論正當防衛的實務認定

金博文

摘 要：正當防衛的認定問題，一直都是社會廣泛關注的焦點問題。從2016年的“于歡案”到2018年的“昆山殺人案”，再到2019年的“麗江退伍女兵反殺案”，此類涉及或可能涉及“正當防衛”的案件，只要一經傳播，往往都會引起大眾對正當防衛問題的廣泛議論。正當防衛是公民對正在進行的不法侵害所實施的制止其不法侵害的行為，這一行為受法律保護，即使對不法侵害人造成損害，只要沒有超過必要限度造成重大損害，則不負刑事責任。在司法實務中對正當防衛的恰當認定不僅有助于我國社會穩定發展以及社會秩序良好運行，還能塑造樂于助人敢于同違法犯罪做斗爭的良好社會風氣。因此本文主要就認定正當防衛過程中容易發生爭議的若干問題進行探討。

關鍵詞：正當防衛;不法侵害;必要限度

一、引言

在當前的司法實踐中，判斷是否屬于正當防衛往往存在以下3個主要爭議問題：第一，防衛意識的判斷;第二，該不法侵害在防衛人實施行為時是否屬于正在進行的狀態;第三，防衛人防衛行為是否明顯超過必要限度。主觀上要具有防衛意圖，防衛意圖的判斷需要考慮行為人所采取的防衛行為。

二、防衛意識的判斷

正當防衛的成立應當要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。防衛認識指防衛人應當認識到不法侵害正在進行;防衛意志指防衛人實施行為是出于保護合法權益的動機。而在司法認定過程中，對于是否具有防衛意識的判斷爭議往往出現在判斷防衛人是否具備防衛意志的問題上。而判斷防衛人是否具有防衛意志，我認為應當根據防衛人采取的防衛行為的方式進行判斷。

行為人的主觀動機應當從其客觀的行為表現進行判斷。判斷一個人是否具備防衛意志，應當從其采取的“防衛行為”是否在一個大環境下與侵害人所產生的危險性相對應，例如面對輕微的不法侵害，行為人在明顯有其他選擇的情況下，直接選擇危險性極大的防衛行為時，顯然不能認定其系防衛過當，而應當認定為不具備防衛意志，不構成正當防衛。

在實際案例處理中，對于這一問題常常出現爭議。如2016年在廣東省東莞市發生的“運鈔車押運員開槍打死一砸車男子”案件。這一案件于2018年2月1日，由東莞市中級人民法院公開宣判，判決運鈔車押運人員的行為屬于防衛過當，構成故意傷害罪，判處有期徒刑3年，緩刑3年。對于該判決將罪犯的行為認定為防衛過當，學界看法不一，引起了廣泛爭議。

而筆者認為這一案件顯然不應當定性為防衛過當。本案中的“防衛人”并不具有防衛意志。縱觀案件發展過程，被害人黃某是在被運鈔車碰撞之后，要求其停車解決糾紛被拒之后，才拿磚頭敲擊運鈔車想阻止其逃逸。黃某的砸車行為雖然屬于對他人合法權利進行侵害的違法行為。但是其僅僅是為了讓運鈔車停車以便解決之前發生的交通事故糾紛，并未對車上人員的人身以及錢款安全造成威脅。而此時押運人員在可以選擇其他方式輕易制服黃某的情況下，直接使用槍支來對抗黃某的砸車行為，主觀心態顯然不具備出于保護合法權益的動機，并不具備防衛意志。因此筆者認為本案中開槍的押運人員并不具備防衛意志，并不屬于防衛過當。

三、對不法侵害是否屬于正在進行的判斷

我國刑法規定，正當防衛必須是其防衛行為所針對的不法侵害處于已經發生且尚未結束的狀態下構成的。但是判斷不法侵害在實施防衛行為時是否處于正在進行的狀態則是一個重大的爭議問題。

筆者認為，判斷不法侵害是否處于正在進行的狀態，應當從防衛人的視角出發，結合全案進行判斷，而不是僅僅從純客觀的角度來判斷侵害行為是否停止。也就是說判斷這一問題時，不能從社會一般人的視角出發，并僅僅從純客觀的角度判斷不法侵害是否停止，而應當從防衛人個人的視角出發，結合防衛人個人實際情況，并結案全案進行綜合判斷。

例如去年被社會廣泛關注的“昆山反殺案”，該案中，防衛人于海明的防衛行為的起始點，是從其撿起侵害人劉海龍不慎掉落的刀具開始的，在整個防衛過程中，劉海龍均處于一個逃跑、躲避狀態。如果僅僅從純客觀的角度，以社會一般人的視角出發則會得出，從于海明撿起劉海龍掉落的刀具后，雙方的攻防狀態便已經發生了逆轉，劉海龍從攻擊的一方轉變為防守、逃跑的一方，其對于海明的不法侵害已經結束。而這一結論顯然是錯誤的，是不符合公平正義的。

而昆山市公安局之所以最終認定于海明的行為構成正當防衛。正是對于不法侵害是否處于正在進行狀態的判斷，是從防衛人于海明本人的視角出發，綜合全案得出的結論。通觀全案，于海明在做出防衛行為時，雖然劉海龍已經處于逃跑的狀態，但是對于于海明而言其認為自己的生命依然處于嚴重的危險之中，劉海龍在受到攻擊后是向其最初拿出刀具車輛方向逃跑，在于海明看來，其有充分的理由相信在劉海龍返回車輛獲取武器會對其進行再一次攻擊，其顯然不會認為劉海龍的暫時性逃跑就是對其攻擊行為的放棄，因此從于海明個人的視角出發，結合劉海龍逃跑的方向是其武器來源處的車輛等案件實際情況，我們顯然可以得出，此時劉海龍的不法侵害仍然處于已經開始尚未結束的情況，因此于海明的行為顯然構成正當防衛。

四、對防衛行為是否超過必要限度的認定

我國刑法規定，一般正當防衛的構成不能明顯超過必要限度，造成重大損害，否則就會構成防衛過當。而對于防衛行為是否明顯超出必要限度的判斷，到截至目前仍然存在著極大的爭議，在大量的實際案例中，幾乎是以防衛行為所造成的結果為判斷標準，只要造成重傷、死亡的損害后果則一律認定為明顯超過必要限度，但這一觀點顯然是錯誤的。

我國刑法學通說在防衛限度的認定標準上，采取的是折中說，即“必要限度的掌握和確定，應當以防衛行為是否能制止住正在進行的不法侵害為標準，同時考察所防衛利益的性質和可能遭受損害的程度，同不法侵害人造成損害的性質、程度大體相適應。”按照學界通說的見解，即使確定防衛行為是制止不法侵害所必需的，若防衛與侵害之間不能保持基本的相適應，則防衛行為依然是超過必要限度的。

在筆者看來，對于必要限度的認定，僅應當以防衛人所采取的防衛行為方式是否能夠制止住正在進行的不法侵害所必需采取的方式為標準來判斷。也就是說，只要防衛人所采取的防衛行為是其為了制止正在進行的不法侵害而在當時所處的環境下所必需采取的行為即防衛人是有效、安全地制止不法侵害時，就算防衛的利益性質和可能遭受的損害程度，同不法侵害人造成損害的性質、程度大體差距甚大，也并不會超出防衛限度。

筆者認為，有效、安全地制止不法侵害的范圍內，防衛行為所針對的侵害人法益則不再受法律保護。因為使不法侵害人自己的法益與他人的法益發生了沖突的原因是不法侵害人的違法行為導致，故侵害人是排除這一沖突的義務人。在他人履行了該排除義務時，就可以認為其他公民是代替侵害人完成了本應由他履行的義務。侵害人也理應承受他人代替其履行此排除義務而可能給侵害人自己所帶來的種種風險。

故凡是在為制止不法侵害所必要的范圍內出現的法益損害風險，不論它在性質和程度上是小于、大于還是等于不法侵害，都應由侵害人自己承擔。既然防衛人是在替侵害人履行停止侵害、排除法益沖突的義務，那么法律在此當然要優先保護防衛人而非不法侵害人，不能以犧牲防衛的有效性和防衛人的安全為代價來降低侵害人可能遭受的損害。

所以，只要防衛人所采取的防衛行為的具體方式，在當時所處的環境下是其必須所采取的方式，則不管其可能造成或最終造成多么嚴重的損害結果，均不影響其防衛行為并未超出必要限度的認定。因為“我們不能要求防衛人拿他自己的健康或其他重要的價值做賭注，去選擇一種對侵害者威脅較小，但其效果存在疑問的防衛手段。”

因此，筆者認為防衛限度的寬嚴，取決于侵害行為給他人有效、安全防衛所造成的阻力和困難的大小。雖然在諸多案件中，受侵害的法益重要性確實與有效、安全防衛的難度成正比。但也可能會出現侵害的法益重要性，確實與有效、安全防衛的難度成反比的情況。因為，既然侵害行為實施的方式、時間和地點都是由侵害人自主選擇的，那么，防衛人為確保防衛有效和自身安全而給侵害人帶來的損害，即便明顯超出侵害行為可能造成的損害，原則上也應由侵害人忍受。

綜上所述，筆者認為，在判斷防衛限度時，需要考慮的是：作為一名與防衛人具有相同能力條件的公民，在當時的情形下，有沒有比現實案件中的防衛行為更為理想的其他防衛方案。如果防衛人完全可以選擇強度更小的反擊措施，而且這樣做既能達到同樣的防衛效果，又不至于使自己的安全受到威脅，那他的防衛行為就超過了必要限度;反之，若防衛人在現實防衛行為的基礎上已退無可退，而一旦減弱防衛強度，要么無法保證能及時有效阻止不法侵害，要么會增加防衛人所面臨的危險，則不管該防衛行為造成了多大的損害均應屬于侵害人必須承擔的風險。

例如在2016年發生的“于歡案”，該案最終被山東省高級人民法院認定為防衛過當。但筆者認為于歡的防衛行為雖然造成1死3傷的重大損害，但是其防衛行為本身顯然沒有明顯超過必要限度，因此應當構成正當防衛而非防衛過當。綜合全案，于歡的防衛行為是在其遭受被限制人身自由、毆打、侮辱等不法侵害后且當地警察出警后對該不法侵害不予制止的情況下才開始實施的。雖然其被侵害的法益與其防衛行為所針對的侵害人的法益相比，法益的抽象價值顯然較低，但是在其被數倍于自己的成年男子圍困下，為了重獲自由，而采取就地使用工具進行防衛的行為具有有效性與安全性。也就是說，在當時的情況下，其想要脫離數名侵害人的非法控制，就必須使用工具，因此該防衛行為所造成的損害均應由侵害人承擔，而不應當認定為防衛過當。

五、結語

在司法實踐中如何正確運用正當防衛對保障國家、公共利益、公民本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，從而震懾犯罪分子，對預防和減少犯罪都具有十分重要的意義。只有正確把握正當防衛的認定條件，才能正確理解和運用正當防衛。科學地解決正當防衛認定過程中的問題，要把握一個基本原則，那就是具體問題具體分析，每一個字面的條件規定都有其背后所體現的具體意思，要根據正當防衛構成條件的內在含義進行判斷，才能得出恰當的結果。正當防衛理論的發明，就是讓公民能夠勇于與違法犯罪做斗爭，因此確實符合條件的，我們就應該勇于認定為正當防衛而不要礙于造成的嚴重結果而讓步，認定為防衛過當。當然不符合條件的案件也要堅決不認定為防衛過當，正當防衛理論應該是公民保護合法權益的武器，而絕對不是少數人用以逃避法律責罰和平息少數人情緒的補丁。

參考文獻：

[1]龍正鳳.德國正當防衛制度及其對我國的啟示[J].凱里學報，2015（2）.

[2]呂亞.論正當防衛的防衛限度[J].新西部，2012（15）。

[3]金澤剛.正當防衛不是完美防衛[R].法制日報，2013-01-16.

[4]高銘暄.刑法專論[M].北京：高等教育出版社，2006.

[5]孫長瑜.正當防衛限度的認定[J].江西警察學院院報，2016（3）.

[6]王正勛.論正當防衛的本質[J].法律科學，2006.

[7]袁作喜.論我國正當防衛制度[J].法學研究，1987（3）

[8]陳璇.正當防衛中風險分擔原則之提倡[J].法學評論，2009（1）.

[9]周光權.正當防衛成立條件的“情境”判斷[J].法學，2006（12）.

[10]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016.