論公共政策法律化

崔 鳳，趙 緹

（中國海洋大學法政學院，山東青島 266100）

建國初期至改革開放，國家治理的方式以公共政策為主導，隨著改革的深化，法律在國家治理中的地位日益上升，公共政策法律化過程的重要性也逐漸顯現。盡管公共政策法律化是國家重要的立法手段之一，但公共政策法律化究竟是什么，推動公共政策法律化的原因有哪些，以及什么樣的公共政策可以法律化，學界目前對這一系列問題的討論仍然沒有給出系統性回答。因此，對上述問題進行深入研究并給出明確答案，不僅是構建中國特色社會主義法治體系的理論需要，也是踐行“依法治國”要求的實踐需要。

一、公共政策法律化的概念界定

對“公共政策”和“法律”的概念界定是我們認識公共政策法律化的前提。當前學界對“公共政策”的理解有廣義和狹義之分。廣義上，哈羅德·D·拉斯韋爾認為公共政策是達致公共目標，獲得公共利益的途徑，是一種包括了目標、價值、策略三部分的大型計劃，其中法律是公共政策的一種重要手段。［1］張金馬基于我國國情定義了公共政策的含義，他認為公共政策是“黨和政府用以規范、引導有關機構、團體和個人行動的準則或指南。其表達形式有法律規章、行政命令、政府首腦的書面或口頭聲明和指示以及行動計劃與策略等”。［2］狹義上，安德森認為公共政策是由“政府機關和政府官員所制定的政策”。［3］戴伊認為“公共政策是一個政府選擇要做的任何事，或者它選擇不去做的任何事”。［4］在中國，狹義上的公共政策是國家機關、執政黨或政治團體在特定時期為實現社會政治、經濟、文化目標所采取的政治行為或規定的行為準則。［5］公共政策的定義在廣義和狹義上的差別主要體現在政策的涵蓋范圍不同，也即廣義上的公共政策既包含了法律形態的公共政策，也包含了非法律形態的公共政策。而狹義上的公共政策僅指非法律形態的公共政策，多是由政府或執政黨制定的規章、辦法、條例、決議等組成，不包括法律的范疇。為避免概念上的混亂，本文所指“公共政策”取其狹義理解，即認為公共政策與法律是并立而行的兩種規范體系。

對“法律”這一概念的理解也有廣義和狹義之分。廣義上的法律是指法的整體，它是“由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級（或人民）的意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級（或人民）所期望的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系。”［6］75而狹義上的法律概念是指“由全國人大及其常委會依據法定職權和程序制定和修改的，規定和調整國家、社會和公民生活中某一方面帶有根本性地社會關系或基本問題的一種法，是中國法的形式體系的主導。”［6］97因此狹義的來說，法律是法的重要組成部分。本文對“法律”概念的使用取其狹義理解，即法律的地位和效力位于憲法之下而高于其他法（例如行政法規、地方性法規、自治法規、行政規章等），居于法的位階體系中的第二級。

國內學者對公共政策法律化含義的理解較為統一，多是基于寧騷給出的定義——“政策的法律化就是有立法權的國家機關將有些成熟、穩定的政策上升為法律的過程，也稱為政策立法。它實際上是一個立法過程，遵循的就是立法程序。”［7］331這一定義雖指出了政策立法的主體是具有立法權的國家機關，強調了政策轉化為法律必須具備成熟性和穩定性的條件，但也有將公共政策法律化的過程進行簡化之嫌。首先，雖然公共政策和法律都各自具有位階性，但兩者之間并不存在位階關系，不能籠統地說法律的地位高/低于公共政策。因此使用“政策上升為法律”進行表述不夠準確。其次，公共政策的法律化本質上是“公共政策群”的法律化，并非只是某一項政策的法律化。例如“保護環境是我國的一項基本國策（基本政策）”，但是《中華人民共和國環境保護法》的制定不是單純依據“保護環境”這一基本政策，而是綜合了環境保護在各個時期、各個領域中的各類報告、決議、條例、建議等多項具體政策。這些具體政策和基本政策共同構成“環境保護政策群”，在經過實踐檢驗的基礎上轉化為法律形式。

綜合上述分析可以這樣定義，公共政策法律化是由國家立法機關遵循法定程序將一系列成熟、穩定的公共政策群轉化為法律的過程。這一過程也可稱為“政策立法”，它是我國立法工作的重要形式，也是我國法治社會建設的重要組成部分。

二、公共政策法律化的原因

以往對公共政策法律化的研究集中在對特定領域的公共政策轉化為法律形式上。比如在刑事政策領域，林維認為法律是刑事政策的界限所在，刑事政策的運用需要及時法律化；［8］在產業政策領域，王立君回顧了日韓的產業發展歷程，提出中國的產業政策的法律化要以促進產業結構升級和產業規模的擴大為目的，通過政府對產業的適度干預來增加市場競爭優勢；［9］此外在土地政策、民族政策、濕地管理政策、信貸政策等多個政策領域都對政策法律化的應用進行了討論。不同領域的政策研究都把公共政策法律化作為解決相關問題的有效的途徑。但目前公共政策法律化本身的理論建設并未得到完善。雖有學者對政策法律化的條件性進行了論證，但忽略了對政策法律化的理論體系的梳理。［10］也有研究涉及到了公共政策法律化的制度構建這一議題，但對法律化的原因探討卻缺乏系統性闡述。［11］然而，對原因的分析恰恰是我們在進行其他研究之前首要回答的基本問題，這個問題的解答是我們補充和完善政策法律化理論體系的重要部分。

具體來說，公共政策法律化的原因可從社會環境變化以及政策與法律本身特點兩個層面進行分析。

（一）國內外環境的變化使公共政策法律化的必要性日益顯現

公共政策法律化的過程是伴隨我國改革開放而不斷發展的。開放初期至20世紀80年代，我國逐漸形成了經濟特區-沿海開放城市-沿海經濟開放區三層次的政策試點區域。1984年10月，十二屆三中全會上正式把對外開放確定我國的基本國策之一。中共十四屆三中全會后在全國范圍內鼓勵發展社會主義市場經濟。此后又提出了“走出去”、“引進來”的戰略要求，推動著我國經濟融入全球化大潮。改革開放的深化不僅影響著國內經濟環境，同時對法治環境也提出了更高要求，公共政策法律化便是對這一要求的積極回應。

1.公共政策法律化符合國家運作規律，是社會發展的必然選擇。

一個國家對最佳治理方式的選擇必須要適應時代的發展需要。主要依據政策還是法律進行治理，要根據國家所處的發展階段和其所面臨的歷史任務來決定。［6］375根據馬克斯·韋伯的理論，政權建立初期或者在社會危機時期往往依賴“魅力型統治”，即權威領導人的個人智慧是國家決策最重要的來源，因此公共政策在這個階段是最重要的制度形式。隨著政權的穩定，政策主導的治理模式弊端逐漸顯露。由于沒有確定的議事機構和決策程序，缺乏專業的工作人員，加之魅力型領袖的個人生命終有完結，因此這一類型的統治方式并不能持久。國家統治必然要走向“常規”，即轉向“傳統型”或“法理型”的統治方式。這種轉變的發生不難解釋，一方面，通常國家是先于法律而存在的，因此法律離不開國家并且依附于國家。在世界范圍內，新政權建立初期法律體系尚不完備時，普遍強調運用政策手段進行社會管理。法律的制定和修改必須符合政策要求，所以這個階段的政策對法律的影響是非常顯著的，憲法和法律也是在這個過程中逐步確立與完善的。［12］另一方面，隨著政權的逐漸穩固，國家無“法”而治則不能長久。法律制度建立后，國家必須在法律規定的范圍內運行，社會秩序的維持和社會事務的管理也都須依法進行，因此在政權穩定發展時期法律逐漸成為國家治理的主要工具。以我國為例，新中國成立以前，國家曾長期處于戰亂狀態，彼時的黨和軍隊以及人民群眾主要根據黨和領導人的決策辦事。新中國成立初期，在法律制度不完備的狀態下，公共政策發揮著主導作用，這是國家初建時期呈現出的階段性特征。隨著政權的鞏固和立法日臻完善，國家更加強調法律在社會中的主導地位，強調由“法制社會”向“法治社會”的轉變。此時，公共政策法律化作為國家法治建設的重要環節，不僅符合國家發展的實際需要，也符合國家運作的科學規律。

2.公共政策法律化迎合了社會主義市場經濟的發展需求。

法律制度的完善與市場經濟發展之間存在著共生共榮的關系。譬如古羅馬法的產生-衰落-復興的歷程也是古羅馬商品經濟萌芽-衰落-繁榮的歷程。［6］360古羅馬法最早產生于商品經濟相對發達的古羅馬帝國時期。后來日耳曼人的征戰摧毀了當地的商品經濟，該法也隨即被廢除。及至11世紀，歐洲商品經濟開始復蘇，古羅馬法的復興隨之開始。14、15世紀，歐洲商品經濟進入高速發展時期，商品經濟的市場化、制度化更加充分，此時羅馬法的地位也得到極大提高，影響日益廣泛。商品經濟的發展以明確和精細的社會分工為主要特征，運用法律手段進行社會調控既可以有效保護社會分工，提高社會生產效率，又能夠降低社會管理成本，具有明顯的制度優勢。這個過程可以說明法律之于商品經濟發展的重要性。

市場經濟作為商品經濟發展過程中的一種高級形態，其本身所具有的特征決定了它的發展必然需要法律的保障。首先，市場經濟是競爭經濟，各類產品通過市場競爭實現優勝劣汰，推動生產要素的優化配置。所以，自由公平的競爭環境是市場經濟健康發展的基本前提，而法律的規范性、普遍性、程序性、可預期性的特點使其具有營造良好競爭環境的能力。其次，市場經濟是契約經濟，是交易雙方基于商品交換而建立的信用經濟。而法律對契約原則、技術、標準的設定保障了契約關系的合法性和有效性。對違背契約或交易規則的市場參與者，法律也能夠進行權威性和強制性的懲罰，有效維護市場秩序。最后，市場經濟是開放的經濟，是全球化的經濟，這就要求全球經濟的參與者建立統一的“游戲規則”。資本主義發展至今已有五六百年的歷史，西方國家在這期間確立了法律在市場競爭中的地位，并制定出一系列國際法律、條例。法律成為世界各國在國際市場中彼此溝通、促進理解的重要工具，成為各國達成共識的基本形式，也是經濟全球化秩序的制度表達。在國際貿易中，“法治”代表著一個國家調控方式的先進，代表著一種秩序狀態的良好，也代表著一個社會政治的文明。中國是全球市場中的“后來居上”者。自2001年加入WTO之后，我國經濟發展同世界的聯系更加緊密，這要求我們必須盡快完善國內法制的漏缺，實現國內市場同國際市場的規則對接。

（二）公共政策與法律在制定和實施環節中的效力不同

1.公共政策與法律在制定環節中的差異

首先，在制定目標上，公共政策的制定目標側重于“要做什么，怎么做”，而法律的制定目標側重于“不能做什么，做了給予什么懲罰”。［7］155在計劃經濟時期，國家權力集中，人們的行為動機往往是以完成任務為導向，行為特征是普遍的服從或者應付，公共政策（特別是具體政策或部門政策）因其能夠給予人們相對明確的行動指導而在這一階段獲得較高效力。但在社會主義市場經濟的環境下，人們的行為動機逐漸轉向對利益的追求，由此派生出的競爭、趨利、自主、自私的特點使人更加容易產生越軌行為。因此這一時期法律懲戒性的特征更能夠適應社會需求。

其次，在制定偏好上，公共政策制定主體的偏好性更強。理論上，政府和其他行政機關是公共政策的制定主體，各級政府制定公共政策都旨在為公眾提供公共產品和公共服務。但在具體的管理實踐過程中，政府往往會偏離公眾利益，偏向部門利益，或通過操縱市場為特定階層謀取利益。法律則是面向廣大群眾的，具有普遍適用性的社會規范，它能夠通過對“權利-義務”這對核心范疇進行規定進而有效調節各方利益，保障基本的社會公平。20世紀80年代以來，原有的“兩個階級一個階層”（即工人階級、農民階級、知識分子階層）的社會分層結構逐漸被打破，新的社會階層和社會群體（特別是個體和私營企業者）大量涌現。由于不同社會階層之間的經濟、政治、文化關系最終都要通過利益關系表達出來，因此社會利益主體也呈現出了多元化的特征，平衡多元利益主體之間的關系成為當務之急。［13］但隨著改革的深化，各階層的收入差距也在逐漸擴大，社會財富向少數人手中集中的速度加快，東西部地區之間、城鄉之間以及各行業之間收入差距日益拉大，利益階層固化的趨勢似乎又在被逐漸加強，利益關系的協調變得更加復雜。政府試圖運用政策手段來均衡各方利益的想法往往容易在決策實現的過程中被異化和誤讀。因此，公共政策在制定環節中的“保守性”特征使其在利益調節方面有些“力不從心”。而法律制定的普適性、公平性在實現資源分配，平衡利益結構這方面具有明顯優勢。

最后，在制定程序上，公共政策的制定沒有統一公開的程序。行政決策通常要求快捷、高效，因此公共政策（特別是具體政策或部門政策）的出臺具有靈活多變的特點。決策的靈活性往往使政策難以保持連貫，存在著朝令夕改的隱患。當政策推行遇到阻力時，政府便會選擇制定替代性或變通性政策加以取代。當變通的政策再遇阻力，就再繼續變通。如果過程中缺乏對決策權的制約機制還容易出現越權決策的現象。這不僅增加了政府的決策成本，而且公眾難以把握朝令夕改的政策內容從而對政策產生反感的情緒。與靈活多變的部門政策不同，那些關系國家未來戰略發展的元政策或基本政策則需要長期維持穩定。經由立法程序實現公共政策法律化是賦予元政策穩定性、合法性的最佳方式。受《立法法》的制約，立法過程須遵循嚴格的步驟。在我國，立法程序大致包括提案、審議、通過、公布生效等幾個過程。首先，由執政黨提出立法建議，形成立法草案；其次，被采納后的法律草案列入立法計劃，提交給立法機關審議和表決；最后，形成法律并公布實施。［14］正如凱爾森（Hans Kelsen）所認同的那樣，“法律規范之所以有效力就是由于，并且也只是由于，它是根據特定的規則而被創造出來的”。［15］在這個意義上來說，與缺乏公開決策程序的政策相比，立法程序賦予了法律更高的效力。

2.公共政策與法律在實施環節中的差異

首先，在實施主體上，政策的實施主體是各級行政機關，因此政策執行的效力與政府職能的發揮有直接關系。由于公共政策多同資源分配聯系在一起，所以掌握著資源分配權力的政府在某種程度上也具有決定利益分配的優勢。［16］在某些情況下，政府部門或出于績效考慮，或出于部門利益考慮，亦或出于個人私利，會在違背公共服務目標的情況下向各利益集團兜售權力，這突出表現為“部門利益至上”、“地方保護主義”、“權力尋租”、“收受賄賂”等現象。所以實施過程中的政府職能異化是最大弊端。而法律的實施主體除行政機關外，還需要公安機關和司法機關的配合，執法過程涉及的職業范圍更加廣泛——不僅包括了行政人員，還有律師、法官、檢察官為代表的具有嫻熟法律技能和法律理論的專業職業團體。［6］258因此法律的實施一般要比政策的實施更具專業性也更高效性。

其次，在實施強度上，法律的強制性高于公共政策。盡管法律規定權利和義務的履行須遵循自覺原則，但在根本上法律的實施是以軍隊、警察、監獄、法庭這類否定性手段作為保障的。公共政策的實施則主要依靠宣傳和教育等鼓勵性手段，在實施強度上弱于法律。通常社會規范的權威高低由強制性決定，所以強制力越高權威性也越高。從這方面來說法律比公共政策更具權威。

最后，在實施效果上，法律的實施效果普遍優于公共政策。一方面，由于政府與公眾之間的信息不對稱導致了公眾掌握的政策信息不全面，無法判斷政策的科學性，更無從對未來行動達成可靠預期。而法律一旦生效會首先向社會公開其中的各項權利義務，使公眾能根據當前法律規則判斷自身行為在未來所產生的后果。又因為法律后果通常是可以量化的，這就使公眾對越軌的懲罰有更為明確的預期。正是法律對越軌行為懲罰的可預期性強化了法律的威權以及公眾對法律的信任，從而保證了法律的實施效果。另一方面，追責是保證實施效果的重要機制。公共政策缺乏有效的責任追究機制，而法律責任的認定有著確定的原則和系統化的程序，因此說法律的實施效果也優于公共政策。

公共政策和法律在制定環節和實施環節中產生如此差異的主要原因可大致歸結為：第一，兩者的制定主體與實施主體是否分離。制定主體與實施主體分離是保證法律不偏離公共服務目標的重要手段。在我國，公共政策的制定和執行主體通常由政府部門主導，呈單一主體特征——政府既是政策的制定者也是執行者。單一主體所掌握的知識和信息具有局限性，這就提高了決策失誤或決策失敗的風險。法律的制定主體和執行主體是相互分離的——法律制定有專門的立法機關，法律執行有專業的執法隊伍。這使得主體間各司其職，提高了工作人員的專業素質、立法決策水平和執法工作效率。另外，主體分離也便于權力問責，使制定者為立法質量負責，執行者為執法效果負責。第二，與法律相比，公共政策信息的透明造成了公眾與政府間的信息不對稱。由于政府掌握著更多的政策信息，又擁有對這些信息的解釋權，在政策實施過程中難免肆意擴大自由裁量權。加之缺乏有效監督，就容易為政府利用信息優勢過度行使權力埋下了隱患。

三、公共政策法律化的支持性條件

公共政策法律化是時代所趨，但也不是所有的公共政策都有法律化的必要。一是因為公共政策轉化為法律必須滿足一定條件；其二，公共政策在實現社會治理目標的過程中依舊發揮著某些法律無法替代的正向功能。

首先，公共政策向法律形式轉化需要滿足一定條件。第一，在內容上，能夠法律化的公共政策必須具有合法性、成熟性、必要性的特征。合法性體現在政策內容本身已經得到廣大群眾的擁護和支持，被公眾普遍認同和接受，具備一定的群眾基礎；成熟性體現在政策內容是經過長期實踐檢驗的，可以通過法律獲得穩定的、成熟的事項；必要性是指法律化的政策內容必須是對全體社會成員具有普遍約束力并且適合動用國家強制力來保障實施的事項。因此居于政策位階較高層次的元政策或基本政策更有條件通過法律化的方式確立其指導性地位。而位于政策位階較低層次的具體政策或部門政策多是對特定部門或具體事項進行的規定，不具有普遍適用性，通常不適合將其單獨立法。但它可以作為構成政策立法內容的其中一部分被寫入法律。在這個意義上來說，公共政策的法律化實質上是公共政策群的法律化。第二，在程序上，公共政策法律化的過程同一般立法過程一樣，必須遵循嚴格的立法程序。程序合法性不僅能夠確保立法的質量，也是立法過程正當性的需要。［10］7從立法建議的提交到立法提案的提出，再到立法表決、通過、公布、生效，這個過程賦予了政策立法以程序合法性。

其次，在不同社會形態中，政策和法律在社會治理中所占權重的差異說明了人們對這兩種社會規范的倚重有所不同。不管是封建社會還是現代法治社會，公共政策與法律都是并行存在，共同發揮社會管理的功能。在社會實踐中，公共政策并不絕對意味著低效，而法律也并非是“萬能工具”。反而公共政策“具體問題具體分析”的靈活性與法律的滯后性會起到相互補充的作用。此外，盡管有些部門政策表現出“朝令夕改”的弊端，但在元政策、基本政策等國家戰略性政策上是具有相對穩妥的機制保障的，如“政策試點”的制度就為重大決策的廣泛實施起到了預先試驗的作用。

法律作為諸多社會規范的其中之一亦有其本身局限，因此不能過度放大法律的社會功能，過于迷信或盲目依賴法律手段。法律所具有的滯后性和保守性，以及依賴強制力實施所造成的高成本都是法律的局限所在。在“市場失靈”的情況下，我們仍舊需要通過政府這只“看得見的手”及時出臺有效政策進行調控。隨著現代政府職能逐漸從“掌舵”轉向“劃槳”，公共政策就好比是政府手中的“槳”，仍是政府在未來指導、干預經濟，進行社會調控與管理的重要工具。

四、結論

公共政策法律化的過程是對政策實踐中的有益經驗進行總結，并在此基礎上轉化為法律形式的過程，也是人們認識水平不斷提高、對社會治理工具進行最優化選擇的過程。經由這個過程所確立的法律具有較高的質量和較廣泛的合法性基礎，能夠有效控制立法失敗的風險。隨著社會經濟的發展，未來社會秩序的維持將更加依賴法律手段，但是公共政策、法律、道德、風俗、習慣等多種社會規范的共同作用才是維護社會穩定的根本途徑。畢竟，任何規則的制定和實施往往都會受到規則的解釋者和執行者偏好的影響。因此，社會需要多元的規則系統相互制衡，共同發揮作用。同樣，當我們論及“公共政策法律化”這一議題并不意味著公共政策這一管理手段將在未來走向消亡。公共政策的綜合性、指導性特征和法律的相對明確性、可預測性特征決定了公共政策和法律在適用條件上具有互補優勢。未來良好社會秩序的維持仍有賴于公共政策、法律以及其他多元社會規范之間的共同協調。