網絡直播行業的法律風險與規制

閆 斌

（山西大學法學院 山西 太原 030006）

中國互聯網絡信息中心（CNNIC）日前發布的第41次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，2017年，我國網絡娛樂類應用用戶規模保持高速增長，其中網絡直播用戶規模達到4.22億，年增長率達到22.6%。可見，網絡直播行業已成為自媒體時代的新興優勢業態。但作為網絡文化新興產物，網絡直播尚未在學界形成統一的正式概念。眾所周知，網絡直播是一種高互動性的視頻娛樂方式，在互聯網直播平臺上，網絡主播直播唱歌跳舞、競技游戲等活動，而觀眾可以通過彈幕與主播互動，也可以通過虛擬財物進行打賞。[1]因此，概括而言，網絡直播是指借助各種手機APP軟件和電腦應用軟件實時展現大千世界豐富生活場景的一種網絡傳媒方式。網絡直播行業的迅速興起，一方面豐富了廣大群眾的文化生活，使他們更便捷地感受到不同時空場景下的多種體驗，堪稱“網絡文化之旅”；但是，另一方面，網絡直播所具有的收益高、門檻低、傳播廣的特性使得這個行業容易成為滋生違法犯罪行為的溫床。基于此，探析網絡直播行業的法律風險，規制網絡直播行業并促進其健康發展就顯得尤為必要。

一、網絡直播行業的發展優勢

隨著互聯網經濟的高速發展、人民群眾精神生活的日益豐富、網絡新興媒體的成熟與智能移動手機的日益普及，網絡直播行業在短短數年間迅速發展。網絡主播與收看直播的網民數量激增，直播內容也由傳統的競技游戲擴展至生活的方方面面。網絡直播行業高速發展的深層次原因就在于其本身獨有的優勢：

第一，網絡直播服務的即時性方便觀眾隨時觀看。由于我國互聯網基礎設施的不斷完善、智能手機的普及，以及市場上的各種直播軟件的開發應用，加上QQ、微博等在市場上占據較大份額的軟件加入直播的功能，使得網絡主播可以隨時隨地打開手機，提供網絡直播服務，省去了傳統電視直播節目錄制的復雜環節和場地的限制，網絡直播較之傳統電視直播所具有的即時性使得這種直播形式迅速贏得觀眾的認可和市場的青睞。

第二，網絡直播服務的豐富性使得直播受眾廣泛。較之傳統電視直播節目，網絡直播不需要經過相關主管部門的事前審核，直播內容也就沒有過多的限制，從游戲、比賽到吃飯、睡覺、看書，只要是與人民群眾生活緊密相連的內容都可以進入直播平臺，人們只要有一部手機，都能成為主播，成為所謂的“網紅”。直播內容的多樣性決定受眾的多樣性，不論是兒童、青少年，還是青年人、老年人，都能在直播內容中尋覓到自己喜聞樂見的內容，在網絡中尋找自己的心理歸屬感。[2]根據馬斯洛需求理論，人們在直播中能夠滿足自己追求歸屬與愛的需要、尊重的需要與自我實現的需要，故網絡直播能成為諸多網民消磨時光、減輕壓力、增長知識的選擇，從而吸引各階層社會公眾的廣泛參與。

第三，網絡直播服務的互動性增強了用戶粘度。用戶粘度是指用戶對一個行業、一個品牌或者一種服務的認可度和依賴度，用戶粘度高意味著服務接受者未來不斷購買這項服務的可能性和頻率高。因此，一個服務行業的可持續發展有賴于較高的用戶粘度。網絡直播行業區別于傳統電視直播的一個特點就是互動性，網絡直播的受眾不是單向度的網絡服務接受者，他們還能與網絡主播實時互動，[3]隨時要求網絡主播提供符合自己品味的網絡直播服務，即時評價網絡直播服務質量的優劣。在這一系列互動中，網絡主播與網絡直播的觀眾可能建立較為熟悉和緊密的關系，網絡直播行業所具有的高用戶粘度正是基于此建立起來的。

二、網絡直播行業的法律風險

網絡直播行業作為有別于傳統視聽行業的新興行業和互聯網經濟的產物，隨著其日漸繁榮，其背后的一系列問題也日益暴露出來。一方面是由于轉型期社會普遍存在的浮躁心理，不少人存在急于求成、一夜暴富的心理，另一方面，新聞媒體大量報道熱門主播的成功、直播行業的高收入，使得眾多網民紛紛加入網絡直播的熱潮，窮盡一切辦法來尋求高關注度，在自身優勢、技能尚不足以吸引眼球之時，不惜以澡堂直播、直播虐狗、直播賭博等極其下流或殘忍的手段博人眼球，促使網絡直播的觀眾打賞，從中獲取非法利益。[4]例如，近期“美拍”網絡直播短視頻平臺傳播涉未成年人低俗不良信息，破壞網絡生態，嚴重影響青少年身心健康，已被相關主管部門進行約談。①隨著網絡直播中越來越多的負面事件屢次曝出，網絡直播行業被推到輿論風口，網絡直播行業中大量觸碰道德和法律底線的現象逐漸浮出水面。正因如此，網絡直播行業中此種不正常、不健康的發展態勢應該引起我們的警覺，網絡直播行業的法律風險問題也非常有必要加以厘清、深入研究、規范治理。

（一）一些網絡直播涉及毒品、色情、暴力犯罪等內容

網絡直播的收益主要來源于簽約費和粉絲打賞，直播平臺如何吸引受眾，怎樣才能擁有較多的關注度和粉絲，與平臺主播的個人魅力息息相關。對于可以吸引到大量觀眾的網絡主播，許多網絡平臺在內容監管方面采取“睜一只眼閉一只眼”的姑息態度。[5]在這樣的網絡直播大環境下，部分主播為了博出位、吸引粉絲，常常語出驚人，言辭大膽，通過暴露的衣著和低俗的語言與觀看者進行互動，更有甚者鋌而走險，公然直播賭博、暴力、吸毒、色情等違法內容。2018年2月12日，中央電視臺《焦點訪談》節目深入揭露了眾多網絡直播存在的諸多亂象，其中提到網絡人氣主播天佑在直播過程中用說唱的形式詳細描述吸毒后的感受，這種行為極有可能引誘未經世事的青少年沾染毒品。

事實上，我國《中國人民共和國刑法》《廣播電視管理條例》《治安管理處罰法》等眾多法律中都明令禁止電視、視頻等媒體平臺傳播色情、宣揚毒品和暴力等不良內容，我國現有的《互聯網文化管理暫行規定》中也明確指出網絡文化在傳播過程中不允許提供載有“宣揚淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪”的相關內容。但在網絡直播領域中，直播內容主管部門無法進行事前審查，并且由于網絡直播平臺數量眾多②，監管部門不可能逐一對其內容進行審查，導致網絡直播的內容經常處于事前監管的盲區，主管部門只能對直播內容進行事后的監管與處罰。

（二）一些網絡直播內容侵犯他人知識產權

侵犯他人知識產權的法律風險也是網絡直播產業亟需關注的重要方面。[6]網絡主播表演唱歌、直播電影、演唱會、游戲轉播是網絡直播內容的一大重要組成部分，但在直播過程中均存在未經知識產權所有人同意，私自利用他人的知識產權牟利的問題。網絡直播中的受眾廣泛，動輒成千上萬，傳播范圍廣泛，突破時間和空間的限制，勢必會引起和加重人們對是否構成侵犯他人的智力成果、著作權、商標權等知識產權類法律權益的深切憂慮。目前，在網絡直播平臺當中，存在大量使用在線音樂的情形，其中一部分是由表演者直接歌唱的音樂，一部分則由網絡主播直接播放他人尚在著作權保護期內的音樂作品。根據《著作權法》的規定，這些處于著作權保護期內的音樂的使用都必須事先獲得詞曲著作權人的許可并支付相應的使用費后才能使用，否則就構成對詞曲著作權人的侵權。但這些直播平臺目前尚未解決相關的著作權問題，持續損害著作權人、影視制作人和詞曲作者的合法權益，且這些網絡主播在演唱這些音樂的同時，會收到網絡直播觀眾的金錢打賞，有的主播一次表演竟能收到上萬的打賞費用，因此，這種利用他人創作歌曲獲得金錢打賞的牟利方式明顯不應屬于《著作權法》所規定的“合理使用”。這些借助他人創作歌曲而產生的收入，如果詞曲著作權人沒能獲得應得的使用費，那么網絡主播的行為實際上就是一種侵權行為，網絡直播平臺也有可能承擔共同侵權的責任。若網絡直播平臺上的個別主播侵犯他人知識產權情節嚴重，而網絡平臺管理者并未及時阻止，一旦與歌曲著作權所有人發生知識產權糾紛，網絡平臺就有可能承擔連帶的侵權賠償責任。

另外，網絡直播節目本身是否屬于具有著作權的作品，在目前我國學界和司法界中仍沒有統一意見，這一現狀也是網絡直播知識產權爭議頻發的主要原因。例如我國目前法律中并未對網絡游戲直播節目的創作作出相關具體規定，并且由于網絡游戲直播節目可以分為游戲主播自行錄制和大型電子競技比賽直播兩種，所以每種網絡游戲直播節目的權利屬性不同，保護形式不應完全劃一，這是未來網絡直播知識產權法律實踐中必須解決的難題之一。進一步而言，網絡直播節目除了游戲直播，還涉及歌舞表演、段子搞笑等多個領域，其知識產權歸屬也并不明晰，因此在很多情況下，當然很容易引發相應的知識產權爭議。

（三）一些網絡直播內容侵犯他人肖像權和隱私權

在人人都有麥克風的自媒體時代，網絡直播不再是專業人士的舞臺，已經進入人人直播的時代，網絡直播逐漸滲透到了普羅大眾的日常生活中，只要擁有一部手機，人們隨時隨地可以進行網絡直播。人們在劇院看歌舞表演可以直播，甚至日常的吃飯、逛街也可以成為直播的題材，但隨著直播范圍的不斷擴大，自然會引發一些可能侵犯他人肖像權和隱私權的問題。比如在直播觀看劇院歌舞表演的情景時，固然我們與眾多來自天南地北的人們分享了我們的喜悅，同時可能受到觀眾的打賞，但直播中涉及到歌舞表演的大量鏡頭和場景卻并未獲得相應的歌舞表演著作權人的相應授權，甚至他們并不知道自己的歌舞表演正在被網絡主播用于牟利，這種廣泛存在的侵權現象值得引起我們的思考。又如在真人秀直播中，網絡主播的直播內容可能包括戶外探險、娛樂，甚至是直播吃飯、健身等日常活動，這種狀態下的直播與游戲、演藝類直播不同，對場地和人員沒有局限，在直播過程中很有可能會涉及身份不特定的他人，這些人可能對直播過程并不知曉，在未經同意的情況下，自身的一舉一動就可能被上萬人直播觀看。我們保護隱私權的目的是保護公民人格自由與人格尊嚴不受侵犯，私生活、內心世界和私人領域不受外界侵犯，但是在隨處可直播的時代，當人們處于公共空間，如飯店、商場、宿舍等公共場所，很多網絡直播主播未經允許，就將他人的行為舉止置身于鏡頭之下，并利用此來獲得受眾的打賞來獲利，此種行為可能已經涉嫌侵犯公民的隱私權。

（四）網絡直播行業存在著偷稅漏稅的問題

稅收是國家收入的主要來源，也是調控經濟運行的主要手段，逃稅、漏稅將給國家與地方財政帶來巨大損失，也會影響公共福利和公共利益，還有可能造成國家宏觀調控手段的失靈，損壞社會公平和加劇貧富差距。2018年6月，崔永元就曝光了娛樂圈存在大量由“陰陽合同”帶來的偷稅漏稅現象，與此類似的是，在作為高收入群體的網絡主播群體中也可能存在著類似的偷稅漏稅現象。網絡主播借助互聯網收取粉絲打賞，通過代言廣告、線下演出等渠道獲得豐厚的經濟利益，人氣網絡主播月收入上萬的情況并不在少數。然而，作為新興產業下的網絡主播的納稅問題卻往往被忽視了。一方面，網絡主播自覺納稅意識不強，稅務部門征稅又缺乏具體的和必要的依據使得許多主播成為稅收的“漏網之魚”；另一方面，有些網絡直播平臺、經紀公司亦缺乏依法納稅意識，或者存在著偷稅漏稅的僥幸心理。總體而言，網絡主播的依法納稅情況不容樂觀。

三、網絡直播行業的法律規制

（一）完善網絡直播行業的相關立法

眾所周知，法律具有滯后性，網絡直播行業作為網絡時代的新興產業，還沒有具體的法律法規對其加以規制，對于網絡直播者利用法律漏洞，在網絡直播中進行的違法活動，執法者和司法者往往缺乏明確的法律依據對其進行處罰，從而更難以發揮法律一般預防的作用。基于此，立法部門可以考慮制定一部《網絡直播監管法》。但是，在立法之前，應當進行相應的立法前評估，如果所立之法是時代所需，也無法通過法律漏洞填補等其它手段來代替，才能考慮專門的立法，這是由于立法也屬于一項稀有資源，立法數量如果不加以控制，繁復細密的立法無法獲得認同和遵守，這樣的法律就缺乏了可接受性和權威性。如果通過科學的立法前評估，《網絡直播監管法》的立法是勢在必行的，那么這部法律至少要解決的幾個問題是：第一，明確網絡直播監管的執法主體。第二，明確網絡直播監管執法部門的執法范圍。第三，明確不同的網絡直播違法行為應當承擔何種法律責任。另外，地方立法部門可以針對本地區網絡直播行業發展的特點進行必要的地方立法。

（二）加強執法部門的執法監督

加強網絡執法監督可以有效地打擊網絡直播中的違法犯罪行為，使網絡直播行業在法律的軌道內健康發展。網絡直播行業的監管涉及文化和旅游、公安網監、網信辦等部門，各部門都有權力進行監管，但各自為政，尚未形成合力，缺乏科學統一的管理機制和聯動機制，[7]容易造成監管不力的情形，出現問題后也可能會相互推諉、扯皮，形成實際上的監管真空，造成了不能及時發現并制止、查處網絡直播中違法犯罪行為的窘境。

鑒于以上原因，執法部門針對網絡直播行業的執法監管必須要明確執法的具體主體，執法的原則，執法的手段等，整合多方執法力量形成合力解決問題。首先要將之前各個部門關于網絡直播監管的分散權力整合到一個新的執法監管部門，讓這個新的執法監管部門專司網絡直播監管領域，形成監管的專門化，提高執法的效率。其次要明確執法的方式和形式，在監管的同時也要保障網絡直播企業和網絡主播的合法權利，根據網絡多樣化和便捷性的特點，充分調動人民群眾參與執法的積極性，建立健全人民群眾舉報快速響應機制，將網絡直播行業的監管執法與人民群眾的參與式監督結合起來，做到早發現早治理，有效消除不良網絡直播的社會影響，并將違法違規節目扼殺在萌芽階段。最后，還應當嚴格執法，提高網絡直播從業人員的違法成本。網絡主播從業人員屢屢違法直播的重要原因之一是違法成本過低，因此，必須加強對違法網絡直播行為的處罰力度。網絡直播平臺或網絡主播一旦超越法律底線，挑戰法律權威，就必須讓其付出沉重代價，依法從嚴處罰，形成強大的法律威懾力。

（三）明確網絡直播平臺的法律義務

網絡直播平臺的法律義務，主要包括如下幾個方面：第一，嚴格審查網絡直播內容合法性的義務。《網絡安全法》第47條的規定，網絡運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。2017年8月11日，國家網信辦發現微信、微博、百度貼吧存在著大量暴力、淫穢信息，批評他們沒有盡到嚴格審查平臺所載內容的義務，③同樣，網絡直播平臺如對網絡主播發布的暴力淫穢、維護公共安全和社會秩序的相關言論不能盡到必要的審查義務，就應當承擔相應的法律責任。第二，依法納稅的義務。目前各大網絡直播平臺超過一百家，但許多不知名的直播平臺一直未辦理稅收許可登記，或出于逃避繳納稅款的目的，或出于逃避監管的目的。無論是出于何種目的，結果都將導致國家稅收的大量流失，此類偷稅漏稅行為的發生實質上是由于網絡直播平臺和網絡主播怠于承擔依法納稅的義務，因此我們必須要明確網絡直播平臺和網絡主播依法納稅的義務，督促他們主動依法納稅，否則必須按照相應的法律程序和法律依據來追究他們的法律責任。網絡直播平臺不僅應對其自身的收入繳納稅費，也同時負有督促網絡主播依法納稅的義務。

（四）提高網絡直播行業人員的法治素養

網絡直播從業人員的素質良莠不齊，是當下網絡直播亂象叢生的重要原因之一。作為新興的互聯網行業，網絡直播的準入門檻較低，這就造成網絡直播行業魚龍混雜，人員素質良莠不齊，加上網絡主播往往面對動輒上萬的受眾，若直播者未受到良好的教育，道德意識和法律意識淡薄、法治素養缺失，就極易突破道德與法律的底線，以下流低俗、違法犯罪的方式博取受眾的關注，也極有可能缺乏基本的守法理念，付出沉重的代價，如：近日發生的熱門直播平臺觸手女主播“入江閃閃”因擅自從觸手直播平臺跳槽到其他平臺直播，并且拒不支付法院認定的227萬余元違約金，被杭州西湖區人民法院依法拘留15日。④

基于以上分析，監管部門有必要適當提高網絡直播從業者的從業門檻。另一方面，必須從根本上提高整個網絡直播行業從業者的法治素養，避免他們為了經濟利益，鋌而走險、違法犯罪，造成不良社會影響。法治素養代表了公民對于法治的了解程度和運用能力，法治素養低的網絡主播在網絡直播中發布違法言行，可能尚不自知是違法犯罪行為，法治素養高的網絡主播會嚴守法律的底線，避免在網絡直播中作出有違法律的言行，甚至可以自覺運用法律知識，宣傳法治理念，傳播法治思想。因此，提高網絡主播的法治素養尤為必要。

網絡直播平臺可以發揮現代傳媒的作用，開通針對網絡主播群體的法治素養網站，引導他們學習法律知識，提供反面的網絡直播違法犯罪案例，教育網絡主播依法從業，開展定期的在線法律知識測試，通過者才能獲得網絡直播資格。網絡直播平臺還應當開展專門的針對網絡主播的法治培訓，提高他們的法治素養。有計劃、有系統地開展法治素養專門培訓，是提高網絡主播法治素質的有效途徑。由于網絡主播很少是法律專業出身，也不可能都具備嚴密的法治思維，因此設立針對網絡主播的法治素養提高培訓班是十分必要的。要充分利用培訓班的豐富資源，更新他們的法律知識，灌輸先進的法治思想，使其準確掌握法治的精髓，增強法治觀念。通過專門的法治培訓，讓每個網絡直播從業者都能準確地理解法治，從根本上提高他們的法治素養，促進其依法從業，并在網絡直播中主動地傳播法治的理念和精髓，弘揚法治的正能量。

四、結語

隨著互聯網技術發展越來越快，原本看似虛幻的網絡世界已經變為了現實世界的縮影。網絡直播行業作為互聯網發展過程中的新興產業，其發展過程尚處在初步摸索的階段。如何才能夠利用好網絡直播這個大平臺傳遞社會正能量，弘揚社會主義核心價值觀，避免違反法律或社會公序良俗的情況出現，筆者認為必須借助法律的規范性和強制性力量，通過完善立法和嚴格執法，加強對網絡直播行業的監管和規范，通過提高網絡直播平臺從業者的法治素養和法律意識，明確他們在法律框架內的責任和義務，從內部提高他們主動守法的可能性。我們相信，借助法治的力量，網絡直播行業必定能健康和茁壯成長，成為具有鮮活生命力的新型媒介和行業。我們也期望通過網絡直播的新形式豐富廣大人民群眾的業余生活，增加就業崗位，促進經濟發展，弘揚社會正氣，從而有助于實現偉大的中國夢。

注釋：

①參見：《美拍網絡直播短視頻平臺傳播涉未成年人低俗不良信息被約談》，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1602301213-221791692&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2018年8月1日。

②據不完全統計，截至2017年12月，市場上的網絡直播平臺數已超過500家，參見：《全國網絡直播平臺超過500家》，http：//www.ce.cn/cysc/tech/gd2012/201712/06/t20171-20 6_27131561.shtml，訪問日期：2018年8月1日。

③參見：《國家網信辦對微信微博百度貼吧立案 依法展開調查》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=61765，訪問日期：2018年9月1日。

④參見：《拒付違約金被拘留女主播復播：被法院列為老賴》，https：//www.ithome.com/html/it/383113.htm，訪問日期：2018年9月15日。