村域財產權角色漂移及其農村社群品格塑造

羅亞海 牟昱凝

（1.臨沂大學法學院 山東 臨沂 276000；2.金陵科技學院 江蘇 南京 210038）

一、問題的提出

社群一般上被界定為“是一個擁有某種共同價值、規范和目標的實體，其中每個成員都把共同目標當作自己的目標”[1](P55)。社群主義以自我觀、個人觀、社群觀和成員資格觀為哲學基礎。并依社群目標凝聚為主線借以實現政治、經濟和社會功能。農村社群關系經歷了以血緣關系、地緣關系和財產權關系為紐帶的發展階段，在“兄終弟及”和“父死子繼”的中國古代傳統中，突出身份的“宗兆繼承”，財產權卻是諸子均分，財產關系在傳統的農村社群中的作用微乎其微，只是作為一種手段要素存在。以血緣為紐帶的農村社群因為親屬成員活動范圍的擴大和社會流動的可能而被弱化，地緣在農村社群中的作用日益彰顯，宗族特色在農村社群維護中的作用更加明顯，禮治格局發揮作用，財產權作為實現禮治格局的手段，并依據這種差序格局來維護農村社群性的品格。現有的法律觀念和制度構造改變了傳統的社群紐帶要素，為了社群共同的善和農村社群的目標實現，農村社群的維護，需要探尋新的社群維系關聯要素和新的社群進路，以實現法律與社會之間的秩序融慣。

現代社會和現行的法律制度改變了傳統的差序格局，父與子、兄與弟的關系得到改變，教化權力文化也不能夠有效地維護農村社群的穩定，禮治在農村社群中的作用罕見蹤跡，借助第三方力量成為首選的規則和稻草。雖然現代農村社群仍然具有血緣性和地緣性的征象，但是農村禮教文化喪失了禮教作用，社群角度的社會繼續存在制度依賴障礙。農村社群功能目標的凝聚需要借助新的社群要素，需要借助新的團體模式來實現社群功能?；诿枋鲂缘霓r村社群品格凝練對于現代農村社群功能維護、農村自治功能維護、實現農村社群目標具有現實的緊迫性，如何認識以及在一定程度改善法律理論和實踐的分離、法律教義與現實的緊張，需要發現認識論上的根源。[2]

二、血緣、地緣到法律社群的演變及財產權角

色改變

（一）血緣性農村社群中的財產權意義

血緣性農村社群時期，涉及整個封建社會階段。在這個階段中，血緣要素突出的是身份要素，整個中國的封建社會堅持“嫡長子繼承制”。在這種社會延續中，財產的繼承原則上堅持的是諸子均分，而家族成員的身份差序卻予以保留，父與子甚至是兄與弟之間都有嚴格的差序，父親對子女、長子對兄弟都有基于血緣關系的權威，因此可以這樣說，基于這種血緣關系而存在的橫暴權力在維系著農村社群的運行秩序。

財產分配規則在這種格局中并不能發揮主導作用，而只是格局維護的輔助性手段。在社群秩序維持中，家族，更準確說是身份，導致家庭與團體的重疊與結合，因此，“中國鄉土采用的是差序格局，利用親屬理論組合社群，經營各種事業”[3](P56)。這時候的農村社群，雖然“家可大可小，但是不論大小在結構原則上是一致的，單一差序格局”[3](P57)。血緣紐帶的農村社群依靠長幼格局也予以維護，承擔著農村社群的政治、經濟和文化職能，并形成社群維系文化，以缺乏民主要素的橫暴權力予以維持。而這成為一套不依賴政治強制力所維系的規范體系，因此更是一種文化性的權力體系，“家是綿續的事業社群”。

（二）地緣性的農村社群與財產權角色

血緣性農村社群功能的綿續最終必然要面對因個人成長而分裂、因個人死亡而結束的困境，依靠親密和共同生活而維系的社群關系發生了變化，在社會結構上從異性結合實現了到同性的結合，作為農村社群的家開始演變為族，于是家族代替了家庭，雖然家族也帶有血緣性的特征，但是這是以“家”為單位要素的社群的第一次蛻變，血緣關系開始轉變為地緣性關系，農村社群“不論政治、經濟、宗教職能都可以利用家族來承擔”[3](P56)。

血緣是身份社會的基礎，而地緣卻是社會契約的基礎。[3](P109)契約性的地緣紐帶，并沒有完全拋卻血緣因素在農村社群中的作用，但是當然地弱化了其作用。在地緣性農村社群中，卻并沒有出現西方社群那樣的發展規律。在西方，社群的政治、宗教、經濟功能都是通過社團承擔，而不是家庭，在地緣性社群功能發揮上，某種意義上還是要發揮“家庭社團”的作用，但是由于地緣性社群的凝合的紐帶不再單純地依靠體現家庭的兩性關系，因此，社群秩序的維護需要新的制度規則?！白鍪聵I的社群，紀律是必須維持的，紀律排斥了私情”[3](P58)。因此這種紀律除了傳統的不民主的橫暴權力，也必然需要民主的同意權力和教化權力。在地緣性社群的秩序中，教化權力具有重要的影響，鄉紳治理和宗教作用開始發揮作用。這種社群秩序的維護更主要的力量不是來自于法律，不是來自于社會沖突，而是來自于社會合作的結果。這個階段的社群關系中，合作的基礎仍然不失財產權，財產權仍然是手段性媒介，財產權被當做手段配合教化性權力來維護社群關系的穩定，但穩定的社群關系的維系主要在于有效的文化的穩定性。

（三）現代農村財產權秩序與農村社群

較為現代的社群理論將社群劃分成地理性社群、記憶性社群和心理性社群。[4](P26)現代的社群則呈現多樣性特征，社群秩序的維護發生從“權力”到“權利”的蛻變。法律價值和規則的現代化轉變，改變了農村傳統的社群規則，當一個社會還沒有共同接受一套規范，各種意見紛呈，求取臨時辦法解決的活動是政治。[3](P96)政治對農村社群的構造則需要依賴法律規則設計。現有的法律制度不能通過身份差序來實現社群功能，這種影響改變了兩個要素：第一，差序格局基于身份的限制被排斥在了法律制度之外；第二，傳統的教化性權力也失卻了法律依據?，F代法律在成員身份資格差序分配上無能為力，法律只能在社群成員財產分配上做出規則設計，因此現代農村社群的規則和秩序需要接受法律的構造。

現代中國農村社群功能的發揮，需要借助社群形式的創新予以實現，現代社群關聯的紐帶當然就是財產權規則。因為這個規則，農村社群首先是村集體，其次是村小組開始承載農村社群功能。社群是一種善，也是一種必須，[1](P21)因此，血緣性社群和地緣性社群絕大多數的功能被社團性社群所取代，而社團性社群建立的紐帶則是財產權關系。但是由于村集體和村小組先天性的被擴大化政治功能，因此對現代農村社群功能維護意義受到限制。社群最大利益的維護，雖然避免不了上述社團的作用，但是卻需要建構更多的社團形式來滿足社群公共利益的需要，現在農村社會中的農民合作組織是一種可以借鑒的模式。西方的鄰里社團和組合養老的模式，也同樣具有借鑒意義。在形式上表現出多元化的趨勢，這也包括了宗教性社團和其他種族性的社會團體。

三、現代農村社群性功能實現的障礙要素與可能選擇

（一）血緣與差序格局

血緣性社群關系的維系和制度規則的凝練在于兩性關系，身份的宗兆繼承和財產的諸子均分具有天然的聯系。雖然有諸子均分的制度規定，但是家長對子女的財產和身份卻有天然的處分權，家長制具有天然的權威。以家庭為社群的形態下，血緣關系的親屬代表了一種天然的差序格局，這種格局的形成一方面是中國傳統問題中的“孝”的問題，在“親親、尊尊”的封建的差序格局下，身份的繼承伴隨的是家庭內部的財產權分配規則，橫向暴力更多的是來源于封建社會不平等的秩序規則，財產的分配規則承擔的是手段的角色，是一種必要的手段，而不是目的。

現代農村社群依然會有社群意義，但是維系家庭社群的差序格局卻不復存在，父親對孩子、兄長對弟弟已經不再有任何的權威和約束力，維系家庭社群的規則失去了效力。①這并不是說傳統的規則已經完全失去影響，但是這種“父父子子”失卻了社會的強制力，更多的歸屬于道德的層面，不贍養父母，不聽從前輩的意志只是體現在道德的羞辱感上。血緣性的社群意義也僅僅存在于家庭成員的內心道德拷問。家庭社群的意義也就只能存在于家庭成員的道德認知和道德感知的層面。因此，現代農村社群不能單一地或者過重地依賴于血緣性社群要素，農村社群的功能受到限制。在差序格局力量弱化或者被放置到法律制度的邊緣以后，血緣性社群力量需要依附于來自于法律構建的現代制度來實現農村社群的功能。

（二）地緣與教化性權力

地緣社群對現代農村社群作用弱化，呈現的是農村教化性權力的弱化，而傳統的家族式社群，村規民約具有有效的執行力，族長有超越法律的權威，甚至掌握族人的生死存亡。地緣性社群權力來源有兩個途徑，一個是道德的，一個是財產權的。從道德性而言，族人的權威來源于教化性權力，族長的身份就是一種權威的來源，這是基于歷史背景的傳統所形成的。從財產權的角度而言，族長的特權來源于對農村財產權資源的控制。族長一般是最大的財產權的擁有者，很多的族人對族長具有身份或者財產上的依賴，族長甚至掌握族人之間的財產分配關系，因此，地緣性的社群能夠基于有效的差序格局而存在，并發揮作用。

不可否認，現代的農村組織成員也還具有身份或者地緣上的認同感，但是現代農村財產權的分配規則依據的是現代的法律制度，村集體的成員并不會因為財產的分配而認同不必要的權威?，F代的財產權平等和自由處分原則，弱化了成員對某一組織或者某個人的依賴，當然傳統的維護農村社群的權威性的教化權力就會弱化。同時，現代農村的村長、村書記都難以承擔農村社群的教化性權力，缺乏必要的權威?，F行農村中也缺乏鄉紳文化，現代鄉紳不復存在，就算是在農村具有較高影響力的成員，也難以對別人發揮有效的教化作用，身份的格局和財產權的格局都不存在著差序，同時，現代社會的流動性的加強，地緣的認同感也在弱化，現代的通訊技術和交通技術的發揮，讓地緣成為一個更加弱化的概念，地緣性的作用自然會弱化。

（三）財產權與法律性權利

現代農村的秩序格局是法律的構造，從現行的法律價值理念出發，農村的秩序格局在法律的視野里是不具有差序的，因此，傳統的秩序概念也將發生顛覆，父與子、族人和家族之間失卻了聯系性，家族的權威和父子的關系更多停留在傳統的道德理念的存留。②但是農村社群意義卻仍然存在。作為社群“善”的事業目的的實現就面臨著多種選擇，是通過有效的制度恢復差序格局來實現，還是另行建構新的社團以承載社群功能。顯然，在現代法制文明中，構建或者恢復傳統的差序格局缺乏法律環境的土壤。歷史文化知識道德背景的前置條件，也是形成獨立道德信仰的背景要素，特殊的制度必須基于特殊的背景和要素，因此，差序格局的法律構造顯然是缺乏依據和合憲性的基礎。因此，唯一可以選擇的進路就是第二途徑。第二途徑的選擇的紐帶就是發揮財產權關系的紐帶作用。

現行的農村集體組織和農村村小組組織之間的關聯就是財產權，最主要的是通過農村的土地進行了關聯。這些組織也客觀上承擔著農村社群的某些功能③，但是現行的農村組織也并沒有有效承擔社群職能。還有一個因素就是現行的農村組織先天性的被看做是履行行政職能的組織，這樣當然在弱化著這些組織的社群功能。村集體甚至是村小組更多的承擔的是管理職能，但是對于農村社群目的實現上卻又缺乏有效的意義。④因此，現代農村社群作用的發揮需要在發揮村集體組織作用的基礎上，對新的進路予以法律構建，建立以財產權關系為紐帶的社團和組織來承載農村社群功能?，F行的中國農村財產權制度的法律構建和制度推進呈現加速狀態，城鄉統一建設用地市場制度、農村土地的“三權分置”等有效地拓展了農村財產權制度的價值空間，多元的有效的社團組織的出現成為可能，對農村社群功能發揮而言，也具有更廣泛的開拓性。

四、現代農村社群品格考察的中國立場

（一）農村社群秩序“因力”的多樣化

現代農村社群秩序的塑造，血緣、地緣和財產權規則都在發揮作用，但是血緣性社群和地緣性社群已經不能依靠差序格局來維持社群紀律。血緣關系和地緣要素更多地體現在道德的約束力上，且血緣的影響力在中國的農村超越了地緣的約束力，子女贍養父母，孫子贍養老人，并非來源于對法律的懼怕，更多源于對道德譴責的恐懼，但并不因此可以引申中國沒有關于贍養的法律的強制性規定，而是因現在農村對該法律規定的認知是模糊的，甚至是無知的。根據我們的觀察和對一些人的調查，基本上都是基于這樣的原因，害怕因為不贍養老人被族人和鄰里諷刺和譴責，很多的人因為不贍養老人而被孤立，甚至影響個人的社會交往，贍養老人的，往往贏得族人和鄰里的尊重，獲得良好的社會聲譽。這里有兩個例子：一個是父母都去世了，但是92歲的奶奶在，這個人經濟條件也不是很好，但是他贍養他的奶奶，獲得一致好評，并且在諸如農村短期的資金借貸中都會得到認可。⑤另一家是兄弟兩人，但是老人卻沒有人贍養，老人宅基地也被二兒子改建了新房，但是不讓母親一起住，母親只有睡在他的大門口，該兄弟兩個遭到族人和鄰里的譴責，大兒媳是擔心將來自己的孩子討不到媳婦，而將老人接到家中，傳統教化性約束在道德約束力的層面發揮著越來越重要的作用。

除卻了血緣性和地緣性意義，財產權為介質的農村組織基于法律的賦權和農村自然的成長性，在成員身份確認、成員的認同感和社群財富分配以及社群公共利益的維護上發揮了重要的作用，這是一種法治的格局。以農村的老年人的社群保障為例，除了贍養老人中的子女義務的承擔，作為社群的村集體發揮了更大的作用，如老年金保障，保障60歲以上的老人，每年都能夠獲得一定的資金和實物的支持，農村的合作醫療等，這些救助的方式被美國學者瑞奇⑥界定為“新財產權⑦”，雖然這是以社會福利的形式出現的，但是卻被看做是人權的重要組成部分，對上述福利的給付要符合人權保護的規律性和目的性。

同時，還有一種現象在發揮或者補充著農村社群功能，那就是農村的宗教組織，我們調查了F縣的幾個自然村，現在農村多以信奉基督教為主，在這種教會自發性的組織中，依據身份而形成具有特色的社群。他們不是基于身份和地緣，也不是基于財產分配關系，而是基于共同的精神信仰，秩序的維護不是來源于宗教領袖的權力，更不是血緣和地緣基礎，而是基于對宗教教義的認同，他們成員間的婚喪嫁娶等事宜，都由內部人員來合作實現，形成了具有相對獨立性的社群，并借助成員內部力量滿足社群功能。

（二）現代農村社群的集體主義色彩

農村社群規則塑造經歷了家長制秩序、教化性秩序和基于契約的財產型秩序三個階段。傳統社群依靠教化權力和財產分配規則而確立的身份不平等來維護社群的秩序，這種差序格局在現代的憲制文明中沒有生存的空間。不可否認，血緣和地緣在現代農村社群中仍然在發揮作用，但是秩序規則維持的價值體系卻發生了漂移，兩者對社群秩序的意義不是來自于身份的不平等，而是來自于道德的約束力和成員身份的認同感，是身份平等基礎上的道德約束、成員身份的認同感和作為成員的自我感知。農村社群職能的維護需要這種力量，并在未來會一直發揮著作用，只是在不同地區具有不同的影響度而已。⑧

還有就是基于財產權關系的農村社群考察，我們會發現中國憲法的集體主義屬性和社群的集體主義精神具有高度的一致性。中國關于農村土地屬于集體所有的規定在凝聚社群品格上具有重要的前提意義。農村土地屬于農村集體所有是財產分配規則的前提。農村土地所有權、承包權和經營權的分置，憑此以財產權為介質構建身份平等的農村社群成員角色，要通過科學的權限設置和符合財產權規律的成員利益分配規則的塑造來實現。同時，由于所有權的公有屬性，農村社群的公共利益和成員之間的正義都能夠得到實現。

現代的憲制文明決定了現代的農村社群需要新的秩序格局，這個格局具有身份的意義，卻不具有身份的強制，財產權的意義不可替代，因此，現行的財產權規則將是塑造農村財產權格局的重要因素，基于財產權規則的農村社群及其功能的塑造是現代農村社群的重要特征，這也符合亞里士多德對社群特點的的概括：社群必須由平等、相似而又不同的成員組成，成員之間必須有共享的基礎，鞏固群體的方式為情誼與正義。[5](P131-133)顯然，現代社群的關聯超越了這種認知。

（三）現代農村社群組織形式的多樣化

現代財產權規則下農村社群的構建具有了開闊的視野，社群具體形態的多元化是最好的體現。社群有別于具體的農村組織形態，而是更高層次理念和共同意志層面的一種結合，因此，以財產權紐帶的現代社群性在組織形態上超越了傳統理念中的家庭和家族的模式禁錮，并依多種社團性組織及其功能的相互補充來共同維護農村社群品格和社群功能。多樣化的組織既包括現有的農村集體組織和其附屬性團體，也包括農村的宗教社群和農村各種形態的村民合作組織。

就目前的形態來看，農村社群品格的承載主要的是村集體和村小組，以及與之相關聯的各種組織。這類組織主要以農村主要的財產——土地為介質而相互關聯，在群成員身份維護、社群公共利益維護和社群功能維持上發揮重要作用，在可以預見的時間范圍內，村集體及其附屬組織的社群功能承載具有不可替代性，但是村集體及其附屬組織的先天的行政色彩和村集體權威格局的構成上的先天性不足，并不能有效地承載農村社群的圓滿形態，諸如對社群成員的有效教化和在實現農村財產的利益最大化上會力有不逮，或者存在諸多的障礙。

當下農村的宗教組織在社群性功能承載上發揮了一定的作用，也是不能忽視的一個要素。宗教社群性在引發成員合作和互動上具有重要作用，基于宗教教義的教化，在形成目標一致性和共同的公共利益維護上也發揮一定的作用。但是該組織主要是基于宗教的信仰而聚合，具有天然的排外性和合作上的狹隘性，在財產引領和社群正義上的普遍意義不能夠得到發揮，因此，宗教性團體的社群意義只是一種輔助，不可能成為農村社群的代表性形態。

以農民合作組織為代表的其他農村社團性組織，均以財產為紐帶而建立，組合形式基于農村財產權，特別是土地的所有權、承包權和經營權的法律構造而呈現，該組織在維護農村社群的利益最大化上發揮了重要作用，會隨著中國城鎮化進程和農村財產權制度的內涵豐富而發揮越來越重要的作用。把人們當做平等著來對待要求更大程度上關心對所追求的平等的善的平等的分配。[6](P22)農村的經濟組織有別于村集體和農村的宗教組織，雖然是基于財產介質而建立，但是卻因為契約性的組織章程而在社群內部構建了特有的基于財產權規則的約束機制，成員會按照契約形成的規則來實現角色分工、財產增值和利益分配，這些組織也承載了越來越多的公共利益維護和成員救助等職能，在社群秩序的塑造上發揮了越來越重要的作用。同時，該類社團組織的發展，摒棄了傳統農村社群的封閉性，將傳統社群外的要素引入了社群的共同事業，以保障社群及其成員的利益最大化，也誘發社群的開放性品格,對從鄉土中國到走出鄉土的社群目標具有重要意義。

注釋：

①根據對F縣Z村的調查，在10戶的訪談中，父親都不能夠左右兒子的行為和想法，哥哥和弟弟之間也難有有效的約束規則，哥哥對弟弟或者弟弟對哥哥的不贍養老人的現象無能為力，或者默默獨自承擔，或者效仿之。

②當然法律對子女的贍養義務作出了強制性的規定，但是一般情形的父子關系甚至是兒子是否贍養父親的行為在沒有嚴重情節的情況下，法律是沒有辦法發揮作用的。

③如老年人的照顧、老年金的發放，農村的合作醫療等一般由村組織承擔。

④如對于兒子虐待老人，遺棄老人的行為缺乏有效的強制手段，更多的在履行說服教育的作用，對于拒不配合的情形也沒有辦法。

⑤該案例對象為作者同姓叔兄弟，作者跟蹤該案例對象將近8年時間，前后變化很大，在鄰里和同姓親屬的對其態度的變化和其個人先后的經歷來看，血緣性社群的道德約束力的作用發揮著回歸性的力量。

⑥查理.A.瑞奇教授從1964年《The new property》到1990年的《The new property after［25］years》，共 5篇論文對“新財產權”制度進行了探討分別發表在《哈佛法律評論》和《耶魯法律評論》。

⑦新財產權有著多樣的形式，也需要對于財產權，在形態上來講，更多的以社會福利、政府職位和經營許可等方式存在的，現行農村合作醫療、農村養老的集體支付都屬于此種類型。

⑧作者將對F縣的調查和對福建寧德地區農村調查的結果比較來看，福建地區的家族成員和區域的歸屬感，明顯高于山東地區，他們基于成員身份的社群職能發揮具有更多的主動性和自覺性。