選擇性主觀要素在恐怖性犯罪司法評價中的適用

雷苗苗

（安徽大學法學院 安徽 合肥 230601）

“恐怖活動犯罪”是我國《刑法》和《刑事訴訟法》中對于恐怖主義類型犯罪的規(guī)范表述，關系到涉恐犯罪的刑事司法程序展開及實體定罪量刑等諸多方面，在刑事法體系中有著特殊的地位。但一般對其評價的方式往往是借助于普通刑事犯罪的罪名進行的，即在成立普通刑事罪名的前提下考慮其特殊性，再將其歸于“恐怖活動犯罪”的分類之下，進而適用刑事法規(guī)范對此類犯罪的特殊規(guī)定。這樣的邏輯進程本身是可取的。但是如果考慮到恐怖活動犯罪與普通（恐怖型）刑事犯罪內(nèi)在的差異性，這樣的定性方式和進程難免令人產(chǎn)生疑問：兩種在不法內(nèi)涵上并不完全相同的犯罪類型，其差異性在認定犯罪成立的過程中就應當被考慮，而不是在承認其與一般犯罪相同之后，基于對其特殊性再將其二次定性。如何在與一般刑事犯罪適用同樣罪名的情況下解決這一理論邏輯上的瑕疵，必然涉及到對于“恐怖活動犯罪”特征的理解和采用何種區(qū)分標準的問題。在這一點上，由于涉恐類犯罪的大多數(shù)行為是通過構成普通刑事犯罪實現(xiàn)的，而且不能認為在一個罪名下存在兩種犯罪構成形式，即在罪名一致的情況下，能否借助于刑法理論中“特別主觀要素”①概念在盜竊罪構成要件要素中定性地位的啟示，找到一般犯罪和恐怖活動犯罪在成立犯罪過程中不易察覺的區(qū)分點，使兩者在評價犯罪構成階段就體現(xiàn)出不同的性質(zhì)，進而得以更清晰的界定兩者的界限，而不必再進行事后的歸類，這應當是值得嘗試的。

一、涉恐類犯罪認定因素的考量

（一）特殊危害性的考慮

自我國1997 刑法中規(guī)定了原先的“組織、領導、積極參加恐怖組織”罪以來，為適應國內(nèi)外嚴峻的反恐形勢的需要，除簽署或加入若干關系到反恐問題的國際條約或國際組織外，積極通過刑法修正案的形式增設若干涉恐犯罪的罪名也是打擊國內(nèi)日益猖獗的恐怖活動犯罪和協(xié)調(diào)國內(nèi)法與國際法規(guī)定的雙重需要的體現(xiàn)。如早先公布征求意見的《刑法修正案九》（草案）中又擬定增設120條之二、三等條款正是在這樣一個大的時代背景下產(chǎn)生的。

恐怖活動犯罪正是由于其特殊危害性必須被刑事法律特別考量，比如在實體法中，恐怖活動犯罪關系到“特別累犯”的成立和“洗錢罪上游犯罪”的界定；在刑事程序法中，則涉及“級別管轄”、“律師會見”、“證人保護”、“強制措施采用”、“技術偵查”等諸多制度規(guī)定[1]。而恐怖活動犯罪是一個體系型的概念，并非刑法分則某特定章節(jié)的罪名，在我國刑法中也不存在“恐怖活動罪”這樣一個獨立的個罪罪名。《刑法》第66 條“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免之后，在任何時候再犯上述一類罪的，都以累犯論處”中的所謂“恐怖活動犯罪”，在刑法條文中往往并不能直接被找到并作為罪名援引。因為事實上，除了《刑法》第120 條“組織、領導、參加恐怖活動組織犯罪”、第120 條之一“資助恐怖活動犯罪”、第291 條之一“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”②三個罪名帶有“恐怖”字樣之外，其余可歸屬于此類的犯罪都散見于《刑法》分則第二、三、四、六章，與一般個罪適用相同的罪名，只在需要進行恐怖活動犯罪的定性時才考慮其是否歸屬于此類。例如，放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪、劫持航空器罪、故意殺人罪、故意傷害罪、綁架、非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪等。因為恐怖活動犯罪必然以其他犯罪的的構成為前提，即實現(xiàn)恐怖活動目的的手段為一般刑事犯罪，在這一點上，適用個罪的規(guī)定對帶有恐怖活動性質(zhì)的犯罪定罪量刑是符合罪刑法定原則基本要求的。但畢竟恐怖活動犯罪不完全等同于一般的普通刑事犯罪，否則就沒有對其進行特殊定性以加重處罰的必要性了。

（二）基本特性的界定

在這里有必要界定“恐怖活動犯罪”的基本特性，以便與“恐怖型的普通刑事犯罪”區(qū)分開來，進而以此特殊性尋找在犯罪成立階段就將其“一體成型”定性評價的可能性。關于恐怖活動犯罪相關概念的探討和界定一度是理論上的熱點問題，各國立法和理論學說對恐怖主義犯罪的定義更是有百余種之多③。在難以得出統(tǒng)一概念界定的情況下，避開學科種類、政治立場、理論背景等差異性因素，僅從此類犯罪刑法評價的共有特征入手尋找定性的標準成為合理的選擇路徑。一般來說，恐怖活動犯罪區(qū)別于普通（恐怖型）刑事犯罪的特征有目的、手段、對象、主體四個方面[2]。但手段、對象、主體三個方面似乎不足以作為區(qū)分的標準。一方面因為借助這三類要素所表現(xiàn)的行為特征并不明顯，難以作為統(tǒng)一的衡量準則，比如就手段而言，恐怖活動犯罪和普通（恐怖型）犯罪都有可能手段殘忍；另一方面，恐怖犯罪的主體、對象等也具有多樣性，一般的描述難以加以界定，而強行界定往往導致不周延，因為畢竟不能以典型性代表普遍性。所以，兩類犯罪最大的區(qū)分點應該在于犯罪的目的因素上，換言之，在比較易于鑒別的“組織、領導、參加”和“資助”恐怖活動犯罪的典型罪名之外的大部分具體恐怖活動犯罪，在成立普通罪名的主觀要素外有著特殊的目的，如“通過制造社會恐慌來恐嚇民眾、要挾政府，以實現(xiàn)其深層次的政治、民族、宗教等要求”[3]的目的。就此而論，恐怖活動犯罪之所以能夠與一般的恐怖型普通刑事犯罪區(qū)別，正是其由于所欲達到的目的具有特殊性。比如同樣的綁架行為，恐怖主義犯罪使用綁架手段時帶有政治性的特點，深層目的是為了制造恐怖效應，而對于一般刑事（恐怖型）犯罪而言，能否制造這種恐怖效應不一定是其所追求的[4]。這種特殊性進而會體現(xiàn)在犯罪的行為性質(zhì)等諸多可以客觀衡量的方面，最終表現(xiàn)為恐怖活動犯罪而非一般刑事犯罪。

二、普通與特殊因素介入的影響

（一）“恐怖型”與“恐怖性”認定的區(qū)別

一般在對普通罪名下的行為進行恐怖活動犯罪的鑒別定性時，首先需要其滿足一般具體的犯罪構成，再根據(jù)查明的主觀目的所指，尋找與之對應的外在表現(xiàn)，進而確定是否將此行為納入恐怖活動犯罪的評價范疇。簡言之，傳統(tǒng)的恐怖活動犯罪的司法定性是由普通個罪到行為人考察，再回歸到罪的定性上的思路進程，在邏輯上是不能依據(jù)犯罪過程中及犯罪之后的行為直接認定為恐怖活動犯罪的。盡管在實務過程中可以根據(jù)犯罪行為的基本表現(xiàn)，在行政認定、刑事程序方面可能已先期進行了恐怖活動犯罪嫌疑的考量并采取了相關舉措[1]，但最終的司法定性還是在成立具體犯罪后基于其“恐怖性”而通過二次評價完成。這本身是無可厚非的思維路徑，因為恐怖活動犯罪區(qū)別于普通刑事犯罪的顯著標志并不同于“特別的主觀要素”。無論是承認構成要件類型化可以存在主觀要素而將其放在構成要件符合性階段予以考量，還是堅持不法判斷的客觀性將其放在責任層面予以考慮，都是不符合犯罪構成理論的，因為這并非“雙重故意”，也難以將這種恐怖行為的特別目的作為動機予以評價（何況動機一般對成立犯罪而言并不影響）。即這種類似于“特別主觀要素”的目的在個罪的犯罪構成中沒有存在的余地，其不能影響到具體犯罪的成立與否，在罪名上也無法直觀體現(xiàn)。比如我們不能將爆炸罪再區(qū)分為“一般爆炸罪”和“恐怖活動爆炸罪”，再在此基礎上分別確定其不法行為的構成要件，此外，也不能僅因為主觀要素的差異給予相異的刑法評價，因為這是違反刑法客觀主義立場的。

但問題是，以上的分析路徑是建立在恐怖活動犯罪本身和普通（恐怖型）刑事犯罪的不法內(nèi)涵一致的基礎上的。換言之，即認為恐怖主義犯罪與一般侵犯公共安全、公民人身權利的犯罪在所侵害或危險的法益上是相同或者類似的，而假如兩者在所侵害的法益問題上本身是不盡一致的，那么這種評價的方式就值得商榷了。因為構成要件的作用往往在于區(qū)分不法的類型，即違法和責任的定型[5](P28)，如果兩種類型的犯罪雖然共用一個罪名表述，但實質(zhì)并不能完全等同時，就不能用一種的類型制約另一種行為的構成要件類型。簡言之，假如恐怖活動犯罪中的綁架、以危險方法危害公共安全、爆炸等具體行為與一般的綁架、以危險方法危害公共安全、爆炸等犯罪實際并不完全等同時，就沒有理由完全以普通犯罪的構成要件作為判斷恐怖活動犯罪成立與否的唯一標準。那么特別的主觀要素就能加入到個罪的犯罪構成中，成為區(qū)分兩種類型犯罪的考量因素。成立恐怖活動犯罪，不僅要滿足個罪罪名內(nèi)的一般要件要素，而且需要具備恐怖活動的特定目的，當然，這種判斷是建立在所現(xiàn)實侵害的法益不同于一般犯罪的基礎之上的。

如果按照不法責任的進階制觀點來看，出于恐怖活動目的而進行的危害公共安全等犯罪與一般的危害公共安全的犯罪在外觀上并無差異，但從刑事法規(guī)定可以看出兩者實質(zhì)上并不完全等同，否則法規(guī)范何以要求將其特別歸類進行評價。各種原因，只能是因為兩類犯罪在罪名一致的情況下有著不盡相同的不法內(nèi)涵。這種不法內(nèi)涵的形成并非是因為主觀要素的超過，而是由于帶有此種特別主觀要素的行為在客觀上侵害了其他法益，使得將其作為一般的普通刑事犯罪處理是不夠的。由此就可能存在一種解釋，兩類犯罪，即具體的恐怖活動犯罪和普通（恐怖型）犯罪在罪名上有著“雙胞胎”的長相，但兩者的“人格”并不完全一致，兩者所體現(xiàn)的可罰性要素是不同的，如此才有理由對其進行特定歸類的評價而不至于違反禁止重復評價原則。

（二）不同法益侵害性對認定方式的釋義

法益的侵害性差異如何體現(xiàn)就成為必須解釋的問題。就罪名而言，我國刑法分則的罪名是依據(jù)所侵犯法益的種類進行章節(jié)歸類的，比如《刑法》分則第二章中所有的犯罪都侵害了公共安全法益，“即不特定多數(shù)人的生命、身體安全以及公共生活的平穩(wěn)與安寧”[6](P603)。恐怖活動犯罪在適用此章規(guī)定的犯罪行為作為具體的“工具”時，比如投放危險物質(zhì)、爆炸等，自然也就侵犯了刑法所保護的公共安全法益。在這種對罪名的理解之下，即認為恐怖活動犯罪之所以被評價，是因為其具體的實施行為侵犯了這些特定的法益，侵犯了公共安全的良好狀態(tài)。從這種認知出發(fā)，將恐怖活動犯罪與普通刑事犯罪的區(qū)分就是不可能完成的。假如恐怖活動犯罪侵犯的法益不僅僅是公共安全一項，還涉及其他諸如人的生命權、公共秩序、國家安全等，即所侵犯的是多樣的法益，也許就可以解釋罪名相同但實際有所區(qū)別的現(xiàn)象。如與“黑社會性質(zhì)組織”犯罪進行比較就可以發(fā)現(xiàn)，黑社會性質(zhì)組織犯罪也是可以用具體的個罪作為實施手段的，對其最后的評價也是進行歸類完成的，但與恐怖活動犯罪不同的是，黑社會性質(zhì)組織犯罪作為一個集合概念時，其所侵犯的法益范圍最終不可能涉及如恐怖活動犯罪可能涉及的國家安全等政治性內(nèi)容，其最終可以被公共秩序等法益范圍涵蓋。但是如果說一個罪名下體現(xiàn)了兩種對不同法益的侵害，或者說一個行為侵犯了跨越不同章節(jié)的法益，實際上又是不恰當?shù)摹Ｄ敲淳陀幸环N可能，恐怖主義活動犯罪本身可以作為一類獨立的犯罪予以規(guī)定，其所侵害的實際上是國家安全的一類法益，因為恐怖活動之所以稱其為恐怖活動就在于其最終的侵害目的在于以制造恐怖達到某種政治性的目的，不能因為其在具體行為中所侵犯的法益而僅僅認為恐怖活動犯罪與一般個罪無異。就好像我們不能認為武裝叛亂行為侵犯了個人的生命或財產(chǎn)權而將其歸類于侵犯公民人身權利、民主權利罪或侵犯財產(chǎn)犯罪之中一樣，而只能將其歸于危害國家安全罪一章中[4]。

所以，無論是采用“復雜法益說”還是“國家安全說”，都能體現(xiàn)僅具備恐怖外表的“恐怖型”普通犯罪與恐怖活動犯罪所侵害的法益是有區(qū)別的。那么一般認為恐怖活動犯罪在具體個罪上與一般犯罪等同的觀點就不甚恰當，因為兩者體現(xiàn)了不同的不法類型。隨之，傳統(tǒng)的先將恐怖活動犯罪作為一般犯罪評價后再進行二次評價的定性方式也是不妥當?shù)摹?/p>

三、選擇性主觀要素的加入

在認為恐怖活動犯罪和一般刑事犯罪盡管在很多情況下使用相同罪名，但實質(zhì)上所侵害的法益并不完全相同的這一理論的基礎上，通過何種工具區(qū)分兩者便成為需要進一步考慮的問題。

在一個相同的罪名之下，在規(guī)范沒有列出類似于“加重構成”[7]的條款的條件下，想要完成兩種犯罪構成的模型似乎是不可能的，因為我們應當盡可能地解釋為一個犯罪構成框架而不是將一個罪名拆解為多個構成。基于這樣的理念，能否在一般犯罪的構成中加入某種特殊的主觀要件要素，使其起到類似于“特別主觀要素”在目的犯成立中的作用。這種特殊的主觀要素不是成文的，而是一種選擇性的非成文主觀構成要件要素，可以在對可能涉及恐怖活動犯罪行為定性時予以考量，起到區(qū)分一般犯罪和恐怖活動犯罪的定性作用。這樣就可以在犯罪構成階段一體性的完成對于恐怖活動犯罪與否的定性，并直接進入相對應的可非難性評價階段。簡言之，如果某種行為具備這一主觀目的要素，則可直接評價為恐怖活動犯罪的違法類型，從而體現(xiàn)恐怖主義活動類型化的不法內(nèi)涵，而不是先評價為一般犯罪再考慮是否具有恐怖性質(zhì)的方式。相反，如果在不法行為構成要件階段評價不具備這種特別的主觀要素，則可以否認某種行為與恐怖活動犯罪有涉，即不符合恐怖活動犯罪的不法內(nèi)涵。

這種選擇性的主觀要件要素，是指體現(xiàn)著恐怖活動犯罪和普通刑事犯罪標志性差別的部分，詳言之，即是《公安辦理刑事案件程序規(guī)定》中表述的“以制造社會恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機關或國際組織為目的”。恐怖活動犯罪的可罰性較強并不是僅僅因為有這種主觀要素的存在，而是由于這種主觀要素的存在使行為的不法內(nèi)涵發(fā)生的擴充，進而影響到行為最終所指向的法益。這樣就可以在同一個罪名下區(qū)分出兩種不同類型的不法行為并以此區(qū)別評價。此外，考慮到這種主觀構成要件要素的加入是選擇性的，而且刑法本身就有對恐怖活動犯罪的規(guī)定，所以并非創(chuàng)設犯罪類型而僅僅是區(qū)分犯罪類型，不會違背罪刑法定的基本要求。

此種主觀要素的內(nèi)涵合理與否、在構成要件階段附加考量此種目的因素的思維邏輯是否恰當?shù)葐栴}也不無疑問。但是在對比盜竊等財產(chǎn)犯罪的成立條件時發(fā)現(xiàn)，特別主觀要素的存在畢竟為成立犯罪增加了限制條件，起到了類型化的作用。在需要對恐怖活動犯罪和普通犯罪由于法益侵害、不法內(nèi)涵等原因造成的差異進行區(qū)分時，在構成要件階段尋找某種能使之類型化的要素應當是值得嘗試的。

注釋：

①也稱為“主觀超過要素”，在大陸刑法理論中一般歸類于不法行為構成要件要素中，分為“目的”、“傾向”兩種。如盜竊罪所要求的非法占有目的，即為與“故意”共同決定盜竊行為不法內(nèi)涵的特別主觀要素，關系到對該行為的非價。參見黃常仁：《刑法總論》，2009 年增訂二版，第31—34 頁；董玉庭《主觀超過要素新論》，《法學研究》2005 年第3 期。

②《刑法》第120 條規(guī)定組織、領導、參加行為本身即成立犯罪，其他具體的犯罪與此并罰論處。如此規(guī)定將對恐怖組織的打擊提前到組織尚未進行具體犯罪行為時；而120 條之一則意在順應國際社會遏制反恐融資的要求，將不完全等同于幫助行為的故意資助行為入罪以切斷恐怖活動犯罪的經(jīng)濟來源；至于291 條之一則不是真正意義上的恐怖活動犯罪，而是出于對社會良好秩序的維護考慮將危害公共秩序的行為規(guī)定為犯罪。在這種意義上，我國刑法典中“恐怖活動犯罪”的體系即是特別規(guī)定“組織領導參加”、“資助”以外，附加以具體犯罪行為各自定罪的模式。參見劉仁文：《中國反恐形勢立法的描述與評析》，《法學家》2013 年第4 期；王新：《零適用的審判現(xiàn)狀：審視資助恐怖活動犯罪的適用》，《政治與法律》2012 年第7 期。

③國際立法上有恐怖活動犯罪、恐怖主義犯罪等多種稱謂，各國出于各自社會環(huán)境、政治態(tài)度的考慮對其理解和定義不完全相同，各學科對其的定義也有差異，比如犯罪學中所言與刑法學中的定義自然有所區(qū)分。本文以刑法典中的表述為準，所欲探討著也是刑法典中的犯罪定性問題。參見胡聯(lián)合：《當代世界恐怖主義與對策》，東方出版社2001 年版，第16 頁。