網絡商品交易平臺商標侵權連帶責任研究

脫娟娟 張有亮

（蘭州理工大學法學院 甘肅 蘭州 730050）

網絡購物的快速發展促進了國民經濟的迅猛增長的同時也造成了侵權案件劇增，給現有法律規范提出了重大挑戰，網絡商標侵權問題就是其中的一個典型。由于網絡侵權有其特殊性，且法律規定并不細致，司法實務中對網絡交易平臺提供者承擔連帶責任的認定仍有困難，其收到侵權通知后，何為有效通知？通知的形式有哪些？網絡交易平臺提供者（以下簡稱“平臺提供者”）知道侵權行為，對“知道”如何認定？對“必要措施”如何認定？上述問題都需要進一步解釋和完善，明確規范網絡商標侵權的限度和必要性，以期能夠更好地應用于司法實務。

一、網絡交易平臺商標侵權典型判例及其啟示

（一）典型判例

案例一：衣念公司訴淘寶[1]

法院認為淘寶網作為網絡交易平臺，理應對網絡用戶的侵權行為處理，但淘寶網在接到衣念針對杜某侵犯商標權的消息后，除刪除侵權商品鏈接以外，并未采取其他處罰措施阻止損失的進一步加大，其主觀有故意幫杜某的過錯，成立幫助侵權，應承擔連帶責任。

案例二：流行美訴淘寶[2]

法院認為淘寶網收到流行美投訴后，及時采取辦法刪除該商品信息，并提供侵權人的信息，主觀上無過錯，已履行合理注意義務。綜上淘寶網不應該承擔連帶責任。

案例三：芳奈訴淘寶[3]

法院認為淘寶網是聯系銷售者與購買者的媒介，并不參與商品交易活動，只是提供一個服務平臺，要求平臺提供者在眾多的交易活動中對所有的商品交易信息進行審查，從技術和費用方面來講都不具有可操作性。該案中，淘寶網及時采取必要措施防止損害進一步擴大，也盡到了法律規定的審查義務，主觀無過錯，因此不承擔連帶責任。

（二）典型判例的爭議點

從上述案件看，法院在處理網絡交易平臺商標侵權案件的傾向性有所不同，由于法律規定并不明晰，法官在司法實務中對于法律規定的“通知與移除”、“必要措施”等都有各自不同的解釋，因此產生了同案不同判的差別。案例一判定平臺提供者的行為是否構成違法、主觀是否存在過錯中，法院認為應當以商標所有權人所通知的侵權商品鏈接是否進行移除，以及該辦法是否終止侵權行為來認定。

相反，案件二、三法院在認定交易平臺提供者在侵權人侵害被侵權人權益時是否有過錯、是否承擔責任方面較為慎重。法院認為不管侵權是否終局，只要在獲知侵權行為后刪除商品所在網頁即可免責。那么，平臺提供者應該何時承擔連帶責任，這需要我們進一步討論分析。

此外，案件一中被告淘寶公司對侵權行為未采取有效及時措施防止損害進一步擴大時申辯，由于衣念公司發出的七次侵權通知證據不足、理由不充分，所以不能因此認定淘寶網對杜某某銷售侵犯商標權的產品知情。故對此我們需要思考何為有效通知？如何認定？通知后采取的哪些措施是必要的有效的？這些都涉及到淘寶網責任的認定。

二、《侵權責任法》網絡交易平臺提供者責任立法分析

網絡侵權行為，即侵權事實的達成依賴于“網絡”這一必要先決條件，因此平衡有關網絡交易各方利益就顯得彌足重要。而本法第36 條的侵權行為仍屬于民法調整的范疇，其歸責和一般侵權沒有差別，有其新穎之處，但不可否認的是存在漏洞。網絡交易平臺作為一個媒介，其并不置身于實際交易之中，只是提供了必要的科技輔助與網絡銷售空間。當侵權行為發生時，若要求平臺提供者與網絡銷售方一起承擔連帶責任是否與民法中的“利益平衡原則”、“公平原則”相違背。基于這一點考慮，下面對我國的《侵權責任法》關于平臺提供者是否應當承擔連帶責任進行分析。

（一）網絡交易平臺提供者承擔連帶責任的依據

連帶責任制度源于羅馬法，之后連帶債務法律規則成為侵權連帶責任的一部分，其適用均按照現行法律的規定，第一種是共同侵權行為都適用連帶責任，強調對被侵權人的保護。第二種是德國體例，共同侵權行為、雇主責任和法定代理人責任適用侵權連帶責任[4](P110)。雖然上述兩種觀點說法不一，但法律對連帶責任的適用原則均有明確規定。行為人之間基于主觀、客觀共同的過錯或者行為之間的相關性，而對損害結果的發生有某種共同的因果關系，故共同侵權是承擔連帶責任的最重要原因[4](P112)。雖然近年來，平臺提供者在中國發展勢頭不可小覷，但整體而言仍然是新生事物，無論是互聯網交易平臺提供者的定義、身份定位，還是承擔連帶責任的依據，立法界和理論界目前還尚無統一的結論。關于連帶責任，目前有兩種觀點：第一種觀點為公共政策說[5](P9)。第二種觀點為共同侵權行為說[6]。

公共政策說認為交易平臺提供者的行為成立間接侵權,其承擔責任的原因在于未盡到對他人權利的保護。由于商鋪經營者實施銷售侵犯商標權的行為具有隱蔽性，商品種類復雜多樣，相似商標難以界定，其商品信息以及個人信息并不會輕易被被侵權人發現，因此，法律制定者如果從權利救濟的角度出發，明確交易平臺提供者的責任，讓商標權人直接起訴基于不作為或監管不力而承擔責任的平臺提供者，讓權利人獲得及時充足的救濟，之后平臺提供者向直接侵權人提起追償請求，因此，交易平臺提供者承擔的是不真正連帶的責任[5](P10)。

共同侵權行為說認為交易平臺提供者基于其與商品銷售者有共同的侵權行為而承擔連帶責任。其一，商品銷售者售賣侵犯商標權的產品，平臺提供者獲知事實后，應當采取辦法而未采取，不論故意和過失，都加重了損害后果。其二，二者在行為上相互聯系，根據法律規定，平臺提供者對該平臺負有管理義務，在得知侵權事實后本應采取積極措施，但因其消極應對而使得銷售侵權商品的事實繼續發生，因此，二者在行為上具有關聯性。其三，假如平臺提供者在接到侵權通知，獲知侵權事實后迅速采取了必要辦法，使得銷售假冒商品的行為迅速得到遏制，平臺提供者就無需承擔共同侵權責任，相反若其不作為，則其與商家的行為一起成為損害加大的共同原因，故從因果關系上講二者有一定的關聯性。其四，假冒商品侵害的是商標權，由于損害大小難以具體化，故責任承擔亦無法明確分擔。

公共政策說認為基于政策的考慮，由于交易平臺提供者違反安全保障義務，網絡交易中被侵權人屬于弱勢群體，故應以保護弱者為其政策導向。這個觀點從網絡侵權的不同角度有一定的正當性，但也需考慮到網絡侵權行為和其他侵權行為的差別，網絡商標侵權有別于現實生活中的侵權，前者以信息傳播為主，受害的客體是商標權，其具有連續性、及時性等特殊性質，但所受到的損害卻是深遠的。當商品銷售者發布侵權商品后，損害后果不會終止，信息存在的時間越久，損害后果越大。因此，在承擔責任方面，以有違安全保障義務要求平臺承擔相應的責任是一種合理的途徑。

然而，在網絡交易平臺商標侵權中，侵權人發布侵權商品后，損失并未停止，且處于不斷擴大的狀態。平臺提供者移除侵權商品信息鏈接之時，便是損害后果終結之時。若平臺提供者明知或應知侵權事實，或收到通知后依舊不作為，則產生的損失加大部分便是由該平臺提供者和該銷售者共同造成的，因此，平臺提供者就要對自己的不作為而產生的后果負擔責任，這與第三人違反了安全保障義務而需要承擔責任的區別之處，同樣也是公共政策行為說的不足之處[7]。此外，從司法實務來看，目前我國多發的侵權案件中，擁有商標權的都是實力強勁、資金雄厚的公司，從市場影響、訴訟費用等方面考慮，實踐中很少有公司和企業為了維護自己的權利而通過直接起訴等法律途徑去直接面對平臺提供者[8]。因此，弱者保護論并不具有較強的說服力。故網絡交易平臺承擔連帶責任適用共同侵權行為說是合理的選擇。

共同侵權行為有“主觀說”、“客觀說”，“主觀說”認為其實質是各個侵權人之間有共同的意思聯絡[9](P143)。“客觀說”認為其在于行為在客觀方面是否存在必然聯系或者侵權行為與損害結果之間是否存在聯系[9](P111)。故不管是嚴格的“主觀說”還是“客觀說”均欠缺合理性。如果不能明確兩個以上行為人具體實施何種行為，那么責任如何分擔，便是“主觀說”理論最大的不足。若兩個以上的行為人之間沒有意思聯絡，分別實施侵權行為，但行為因為巧合結合在一起造成同一侵害后果就苛以連帶責任，這顯然有違公平原則。綜上，“主觀說”和“客觀說”都存在漏洞，不論適用如上哪種觀點，侵害方和被侵害方之間利益衡平的實現依舊有待完善。

同時，由于被侵權人的力量相較于平臺提供者而言相對弱小，尋找侵權人的困難較大，故為了迅速及時地保障商標所有者的合法權益，免受侵權侵害，在平臺提供者有過錯的情況下采用“折中說”無疑是合理的選擇[10]。在“折中說”論下，平臺提供者并不直接參與銷售行為，但根據法律規定，若其對銷售侵犯商標權商品的事實知情，即使其就侵權與網絡用戶無意思聯絡，依舊認為其在損害結果的發生上存在過錯，與網絡用戶成立共同侵權，一起承擔連帶賠償責任。

《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》明確規定，平臺提供者作為店主侵權責任的第一責任人，對發生在其網站的商標侵權不能視而不見，規定其除了要審查交易主體的經營資格、保障商品和質量安全、保護消費者權益等以外，還要負責保證網絡注冊商標專用權、企業名稱權等權利的保護。由此可見，網絡市場雖然是虛擬的市場，但并不代表沒有秩序和管理。平臺提供者是虛擬市場的管理者也是監督者,擔負的責任卻是重大的，這與傳統的市場沒有區別，市場管理者對于虛擬市場中所為的商標侵權行為,應當履行自己的義務,及時糾察，不能成為侵權者的庇護者。假設平臺提供者沒有履行謹慎注意義務，則應承擔商標侵權責任。當然，其所承擔的責任要有限度，如果其已盡足夠的審慎注意義務，但仍然不知道或者沒有證據表明其知道存在商標侵權行為，則不應當承擔責任。綜上，“折中說”彌補了“主觀說”與“客觀說”的不足，也更好地平衡權利人與網絡交易各方的利益，同時便于司法裁判。

（二）網絡交易平臺提供者商標侵權責任立法的解釋

1.“通知與移除條款”規則的解釋

本款是第36 條的核心，其內容涉及平臺提供者適用“通知刪除”的程序以及賠償責任的免除和例外。從權利救濟的角度看，商標所有者有兩種救濟方式：一使權利恢復到最初狀態的停止侵害、排除妨害。二尋求損害賠償[11]。當發生侵害網絡商品商標權的行為時，要保障自己的合法權益亦需借助網絡平臺這一媒介，但從實踐效果來看，平臺提供者要徹底阻卻侵權的發生還不具有可行性。網絡商標侵權結果的產生并非網絡商品經營者一方所能實現，平臺為侵權行為的發生提供了便利，設置了間接保護的屏障。所以平臺與損害后果之間有直接聯系，該因果關系的存在也使得平臺提供者與權利人之間產生排除妨害的法律關系，只要使權利受到傷害，權利人就有權要求排除。

該規則中包含兩個關鍵詞，其一是“通知”，其二是“必要措施”。“通知”表示向網絡交易平臺提供者主張權利，故其提交的資料應包括受侵害商標權的歸屬和損害事實，其主要作用是使平臺提供者知道商品銷售者的侵權事實、損害后果等相關內容。本款后半部分屬于債的范圍，則應以法律規定的損害賠償的構成要件加以判斷，即利用侵權人銷售侵權商品的主觀狀態進行判別，因此，過錯是關鍵要素，那么平臺提供者收到通知而不采取辦法便是過錯的外在表現。正是有平臺提供者主觀過錯的存在，以及其與侵害事實的發生有直接的因果關系，因此該平臺就需承擔賠償責任。其實，“通知”是個分水嶺，倘若在接到通知移除這一時刻起依舊未實施有效的辦法，那么就認定平臺提供者存在過錯，從未實施有效辦法那一刻起損失擴大之部分就由存在共同過錯的平臺提供者與網絡用戶一起承擔連帶責任[12]。

2.“知道條款”規則的解釋

本規則主要是認定平臺提供者的行為是否構成幫助侵權，核心為“過錯”，外在表現為“知道”，該法律后果是平臺提供者和網絡用戶的連帶責任。故正確界定“知道”是適用該條款的重點。陳錦川認為：“理論界目前對‘知道’含義的解釋各執一詞，但在司法實踐中，法官判決時也從以前僅包含‘明知’轉變為了還包含‘應知’，其也是目前的通說”；吳漢東認為：“‘知道’應包括‘明知’和‘應知’兩種狀態”；楊立新先生卻認為：“‘知道’不應該包括‘應知’。若平臺提供者對商戶的違法行為有應知的義務，便會要求其對網絡行為應盡到事先審查的義務”[5]。但張新寶教授卻認為：“將‘知道’解釋為‘明知’和‘應知’，則要求網絡交易平臺提供者承擔相應的事前事后注意義務，在商品琳瑯滿目的市場交易中，技術的局限性勢必會加重其負擔，阻礙網絡購物行業的發展，從利益衡平角度而言是不利也是不公平的，并且在司法實踐中用什么標準來判斷‘應知’也是一個難點”[13](P5)。但我國訴訟法中的推定規則便可以從一定程度上解決案件事實難以查清的困難。如果沒有直接證據證明網絡交易平臺提供者主觀上知悉侵權的存在,則利用推定規則通過間接證據并結合生活經驗,可以推定平臺提供者對侵權知情,憑借這一推定實現對其主觀狀態的認定。

三、《侵權責任法》網絡交易平臺提供者連帶責任立法的缺陷

（一）“通知與移除”適用規則的困境

第一，通過分析前述判例得知，法官以平臺提供者收到“通知”后未實施相應的合理行為來認定其主觀有過錯。那么，被侵權人發出的“通知”是否有效，便成為實務中法官應該審議的關鍵，實踐中，被侵權人采取的通知方式各種各樣，內容也因欠缺規范的確定要件而不同，因此“通知條款”的適用困境之一是沒有明確通知的形式和內容。

第二，“通知與移除條款”的困境之二在于如果被侵權人提供的網絡用戶的信息有誤，又或是所指控的商品鏈接有誤，該錯誤通知的后果將由誰來承擔以及在后期如何去承擔。正如衣念訴淘寶案件中，淘寶網認為衣念發出的杜某某侵犯其權益的通知證據不足，因而產生的網絡商品服務平臺在對侵權行為進行自我判斷后所采取的措施與衣念本身所追求的措施不同，造成的實際效果也有所差異。在司法實務中經常出現網絡交易平臺對通知刪除的商品信息認為不成立侵權，而法官最終認為構成侵權，根據目前多種多樣的商標侵權，僅通過簡單的技術手段來甄別是難以完成的，那么判處平臺提供者承擔連帶責任是不是欠缺合理性呢？相反的，若平臺提供者基于免責的考慮，對通知刪除的商品信息一律刪除，又會影響到網絡商品的交易活動的健康發展。

第三，第36 條第2 款規定平臺提供者收到通知后不及時實施有效辦法，便對因其過錯而使損失加大的部分和侵權人負擔連帶責任。該制度設計的初衷是達到理想與現實的統一，即權利人將侵權事實告知平臺提供者，在對侵權行為審査后若符合法律規定要求的，對該侵權行為采取必要措施，使其一次性恢復到權利受損前的狀態。但法律并非決定人們行為的唯一選擇。衣念訴淘寶案例中，雖然淘寶在接到通知后移除了相關內容，但侵權內容很快再次被上傳，因而判處承擔連帶責任，而流行美訴淘寶以及芳奈訴淘寶案件中，刪除了侵權商品的鏈接而被認為盡到了事后補救義務，最后判定不承擔連帶責任。那么采取必要措施的衡量標準是什么？要達到的限度又是什么？目前尚未明確的司法解釋。

（二）“知道條款”適用規則的困境

網絡侵權復雜多樣，但《侵權責任法》在一些具體條款上的規定存在缺失。“知道”應包含兩層意思：其一被侵權人通知平臺提供者后的知道，其二平臺提供者事先就已經知悉。而對自身知道含義的解釋還尚未達成一致，現行做法是“知道”包含“明知”、“應知”，將“應知”納入“知道”含義中，這便意味著平臺提供者要承擔相應的審查義務，而這與平臺提供者對上傳的商品不履行審查義務的共識相違背[14]。若對此不加以探討，那司法實務中法官以何種標準判斷網絡服務提供者盡到了相應的審查義務呢? 法條的模糊規定在一定程度上給了法官較大的自由裁量權，同案不同判就會不斷出現。

（三）“通知條款”與“知道條款”適用關系不明確

通過前述案例得知司法實務中到底應該適用本法第36 條的哪一款，法律規定尚不明晰。關于“通知規則”與“知道規則”的適用關系有兩種主張。第一種，第2 款與第3 款是并列關系，若被侵權人能證明該平臺提供者對侵權行為“知道”，則其承擔第3 款規定的責任；相反，若其自身認為不能舉證其存在過錯，可以根據第2 款發出侵權通知[15]。另一種觀點認為，從兩個款項的位置就可將“知道條款”理解為特殊或者例外情況下適用的條款，將通知條款理解為一般適用[13](P24-25)。從法律條文的規定看，“通知條款”的舉證責任小于“知道條款”，適用“通知條款”意味著受害方僅能在平臺提供者收到通知后，未實施及時的有效辦法所產生的損害中獲取補償。相反的，適用“知道條款”獲得針對全部損害的賠償，所以若認為其兩者之間是一種平行關系，意味著被侵權人會更多的以“知道條款”來處理網絡侵權，這必然使平臺提供者承擔更多的審查和訴訟費用。所以，想要達到一種最佳的法律效果實現利益的平衡需要對此進一步的探討。

四、網絡交易平臺提供者承擔連帶責任立法的完善

（一）網絡交易平臺提供者商標侵權連帶責任的立法理念完善

通過前文對網絡服務提供者連帶責任的分析，立法的核心仍然是保護被侵害人的權益，雖然權利沖突是一種正常現象，但法律之間的博弈仍然需要一個明確的指導，還需要秉持不斷完善的立法理念。由于網絡的抽象性和權利之間永不停息的相互抗衡性，以及有些案件缺乏明確的具體實施流程，故不但要保護被侵權人的權益，還需要在具體案件中均衡各方利益。例如，對于侵權損害賠償請求權，不可僅片面地考慮侵權人的要求，還應結合各方面思量，從網絡侵權的特殊性角度出發，考慮網絡侵權的特殊性、侵權行為的錯誤大小和動態危害，而不是簡單地要求其承擔全部賠償責任。但值得確信的是，通過案例得知，法官在實際判決中也是綜合考慮各方要素，以此均衡各方利益，我們也應從實踐中歸納經驗，將現實操作因素進行全方位的思量。針對網絡侵權來說，平臺提供者的自身管理水平和技術能力也需要提升，這樣才能較好地應對復雜多變的網絡新環境。同時，本行業的從業者也必須嚴于律己，雖然司法作為保護合法正當利益的最后一道保障，在權利受損時通過利用法律規則來規制侵權，但仍然是一種較為滯后的手段，因此要更好地調整網絡交易環境,維護公平公正合理的網絡交易市場，強調網絡用戶增強自我管理能力，提高自律性無疑是重中之重。這一做法之下就意味著平臺提供者需要盡到合理的注意義務，同時提高自身審查和阻礙侵權行為發生的技術手段，以此來完善網絡交易這種新興產物的復雜性、隱蔽性。從意識層面我們應該提高法律意識，明確侵權后果，盡可能在控制的范疇內及時采取措施來填補侵權行為產生的損害后果。

（二）網絡交易平臺提供者商標侵權連帶責任的法律規則完善

通過前述分析得出本法第36 條存在一定的規則模糊。為了更好地在司法實務中發揮本法的效用，要對該條款欠缺的部分進行完善。

1.明確“有效通知”的認定

在網絡交易平臺商標侵權中，被侵權人發送的有效通知需要具備以下幾方面要件：第一，以郵件、傳真等書面形式通知；第二，要有充足的證據證明被侵權人是該商標權人；第三，要具備侵權商品的名稱、侵權商品鏈接等具體侵權事實，這樣可防止被侵權人濫用權利，可直接清楚了解到商品用戶的行為是否構成商標侵權以及對網絡交易平臺決定是否采取必要措施、采取何種必要措施至關重要。此外，充分的商品侵權信息的證明，對認定網絡交易平臺是否該承擔連帶責任的認定在司法實務中的作用尤為顯著。

2.設置“反通知規則”

一般情況下，平臺提供者在收到商標侵權通知后，并對此做相關必要的檢查后若認為確實存在侵權行為，應采取必要辦法防范該行為，但實際生活中，根據本法第36 條的規定，平臺提供者收到通知后不及時實施有效辦法，對損失加大的部分負擔連帶責任。該規定產生的后果就是平臺提供者為了避免承擔連帶責任，便對通知所指向的商鋪所銷售的商品的信息，不進行合理審查或者在審查后發現不構成侵權時依舊進行刪除，此做法無疑會損害商鋪的合法利益。因此，我們就需要設置“反通知規則”，網絡用戶在有證據證明其行為不構成侵權，有證據證明其被采取必要措施時，同樣賦予網絡用戶向平臺提供者主張權利的機會，由侵權人承擔責任從而實現網絡用戶受損權利的救濟[16]。

3.明確措施的必要性

對于措施的必要性的認定，通過翻閱學習法國ADOPI 法案，我們認為采取的必要措施只要使得侵權行為沒有再次發生即可。在網絡商標侵權中遇到侵權人的侵權商品數量巨大或賣家被多次投訴等情況，平臺提供者可以根據賣家的侵權程度、侵權次數、悔改情況等采取針對措施，比如可以采取刪除侵權頁面、關閉網絡淘寶賬號等措施，這可以避免陷入“侵權通知——刪除鏈接——再侵權通知——再刪除鏈接”的惡性循環中。

首先，法律并非選擇行為的唯一方式，基于自身利益的考慮，平臺提供者在接到被侵權人的及時刪除通知后，對于“及時”的理解也有所差異。因此，從更好保護權利人利益角度出發，我們在理解“及時”時可以從平臺提供者收到權利人的通知時算起，要求盡量在24 小時內解決。這樣可以在一定程度上避免平臺以接到通知太多等理由拖延時間、推卸責任，而且還可以避免所耗時間過長而怠于采取措施造成損害擴大。

其次，通過判例分析得知，平臺提供者收到被侵權人的通知后，最為有效的辦法是直接刪除通知中的網絡侵權商品信息，此外還會通過關鍵詞搜索，對侵權通知中提及的相關商品信息全部屏蔽，更嚴重的做法是對侵權網絡用戶進行懲罰，禁止其銷售任何商品；較為勤勉的平臺提供者一般會對相關信息逐一辨別，找出所有的侵權信息等，上述辦法，皆有利弊。直接刪除侵權信息鏈接的方法快速有效，直擊侵權行為，且采取該辦法的費用也低。禁止銷售假冒產品的經營者繼續在平臺上進行商品交易的辦法，若其實施了多次售假行為,如三次以上，此辦法是相當有效的。

最后，對行為的做出有基于利益的考量，也有自身能力的限制，平臺提供者要在自身技術條件許可的情況下采取必要措施，不能為了避免承擔連帶責任而對新的權益造成損害。

4.明確必要措施的限度

被侵權人通知網絡交易平臺實施的必要措施，目的在于使權利恢復到最初的狀態，防范侵權行為使損失免遭進一步加大。然而平臺提供者為避免承擔連帶責任，而實施的辦法可能對網絡用戶造成新的損害，對此法律無明晰的規定，所以我們就需明確必要措施的限度。而最高效、簡便的做法就是讓被侵權人提供侵權行為的范圍、程度以及具體的商品信息。這一做法的原因在于被侵權人出于維護自身利益的角度出發，對具體的網絡商標侵權行為是最清楚的，可以避免平臺提供者寧錯刪全部不放過一個的做法，而且在司法實務中對于認定平臺提供者的責任具有重要作用。