論用戶創造內容的著作權困境及完善路徑

鄭宏飛

（中南大學法學院，長沙 410083）

一、問題的提出

2017年3月20日，網易公司和杭港地鐵聯合推出的“樂評專列”正式發車。在這次活動中，網易公司先從網易云音樂平臺4億多條用戶創造的音樂評論中篩選出用戶點贊數最高的5000條優質音樂評論，最終挑選出最容易引起地鐵乘客情感共鳴的85條音樂評論文案印滿在杭州市地鐵1號線車廂內部的各個角落以及江陵路地鐵站，這些音樂評論給乘客以極大的視覺沖擊以及強烈的心靈震撼，短時間內在社交網絡引發廣大網友的熱議和共鳴。顯然，從市場營銷的角度來看，此次名為“看得見的音樂”的地鐵刷屏營銷無疑是非常成功的，但是，這種通過用戶創造內容來吸引眼球、輸出形象的營銷方式所隱藏的著作權問題卻不容忽視。

在印刷時代和模擬復制時代，囿于作品傳播技術落后和利用方式單一，傳播技術往往由有限的商業機構掌控，作品創作者多為職業創作者。隨著互聯網的高速發展和數字技術的廣泛運用，任何人都可以借助網絡平臺進行作品的創作和傳播，版權內容的創造和傳播日益呈現大眾化、去職業化趨勢，創作者、傳播者與消費者三者界線日益融合。近幾年來，由于網絡平臺的日益普及和網絡用戶的不斷增加，網絡平臺中的用戶創造內容的數量呈幾何倍數增長態勢。用戶創造內容（Us?er-Generated Content，簡稱UGC），也被譯為用戶生成內容，泛指以任何形式在網絡上發表的由用戶創作的文字、圖片、音頻、視頻等內容，是Web 2.0環境下一種新興的網絡信息資源創作與組織模式。［1］例如，網絡用戶在微博平臺上發布的微博、在微信朋友圈發布的說說、在知乎上發布的文章以及在網易云音樂平臺上發布的音樂評論都屬于用戶創造內容。在傳播技術高度發達的當下，網絡用戶可以借助傳播技術的優勢輕松、快捷、低成本地創造和傳播作品，作品傳播技術的進步導致產生于印刷時代和模式復制時代的傳統著作權制度受到了極大的沖擊，私人利益與公共利益之間的平衡被打破。隨著版權內容產業的規范化、用戶版權意識的提高，如何認定用戶創造內容的法律性質及權利歸屬、保障用戶創造內容著作權人的合法權益必將成為日后理論界亟需探討的話題。本文將對上述問題進行深入研究，挖掘上述問題背后的深層次原因，提出相應的對策建議和破解路徑，以期為我國構建用戶創造內容的著作權侵權治理模式有所裨益。

二、法律性質：具有獨創性的用戶創造內容構成作品

（一）兩大法系國家對獨創性的判斷標準比較

獨創性是作品受著作權法保護的實質要件，是整個著作權法律制度的基石［2］，由于著作權立法哲學的迥異，作者權體系國家和版權體系國家無論是在理論研究還是司法實踐中對獨創性的理解均存在較大的差異，這種哲學基礎上的差異深深影響了他們各自的理念以及制度建構。［3］版權體系國家的著作權法以“財產價值觀”為基礎，推崇“商業著作權”理念，認為著作權的實質乃是為商業目的而復制作品的權利。［4］基于此，版權體系國家認為，版權制度在實質上就是保護作者的經濟利益，其在立法表述上用“copyright”來定義版權，而“copyright”在最初就是指復制權。因而，在早期的著作權法理論中，版權體系國家在認定獨創性時奉行“額頭流汗”原則，即勞動成果中沒有體現出任何智力創造成分，只要該勞動成果包含了作者“獨立的艱苦勞動”并具有實際價值，就可以滿足版權法對“獨創性”的要求。［5］

由于“額頭流汗”原則的弊端在實踐中日益凸顯，同時，許多學者認為該原則與著作權法鼓勵創新的終極目標相悖，越來越多的國家在認定獨創性時已經逐步放棄使用“額頭流汗”原則。Feist案是美國版權法發展歷史上具有里程碑意義的典型案例，在該案中，法院認為，獨創性是指作品由作者獨立創作，同時，作品具有最低限度的創造性。的確，創造性要求非常低，只要一點點就足夠。（1）通過該案，美國聯邦最高法院推翻了“額頭流汗”原則，確立了判斷作品獨創性的新標準——“獨立完成創作”加“最低限度的創造性”標準。

以“人格價值觀”為法哲學基礎的作者權體系國家則對“獨創性”存在截然不同的理解，這些國家深受康德和黑格爾哲學思想的影響，認為作品是作者精神的反映、人格的延伸，要求作品必須是作者獨特精神、個性、藝術觀念和智力創造的反映，強調著作權法不僅應保護作者的經濟利益，更應當保護作者的精神利益，因而，作者權體系國家對“獨創性”要求普遍比版權體系國家要高。［6］在作者權體系國家內對“獨創性”的理解亦存在分歧，法國以“作者個性”標準來判斷“獨創性”，而德國則以“創作高度”標準來認定“獨創性”。法國《知識產權法典》第L.112-1條規定，本法典的規定保護一切智力作品的著作權，而不問作品的體裁、表達形式、技術價值或功能目的。第L.112-4條則規定，智力作品的標題具有創造性的，同作品本身一樣受到保護。［7］

從上可知，法國的著作權立法強調作品的人格屬性，要求作品必須體現作者的個性，同時并未將作品的字數視為創造性的決定性因素。德國對“獨創性”要求不僅比英美等版權體系國家高，甚至比同為作者權體系的法國還要嚴苛。德國《著作權法》第2條第2款規定，本法所稱著作權僅指個人的智力創作。德國的著作權理論認為，一部作品的獨創性不僅要體現作者的個性特征，而且其所表達的思想、情感要達到“一定的創造高度”。雖然版權體系和作者權體系對“獨創性”的理解和規定存在較大差異，但隨著科技的快速發展和經濟的高度融合，兩大法系的“獨創性”判斷標準正逐漸相互靠攏，均認為“獨創性”不僅要求獨立創作，更需具備最低的智力創造性。

（二）我國的獨創性判斷標準與用戶創造內容的可版權性

我國著作權法是博采眾長的產物，在立法體例和風格上整體接近作者權體系國家，同時又有部分條款借鑒了版權體系國家的著作權法。根據我國《著作權法實施條例》第二條之規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。其中，獨創性是作品最為重要的特征，因而，判斷用戶創造內容是否構成著作權法意義上的作品，關鍵在于其是否具有獨創性。獨創性又可以稱為原創性，主要是指作者在創作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創作出來的作品具有最低限度的創造性。［8］關于獨創性，我國著作權法及其實施條例未對其進行明確規定，但從相關的司法解釋中可以發現，我國在司法實踐中認定獨創性時通常會考慮獨立創作和創作性兩個要素。（2）關于“獨創性”可以從兩個方面進行解讀，即“獨”和“創”，所謂獨，是指獨立創作、源于本人，既包括從無到有地進行獨立創作，也包括以他人已有作品為基礎進行再創作；所謂創，則是指要達成最低限度的創造性，反映創作者的個性特征和內心情感。需要指出的是，這里的創造性是相對創作者所實際參考的現有作品（信息）而言，而不是任何公共領域任何現有作品。［9］如果說獨創性中的“獨”是有和無的判斷，那么“創”則是高和低的判斷，版權體系和著作權體系國家將“獨”理解為獨立創作，但對“創”的理解則截然不同，因而，需要結合著作權法的基本理念對“創”（創造性）進行細致分析。

創造性不受制于作品的字數。通過比較各網絡平臺的評論或互動社區可以發現，用戶創造內容呈現一個普遍的特征，即內容簡短、字數較少。但簡短的字數并非構成作品的障礙，即便是只言片語，只要其表達體現了作者的取舍、選擇、安排和設計，或者反映其思想、個性、特點與風格，便認可其具備一定獨創性，構成作品。［10］例如，“校服是我和她唯一穿過的情侶裝，畢業照是我和她唯一的合影”、“最怕一生碌碌無為，還說平凡難得可貴”、“十年前你說生如夏花般絢爛，十年后你說平凡才是唯一的答案”、“我聽過一萬首歌，看過一千部電影，讀過一百本書，卻從未俘獲一個人的心”，上述音樂評論都是網易云音樂平臺中點贊數非常高的用戶創造內容，這些用戶創造內容雖然只有短短幾十字甚至十多字，但其語言表達卻能直戳內心深處、勾起對往事的回憶、引發讀者強烈共鳴，使讀者在漫漫人海中感受到趣味相投的另一顆心靈，讀者通過細細品味他人創作的音樂評論可以感受作者創作音樂評論時的心情，即使素未謀面的陌生人通過品味音樂評論也可能產生一種“未曾謀面卻已成故人”的親切感，因而，完全可以認為這些樂評具有獨創性。

創造性與作品的藝術品質并無必然關系。由于一個人的審美觀念與其出生、教育、性格、生活環境、職業等息息相關，因而，審美觀念與藝術品位具有極大的不確定性，如果用藝術品質對創造性進行判斷，就意味著法律介入了審美判斷甚至道德判斷，這將與“審美非歧視性”理念背道而馳。［11］“審美非歧視性”理論認為，由于審美判斷的主觀性和法官能力的局限性，法官不應對作品作出審美價值上的判斷。［12］正如美國著名法官霍姆斯所說，由那些只受過法律訓練的人來判斷作品的價值是危險的，不能以民眾的口味低而認為這幅畫不受版權保護。（3）

創造性的判斷應以作者個性為標準。從上文可知，創造性與字數、藝術品質均無必然聯系，通過探究著作權法的立法初衷可以發現，創造性的判斷應以作者個性為標準。著作權法鼓勵作品的創作和傳播，以增加人類社會的知識總量和促進文化產業繁榮為終級目標，而這些作品必須能體現創作者的智力判斷與個性選擇，只有創作者的作品在個性選擇方面區別于其他作品，才能實現社會文化的繁榮和多樣性而不是作品的重復創作。因而，用戶創造評論即使字數簡短或不具有較高的藝術品質，只要體現了創作者的個性選擇即可被認定為具有創造性。

三、權利歸屬：如無相反約定，著作權歸屬原創用戶

（一）用戶創造內容的著作權原則上歸屬原創用戶

在著作權法中，作者既代表著著作權的主體，又彰顯著著作權的歸屬。［13］我國著作權法在作者的認定標準上，兼采作者權體系的“創作人為作者原則”和版權體系的“視為作者原則”，除委托作品、法人作品、特殊職務作品、影視作品等特殊情形外，著作權一般歸屬作者。根據我國《著作權法》第十一條第二款可知，作者通常情況下是指創作作品的公民，我國《著作權法實施條例》則對“創作”作出了進一步的界定，即直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動，據此，原創用戶因其智力活動而直接創造了內容，故原創用戶屬于著作權法意義上的作者從而享有著作權。從用戶創造內容的產生過程可以發現，網絡平臺為用戶提供存儲空間、上傳服務以及傳播渠道，是用戶創造內容的依附載體，同時也成為外界感知和接觸用戶創造內容的媒介，但這并不意味著網絡平臺實施了創作行為。網絡平臺并非用戶創造內容的唯一載體，同時，用戶創造內容也可以通過其他載體為人們所感知，即使沒有網絡平臺，用戶仍然可以在其他媒介或載體上創作內容。最為重要的是，著作權法所要保護的是作者在創作作品過程中所付出的智力勞動和個性表達，網絡平臺提供創作平臺的行為并非直接產生作品的智力活動，應當被認定為“輔助行為”，因而不能構成著作權法意義上的“創作”。（4）

（二）網絡平臺與原創用戶通過合同約定著作權歸屬

如果說兩大法系國家在獨創性判斷標準方面是存在不同的理解，那么在著作權性質的認識上則是相差甚遠。版權體系國家信奉實用主義，認為版權屬于純粹的財產權，并排斥保護作者的精神權利，直至加入《伯爾尼公約》之后，這些國家才逐漸開始保護作者的精神權利。作者權體系國家則推崇理性主義，極度重視作者的精神權利，甚至認為作者的精神權利是純粹的人格權，不能轉讓、不可繼承。在作者權體系內部，由于對經濟權利和精神權利的關系的認識不同，而區分為以法國為代表的“二元論”和以德國為代表的“一元論”。“一元論”認為著作權是由精神權利和經濟權利的有機結合體，二者緊密相連且無法分割，且否認經濟權利的可讓與性。“二元論”則認為，精神權利和經濟權利是不同的和相互獨立的，因此，經濟權利的保護期是有限制的，而精神權利是永久的，［14］同時，也承認經濟權利可以獨立進行轉讓。從我國現行的著作權立法體例和風格來看，我國關于著作權性質的認識與“二元論”理論一致，允許著作權人轉讓和許可經濟權利。

通過對當前用戶使用量較高的網絡平臺進行分析可以發現，這些網絡平臺的用戶服務協議對于用戶創造內容知識產權歸屬的規定主要包括以下四種模式：第一種模式——權利共享模式，即用戶服務協議約定用戶創造內容的著作權由網絡平臺和原創用戶共同享有，例如，時光網；第二種模式——權利許可模式，即用戶服務協議約定用戶將其所創造內容的著作財產權授予網絡平臺一項全球性的免費許可，例如，知乎、網易云音樂、天涯社區、百度百科、今日頭條、豆瓣、酷我音樂等網絡平臺；第三種模式——權利轉讓模式，即用戶服務協議約定用戶將其所創造內容的著作財產權轉讓給網絡平臺，例如，大眾點評網；第四種模式——權利歸屬用戶模式，即用戶在網絡平臺中所創造的任何內容的著作權歸屬用戶，但網絡平臺可以合理使用，例如百度貼吧。

從上述四種模式來看，大多數網絡平臺傾向于選擇權利許可模式，根據該模式的規定，用戶在網絡平臺上所創造內容的著作權歸屬原創用戶，同時用戶將授予網絡平臺一項免費的全球性許可，允許網絡平臺信息網絡傳播、復制、匯編、改編用戶創造內容。由于我國在著作權性質認識上持“二元論”的觀點，著作權法允許著作權人將著作財產權自由轉讓或許可給他人，據此，網絡平臺可以通過用戶服務協議約定用戶創造內容的著作財產權直接轉讓給平臺還是授予平臺許可使用權。在用戶創造內容著作財產權轉讓給平臺的情況下，其著作人身權仍由用戶享有，此時，平臺和用戶均為音樂評論的著作權人。如果用戶服務協議僅約定用戶授予平臺許可使用權，則音樂評論的著作權人仍然是用戶，平臺可以依據該許可實施受著作財產權控制的特定行為。

四、侵權風險：不同主體面臨的著作權侵權風險

（一）原創用戶面臨的著作權侵權風險

關于獨創性與著作權侵權認定之間一直存在誤解，即只要某一智力成果因具備獨創性而構成作品之后便不存在侵犯他人著作權的可能。從權利構造上看，著作權本質上是一種禁止權，即作者基于著作權可以禁止他人未經其許可以特定方式使用其作品，而并非確認作者可以自由使用其作品，故用戶創造內容即使因具有獨創性而構成作品也可能侵犯他人的著作權。在實踐中，不少用戶創造內容都是網絡用戶對他人已有作品進行相應的修改并增加自己的表達，然后以自己的名義在網絡平臺上發表，那么此種情況是直接構成著作權侵權還是落入合理使用的范圍？我國《著作權法》第二十二條規定了十二種合理使用的情形，其中，與用戶為創造內容而引用他人作品片段或實質性內容的行為相吻合的情形便是“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”。該合理使用情形一般包括三個構成要件：一是要基于介紹、評論或者說明的目的；二是在自己的作品中使用他人作品；三是要適當引用。［15］用戶為創造內容而引用他人作品往往是基于評論目的，至于第二和第三個構成要件則并非所有的用戶創造內容均符合，需要對具體情況加以分析。

如果用戶僅僅將他人作品直接復制用以評論而自身則沒有創造任何表達或實質性內容，這種情況顯然不能構成“適當引用”，而且還可能侵犯作品著作權人的署名權、復制權以及信息網絡傳播權等權利；如果用戶基于評論的目的引用他人作品創造內容，那么究竟引用多少長度才能算“適當引用”？關于“適當引用”的認定標準，理論界尚未形成統一的共識，如果被引用作品是一部長篇小說，引用其中一兩句話用以評論顯然構成“適當引用”。但如果被引用作品為字數較少的詩歌或歌曲，引用其大部分內容是否還能構成“適當引用”？因而，關于“適當引用”的認定標準還需要進一步加以明確和細化，使其更具有可操作性和可預測性。

（二）網絡平臺面臨的著作權侵權風險

由于不少用戶創造內容具有較高的欣賞和藝術價值，網絡平臺往往希望將其進行商業化利用從而營利或者利用用戶創造內容提高市場知名度、增加用戶粘性。此處所說的網絡平臺包括兩類：一是用戶所注冊使用的網絡平臺，二是其他的競爭性網絡平臺。在挖掘用戶創造內容商業價值方面，網易云音樂已經進行了多次的嘗試，除上文所述的與杭港地鐵聯合推出“樂評專列”之外，2017年8月7日，網易云音樂和農夫山泉宣布達成戰略合作，聯合推出合作限量款“樂瓶”。網易云音樂精選30條用戶樂評，印制在4億瓶農夫山泉飲用天然水瓶身，讓每一瓶水都自帶音樂和故事。（5）在這兩次商業化推廣活動中，都涉及到用戶創造內容著作權中的復制權，由于網易云音樂的用戶服務協議中已經約定用戶將其創造的內容授予網易公司一項全球性的免費許可，因而，網易公司上述商業化推廣活動并不侵犯用戶創造內容的著作權。但是對于那些用戶服務協議中未規定此項內容的網絡平臺而言，如果這些網絡平臺未經原創用戶事先許可將用戶創造內容進行類似地商業化利用則將侵犯用戶的著作權。

此外，競爭性的網絡平臺為吸引用戶、增加競爭優勢，往往會通過技術手段擅自抓取、轉載其他網絡平臺中的用戶創造內容，在此種情況下，競爭性網絡平臺的行為將侵犯用戶創造內容的署名權、復制權以及信息網絡傳播權等權利。在實踐中，已經有網絡平臺因用戶點評而產生訴訟糾紛，在大眾點評訴百度不正當競爭中，百度因通過技術手段從大眾點評網獲取用戶點評而構成不正當競爭，從著作權的角度看，如果用戶點評因具有獨創性而構成作品，用戶則可以訴百度侵權其署名權，（6）大眾點評網則可以依據與用戶簽訂的用戶服務協議訴百度侵犯復制權、信息網絡傳播權。

（三）第三人面臨的著作權侵權風險

從網絡平臺的共享性和開放性可以發現，第三人（原創用戶、網絡平臺之外的主體）的任意抄襲和復制才是造成用戶創造內容被群體侵權、重復侵權的主要原因。對于一些能夠引起讀者共鳴、獨具風格的用戶創造內容，第三人往往直接將其復制并以自己的名義重復發表在微博、知乎、朋友圈等社交平臺上，此種行為由于未經原創用戶的事先許可，同時也不屬于合理使用的范疇，將侵犯原創用戶的署名權、復制權以及信息網絡傳播權。根據國家網信辦2016年發布的《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》，我國當前對移動互聯網應用程序（APP）實現“后臺實名、前臺自愿”的原則，對注冊用戶進行基于移動電話號碼等真實身份信息認證，網絡平臺上許多用戶在前臺并未使用真實信息，而每天網絡平臺上將產生數十萬條用戶創造評論且還存在大量重復發表的用戶創造內容，這導致網絡平臺上存在大量的孤兒作品。所謂孤兒作品是指那些經過使用人勤勉盡力尋找，仍然無法被確認或無法找到權利人且仍處于版權保護期內的作品。［16］第三人在復制、轉發用戶創造內容之前也無法便捷高效地從信息的海洋中甄別出原創用戶從而獲得其許可，因而，第三人如需要獲得著作權人的事先許可則需要付出大量的搜尋成本，如第三人尋求信息傳播的效率而未能獲得著作權人的事先許可則可能面臨極大的著作權侵權風險，這一矛盾也日益成為網絡平臺社交評論功能的著作權隱患。

為協調網絡環境下作品的傳播效率和許可效率之間的矛盾，越來越多的學者提出應當引入默示許可制度以保障網絡環境下知識共享和信息自由。所謂默示許可是指作者將作品公之于眾之時，如未明確拒絕他人對作品使用，則可以推定其已許可他人對作品的使用。默示許可制度與互聯網開放共享的理念高度契合，如將該制度引入網絡環境，則第三人未經原創用戶的事先許可便可以自由行使受著作權人控制的特定行為，從而能有效減少第三人的著作權侵權風險。不過，我國在著作權性質的認識方面堅持“二元論”，即著作權的轉讓、許可只延及經濟權利而不延及精神權利，默示許可制度對于第三人修改用戶創造內容所涉及的修改權（保護作品完整權）則顯得力不從心。一言以蔽之，即使引入默示許可制度，第三人只可以默示許可作為著作財產權的侵權抗辯事由，其仍可能面臨著作人身權的侵權風險。

五、破解路徑：理論更新與制度完善

著作權制度設立的目的在于鼓勵作品的創作與傳播，保障普通公眾接觸信息和利用作品，從而實現社會知識總量的增加和文化產業的發展繁榮。眾所周知，著作權法作為傳播技術的產物，每一次傳播技術的革新都會催生著作權內容和客體的擴張，同時也會導致作者、傳播者和使用者之間的利益平衡狀態遭到破壞，因而，著作權法的每次調整往往是將三者的利益關系恢復到被破壞之前的狀態從而實現新的平衡。面對新興網絡平臺對傳統著作權制度的挑戰，應當實現保護原創用戶的著作權、促進互聯網產業高速發展和保障普通公眾言論自由三者的利益平衡，故需要優化用戶服務協議，強化網絡平臺責任，引入默示許可制度且弱化精神權利保護，此外應需要建立轉換性使用規則以完善合理使用制度。

（一）優化用戶服務協議，強化網絡平臺責任

前文已述，網絡平臺所提供的用戶服務協議中關于用戶創造內容知識產權歸屬的規定總共有四種模式——權利轉讓模式、權利許可模式、權利共享模式、權利歸屬用戶模式，其中，絕大多數網絡平臺都采用權利許可模式，根據該模式的規定，用戶在提供內容時將授予網絡平臺一項全球性的免費許可，即網絡平臺可以免費信息網絡傳播、復制、匯編、改編、再許可用戶創造內容。從合同的合法性角度來看，該格式條款明顯違背公平原則，可能因訂立時顯示公平而成為可撤銷可變更的合同。（7）為體現等價有償的私法理念、保障格式條款的合法性，網絡平臺應在用戶服務協議中規定，網絡平臺信息網絡傳播、復制、匯編、改編、再許可用戶創造內容應支付原創用戶相應的報酬，例如，可以通過支付虛擬財富充當報酬或者允許用戶免費下載相應的歌曲。

大多數網絡平臺所提供的用戶服務協議中關于用戶創造內容知識產權歸屬的規定還呈現一個共同的特點——非獨家使用許可，我國著作權法律法規及司法解釋均未對著作權許可使用類型及被許可人訴權進行規定，但可以借鑒《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對上述問題的規定。根據《解釋》的規定，使用許可一般包括獨占使用許可、排他使用許可以及普通使用許可，如果用戶服務協議中所規定的非獨家使用許可是指排他使用許可，那么原創用戶將不能另行許可他人使用其所創造的內容，該格式條款可能因排除用戶的主要權利而無效；（8）如果用戶服務協議中的非獨家使用許可是指普通使用許可，網絡平臺只有取得用戶的明確授權才能起訴侵犯用戶創造內容著作權的行為。因而，網絡平臺應明確許可使用的類型，將其規定為普通許可使用，并約定用戶同意網絡平臺獨立起訴侵犯用戶創造內容著作權的行為，從而避免用戶創造內容被侵權時網絡平臺處于主體不適格的尷尬境地。網絡平臺作為一個集信息存儲、上傳服務于一身的網絡平臺，其本身并不提供任何內容。由于網絡平臺每天產生的用戶創造內容數以萬計且傳播速度極快，故其對上傳和傳播的用戶創造內容的合法性并沒有事先審查的義務，但網絡平臺應在用戶服務協議中提醒用戶不得侵犯他人著作權，一旦被侵權人通知網絡平臺其作品被用戶抄襲、復制之后，網絡平臺應立即采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，否則將就損害的擴大部分與侵權人承擔連帶責任。

（二）建立轉換性使用規則，擴張合理使用范圍

用戶在創造內容過程中不可避免地會吸收前人的思想和作品，因而，我國著作權法將創作者在創作作品的過程中適當引用他人作品的行為界定為合理使用，但我國無論是立法實踐還是理論研究均未對“適當引用”的認定標準達成共識。關于“適當引用”的認定標準（9），我國可以借鑒美國司法實踐中總結形成的轉換性使用規則，通過轉換性使用規則來增加“適當引用”的可操作性和可預測性。1976年的《美國版權法》第一百零七條規定，任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應考慮的因素包括：（1）使用的目的與特性，包括使用是否具有商業性質，或是否為了營利的教學目的；（2）版權作品的性質；（3）所使用的部分的質與量作為整體的版權作品的關系；（4）使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響。（10）在美國司法實踐中，第一個因素和第四個因素通常是決定性的因素，兩個因素的重要性呈現一個此消彼長的過程，其實，二者具有內在的聯系：二次作品越具有轉換性，其對原創作品潛在市場所造成的影響越小。根據轉換性使用規則，創作者在以原創作品為基礎進行二次創作必須具有不同的目的或增加了新的內容、理解，對原創作品的使用行為越是具有“轉換性”，越有可能構成“合理使用”。據此，用戶在網絡平臺創作內容過程中，一方面要注意與前人作品的目的、功能有所區別，另一方面，引用前人作品必須注意限度，不能以前人的作品代替自己的創作。通過引入轉換性使用規則，可以擴大數字環境下我國著作權合理使用的范圍，減少原創用戶的侵權風險，以實現著作權法鼓勵創新、繁榮文化的立法目的。

（三）引入默示許可制度，弱化精神權利保護

數字技術和網絡技術的發展對著作權制度形成了巨大的沖擊，傳統著作權法的制度與規則在網絡著作權領域面臨著挑戰。［17］依據傳統的“先授權、后使用”著作權授權機制，作品使用者欲使用用戶創造內容需事前獲得著作權人的授權許可，但在數字環境下大量的用戶創造內容被重復發表以至于成為孤兒作品，作品使用者要想獲得用戶創造內容著作權人的授權許可需要付出巨大的搜尋成本，從而作品的傳播效率和許可效率之間的沖突日益加劇，而默示許可制度則既能保護著作權人的合法權益，又能減少第三人著作權侵權的風險。根據默示許可制度，用戶一旦將其創造的內容發表在網絡平臺，如沒有明確聲明拒絕他人使用，則其他人可以自由使用該作品，但在使用者利用作品后的任意時段，權利人都可主動提出付酬請求，使用人必須按照適當標準支付。［18］此外，著作權人如不愿意他人使用其作品，可以公開聲明拒絕他人使用，對于聲明之前他人的使用行為不具有追溯力，只能主張付酬請求權。

當然，默示許可本質上是對著作權的限制，故需要對默示許可的適用范圍進行相應的限制，否則著作權人的許可權和轉讓權將形同虛設。具體而言，用戶創造內容的著作權僅在網絡平臺中存在默示許可，如用戶創造內容的著作權人在發表其內容之時未聲明拒絕他人使用，則推定該網絡平臺中的任何用戶皆有權使用該用戶創造內容。另一方面，前文已述，我國對著作權性質的認識以“二元論”為基礎，著作權轉讓或許可不延及精神權利，但第三人在網絡平臺中使用他人所創造的內容時往往會進行相應的修改，由于默示許可制度只適用于著作財產權，因而，第三人仍可能侵犯用戶創造內容的署名權以及修改權。

在數字環境下，過分推崇精神權利保護將對言論自由、信息傳播產生極大的負面影響，而適當弱化精神權利才是各國著作權發展的未來方向和趨勢。在如何對精神權利適當限制的問題上，理論界提出了“精神權利轉讓論”、“精神權利放棄論”、“精神權利窮竭論”、“精神權利合理使用論”等四種觀點。無論是主張精神權利轉讓、放棄、窮竭還是合理使用都與我國現行的著作權立法實踐和理論研究相去甚遠，這些主張進入我國將受到極大的阻力和反對，因而，對于精神權利的限制應采取一種折中、妥協的方式——精神權利許可，即原創用戶在將其創造的內容發表在網絡平臺之時，如沒有聲明拒絕他人使用，則表明已經許可任何人使用其精神權利和經濟權利。如此一來，既不會對我國傳統的著作權制度造成顛覆性的變革，將制度接受成本降到最低，第三人可以放心地吸收、借鑒他人所創造的內容，不必為侵犯他人的精神權利而擔憂，從而最大限度地促進知識共享、信息流通。

注釋：

（1）Feist Publications，Inc.，v.Rural Telephone Service Co.，499 U.S.340（1991）.

（2）《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定，由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。

（3）Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.，188U.S.239（1903）.

（4）《著作權法實施條例》第三條第二款：為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作。

（5）網易娛樂.網易云音樂戰略合作農夫山泉推出全新音樂瓶身［EB/OL］.見：http：//ent.163.com/17/0807/07/CR7JTVGT000380CJ.html（訪問時間：2018-03-14，14：51）

（6）根據大眾點評網的用戶服務協議，用戶將其著作財產權無償獨家轉讓給大眾點評網運營商所有。

（7）《中華人民共和國合同法》第五十四條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（二）在訂立合同時顯失公平的。

（8）《中華人民共和國合同法》第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

（9）所謂“轉換性使用”指的是對原作品的使用并非為了單純地再現原作品本身的文學、藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的。王遷.著作權法［M］.北京：中國人民大學出版社，2015：222—223.

（10）《美國版權法》第107條。