客觀處罰條件研究

于天姿

(蘭州大學法學院，甘肅 蘭州 730000)

在德日等國，行為具備構成要件該當性、違法性和有責性這三個層面的條件后一般即可成立犯罪，此時國家便可對行為人進行刑罰處罰。但在特殊情況下，雖成立犯罪，若對行為人科處刑罰還須具備其他條件，此即為客觀處罰條件。在德日等國的刑法理論中，客觀處罰條件不屬于故意和過失的認識對象。晚近以來，隨著德日刑法理論的系統引進，我國理論界也就我國刑法中是否存在客觀處罰條件、客觀處罰條件是否違反責任主義原則、如何確定客觀處罰條件的體系性位置等問題展開了相應的討論。本文將從我國現行《刑法》出發，圍繞上述問題展開相應的論述。

一 我國《刑法》中存在客觀處罰條件

針對現行《刑法》中是否存在客觀處罰條件，我國刑法學界存在肯定說與否定說之爭。

肯定說認為，我國刑法之中存在客觀處罰條件或者類似客觀處罰條件的內容。承認其存在不僅能夠解決部分犯罪中不能區分此罪與彼罪、不能做到罪刑均衡的問題[1]，而且也能夠解決部分犯罪不能認定實行行為的內容、不能區分既遂與未遂的問題[2]。

否定說認為，在我國刑法理論中根本就沒有客觀處罰條件存在的余地，承認客觀處罰條件不僅會破壞犯罪構成的機能和構成要件規制故意的機能[3]，而且會導致結果責任。“犯罪構成是判斷行為人的行為是否構成犯罪并追究其刑事責任的唯一標準，行為人的行為只要符合刑法分則所規定的具體犯罪構成，就毫無例外地構成犯罪，就應當受到刑罰處罰，不可能出現行為符合某具體犯罪構成之后，還要考慮該行為是不是符合其他條件，然后再決定是否對其科處刑罰的情形”[4]?！爸挥挟斝袨槿藢λ锌陀^的構成要件要素都具有認識和容認時才能夠成立故意，將決定犯罪成立的‘客觀處罰條件’排除在行為人的認識與容認之外，認為行為人對客觀處罰條件不具有認識時依然可以成立故意的觀點，顯然是對構成要件規制故意之機能的破壞。根據主客觀相統一原則，要求行為人對其行為以及行為結果承擔刑事責任，前提是行為人對該行為和結果具有故意或者過失。但是客觀處罰條件不屬于行為人的認識對象，所以在行為人不能預見客觀處罰條件出現的場合下追究行為人的刑事責任顯然是對主客觀相統一原則的違反。此外，哪些結果屬于客觀的構成要件要素，哪些結果屬于客觀處罰條件，也缺乏確定的標準”[5]。

承認客觀處罰條件不僅不會破壞犯罪構成的機能、構成要件規制故意的機能和導致結果責任，反而有助于罪刑均衡原則的實現和保持相關規定的法律效力。

首先，承認客觀處罰條件不會破壞犯罪構成的機能。我國刑法理論中，犯罪構成的確是判斷行為人的行為是否構成犯罪的唯一標準，即便拋開客觀處罰條件，也得不出“犯罪構成是判斷是否追究行為人刑事責任的唯一標準”這一結論。換言之，在我國刑法之中，存在“行為雖然符合刑法分則的具體犯罪構成，但卻不能據此追究行為人刑事責任”的特殊情形，處罰阻卻事由便屬于其例。即，即便行為人的行為構成犯罪，但若具備處罰阻卻事由，國家也不能對其進行刑罰處罰。例如，根據我國《刑法》第201條之規定，行為人實施相應的逃稅行為時便已構成逃稅罪，若其經稅務機關通知，補繳應納稅款和滯納金后一般則不能追究其刑事責任。

其次，承認客觀處罰條件并不必然會對構成要件規制故意的機能產生破壞。成立故意只要求行為人對所有的客觀構成要件要素均具有認識和容認，客觀構成要件要素之外的事實則不在行為人的認識與容認之列。因此，只要將客觀處罰條件放置于構成要件階層之外便不會破壞構成要件規制故意的機能(至于如何確定客觀處罰條件的體系性位置，筆者將在下文詳述論述)。

再次，承認客觀處罰條件不會導致結果責任。不可否認，在行為人不能預見某一結果出現的情況下要求行為人對該結果承擔刑事責任，無疑是結果責任的體現。但是，在行為人不能預見某一結果出現的情況下，如果不要求行為人對該結果承擔刑事責任，而僅僅將該結果作為發動刑罰的條件，則談不上導致結果責任的問題。問題便在于，我國《刑法》中是否存在后一種情形呢？筆者認為，答案是肯定的。我國《刑法》第 129 條丟失槍支不報罪中的“嚴重后果”的死亡結果便屬其例。如所周知，我國過失致人死亡罪(基本犯)的法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，而丟失槍支不報罪的法定刑僅僅為三年以下有期徒刑或者拘役。由此可見，在丟失槍支不報罪中，立法者并未要求行為人對被害人死亡這一結果承擔刑事責任。

然后，承認客觀處罰條件有助于罪刑均衡原則的實現和保持相關規定的法律效力。以我國《刑法》第 397 條第 1 款規定的濫用職權罪和玩忽職守罪中的“重大損失”的死亡結果進行分析。如果認為該款中的死亡結果屬于行為人的認識對象，那么，濫用職權罪和玩忽職守罪與故意殺人罪、過失致人死亡罪之間便會形成交叉競合關系。對于交叉競合部分，如果按照濫用職權罪或者玩忽職守罪進行評價，由于法定刑的不同，在行為人對于死亡結果是出于故意的場合下，按照濫用職權罪或者玩忽職守罪定罪量刑會導致罪刑不均衡的局面。同樣地，如果認為行為人對于死亡結果出于過失的觀點也會產生上述問題。那么，若按想象競合來處理，何如？誠然，按照想象競合犯來處理的確不存在上述問題，但卻由此帶來了新的問題：想象競合犯的處理原則是從一重處斷，在上述情形中，由于故意殺人罪基本犯的法定刑和過失致人死亡罪基本犯的法定刑均高于濫用職權罪和玩忽職守罪基本犯的法定刑，所以，從一重處斷的最終結果是按照故意殺人罪或者過失致人死亡罪定罪量刑。這就意味著，在行為人濫用職權或者玩忽職守致人死亡的情況下，無論行為人對于死亡結果是出于故意還是出于過失，均不能按照濫用職權罪或者玩忽職守罪定罪量刑。顯然這種解釋會導致玩忽職守罪和濫用職權罪中的“死亡”這一要素形同虛設，因而此種方案也不可取。反之，在上述情形中將死亡結果解釋為客觀處罰條件，就既能夠使相關案件的處理既符合罪刑均衡原則，同時又能保持相關條文的法律效力。

最后，在“哪些結果屬于客觀的構成要件要素，哪些結果屬于客觀處罰”這一問題上也并非缺乏確定的標準?？梢韵燃僭O其為客觀的構成要件要素，然后再判斷將其作為客觀的構成要件要素是否會得出罪刑不均衡或者使相關規定得不到適用的情況，如果答案是肯定的，該結果便屬于客觀處罰條件，反之則屬于客觀的構成要件要素。關于這一點，前文已有所論述，筆者不再贅述。

綜上所述，承認我國刑法之中存在客觀處罰條件不但能夠解決我國刑法理論中的一些問題，而且與現有的刑法理論之間并不沖突。具體而言，我國《刑法》第 129 條丟失槍支不報罪中的“嚴重后果”、第 397 條濫用職權罪和玩忽職守罪中的“重大損失”以及第 330 條妨害傳染病防治罪中的“甲類傳染病傳播”和“后果特別嚴重”等均屬于客觀處罰條件。

二 客觀處罰條件與責任主義的關系

如前所述，客觀處罰條件不屬于故意或者過失的認識對象并且通常與行為人無意思聯絡第三人的行為引起的，因此，客觀處罰條件難免與責任主義原則產生緊張的關系。關于承認客觀處罰條件是否會違反責任主義原則這一問題，我國刑法理論界存在肯定說、否定說和折中說三種學說。

肯定說認為，責任主義原則是現代法治國家的基本原則，是限制國家刑罰權、保障國民自由的基石。行為人對客觀處罰條件不具有故意和過失，因此，以客觀處罰條件的具備與否來決定是否對行為人進行刑罰處罰，無疑違反了責任主義原則[6]。此亦該說反對使用客觀處罰條件這一概念的理由之一。

否定說認為，責任主義原則并非沒有任何例外的教條，基于刑法以外的目的即控制風險的公共政策的需要，可以對責任主義原則做出限制，客觀處罰條件即屬于責任主義的例外。

折中說認為，客觀處罰條件是否違反責任主義原則不可一概而論，有的客觀處罰條件并未違反責任主義原則的要求，有的客觀處罰條件則違反了責任主義原則的要求，并據此將客觀處罰條件分為真正的客觀處罰條件和不真正的客觀處罰條件[7]。

筆者認為，承認客觀處罰條件并不必然會違反責任主義原則的要求。如所周知，責任主義原則包含主觀責任和個人責任兩個方面的內容。因此，討論客觀處罰條件是否違反責任主義原則實際是討論客觀處罰條件是否違反主觀責任和個人責任兩個方面的要求。主觀責任原則要求只有當行為人對某一結果至少具有預見可能性時才能就該結果對行為人進行非難；個人原則要求當行為人的行為與某一結果至少具有心理上的因果關系時才能就該結果對行為人進行非難。如前文所述客觀處罰條件它不屬于故意或者過失的認識對象并且通常是與行為人無意思聯絡第三人的行為所引起的。因此，行為人對客觀處罰條件本身沒有預見可能性，其與行為結果之間也不存在任何刑法意義上的因果關聯，故而就客觀處罰條件對行為人進行非難、要求行為人對客觀處罰條件承擔刑事責任，無疑違反了主觀責任和個人責任原則。問題在于，我國立法者是否就客觀處罰條件對行為人進行非難、要求行為人對客觀處罰條件承擔刑事責任呢？答案是否定的。仍以我國《刑法》第 129 條丟失槍支不報罪中的死亡結果為例進行分析。顯然，從丟失槍支不報罪的法定刑設置來看，立法者并未就死亡結果對行為人進行非難、要求行為人對死亡結果承擔刑事責任。關于這一點，前文也已有所論述，筆者在此不再贅述。

值得注意的是，有論者為了緩和客觀處罰條件與責任主義原則之間的矛盾，認為客觀處罰條件雖然不屬于行為人的認識對象，但要求行為人對其至少具有預見可能性[8]。筆者并不贊同這一觀點。因為一旦要求行為人對客觀處罰條件具有預見可能性，那么行為人的行為實際上已經構成疏忽大意的過失犯罪，此時所謂的客觀處罰條件實際上為客觀的構成要件要素[9]。事實上，不要求行為人對客觀處罰條件具有預見可能性的做法并不違反責任主義原則的要求。關于這一點，前文也已有所論述，筆者不再贅述。

三 客觀處罰條件的體系性定位

在討論我國刑法中是否存在客觀處罰條件、存在哪些客觀處罰條件以及承認客觀處罰條件是否違反責任主義原則這些問題之后，如何在階層犯罪論或者刑罰論中為客觀處罰條件尋找一個合適的位置也是一個理論上亟待解決的問題。關于客觀處罰條件的體系性定位，刑法理論上主要存在以下幾種學說：構成要件要素說、犯罪成立獨立條件說和消極的刑罰阻卻事由說。

構成要件要素說認為，客觀處罰條件并不是與犯罪成立與否無關的條件，而是決定犯罪成立與否的條件。因此，應該將客觀處罰條件放在犯罪構成內部進行討論，具體而言，應當放在構成要件符合性這一階層中進行討論。犯罪成立獨立條件說認為，客觀處罰條件是決定犯罪是否成立的實體要素，因此必須在犯罪論體系內部中進行討論[10]。但是應當在三階層外另開一個階層，使客觀處罰條件成為決定犯罪是否成立的、第四階層的要素。消極的刑罰阻卻事由說認為，客觀處罰條件與個人刑罰阻卻事由一樣，只具有阻卻刑罰處罰的性質[11]。

筆者認為，如果將客觀處罰條件作為構成要件要素放在構成要件符合性這一階層中進行討論，這就意味著客觀處罰條件成為了故意的認識對象，這實際上等于放棄客觀處罰條件這一概念[12]。張明楷教授對此作出了相應的回應，他認為，客觀的超過要素可以例外地不屬于故意的認識對象。張明楷教授的這一解釋，雖然保全了類似客觀處罰條件的內容，但破壞了構成要件規制故意的機能。犯罪成立獨立條件說一方面保全了構成要件規制故意的機能和客觀處罰條件這一概念，另一方面也使得“犯罪構成作為認定行為是否構成犯罪的唯一標準”這一功能得以維持。但是，筆者認為無需在三階層之外另開一階層；消極的刑罰阻卻事由說招致的批判是會破壞“犯罪構成作為判斷行為人的行為是否構成犯罪并追究其刑事責任的唯一標準”的機能。在我國刑法理論中，犯罪構成雖然是判斷行為人的行為是否構成犯罪的唯一標準，但是即使不承認客觀處罰條件這一概念，也得不出“犯罪構成是追究行為人刑事責任的唯一標準”這一結論，因為在我國刑法理論中存在“行為雖然符合刑法分則所規定的具體犯罪構成，但是卻不能據此追究行為人刑事責任”的特殊情形。

綜上所述，將客觀處罰條件作為消極的刑罰阻卻事由置于刑罰論中進行討論，將其排除在故意和過失的認識對象之外的做法，既不會破壞構成要件規制故意的機能，也不會破壞犯罪構成的機能，同時也可以保持我國刑法理論的穩定性，故而具有可取性。值得注意的是，上文所討論的僅僅是真正的客觀處罰條件的體系性定位。對于不真正的客觀處罰條件，如果將其等同于真正的客觀處罰條件對待，會嚴重違反責任主義原則的要求。基于此，應當將其還原為構成要件要素，使其成為故意和過失的認識對象，唯有如此才使其符合責任主義原則。至于如何區分真正的客觀客觀處罰條件和不真正的客觀處罰條件這一問題過于重大，筆者將在日后進行研究。

作為產生現實可罰性的真正的客觀處罰條件，其不屬于行為人的認識對象。如果行為人實施相關行為時能夠預見客觀處罰條件出現的，應當根據其意志內容將其行為按照相應的故意犯罪或者過失犯罪進行定罪量刑。