民法典視角下我國老年人監護制度探究

李亞男

（中南大學 法學院，長沙 410000）

一、引言

新中國建立后直到二十一世紀以后，我國社會主義經濟迅猛發展，醫療科技水平提高，社會整體死亡率下降，同時因為計劃生育的實行，我國人口結構發生巨大變化，老齡人口比重增大，尤其近兩年，1952年和1953年出生的人口進入老年期，形成了第一個老年人口增長高峰。國際通行標準是：一個國家60周歲以上人口占總人口的比例達到10%以上或者65周歲以上人口占總人口的比例達到7%以上，就標示著這個國家進入了老齡化社會。2000年老年人口數量達到1.2億，老齡化水平達到10.46%，自此，我國正式進入人口老齡化社會，據最新統計，2016年老年人口數量突破2億大關，達到2.12億，老齡化水平達到15.5%，短短數年，我國老齡人口迅速增長，老齡化速度高于國際平均水平。與此同時，老年人口內部變動將進一步加劇人口老齡化的嚴峻性。而空巢老人和失獨老人的增加也是不容忽視的問題，老年人的生活能否得到保障，其切身利益能否得到維護，是一個國家和社會必須承擔起的責任，也是一個國家人權研究必須面對的問題，對此，法律制度的建立刻不容緩。

二、我國老年人監護制度的立法現狀及其問題

（一）《民法總則》與《民法通則》老年人監護制度立法比較

我國民事立法中監護制度從確立到日漸完善走過了漫長的路程，其中最主要的缺陷就是《民法通則》（以下簡稱通則）中監護一節沒有區分規定成年監護制度以及老年人監護制度，只簡單規定了精神病人的監護制度，與此相對比，2017年3月15日通過的《民法總則》（以下簡稱總則）在監護方面有了重大進步，結束了我國法律中老年人監護制度長期缺失的情況，具體包括以下幾點：

1.監護對象的范圍擴大

總則和通則都在第二章第二節規定了監護，不同點在于總則將監護對象區分為未成年人和成年人。這一點不僅改變了稱謂，用“成年人”這一相對中性的詞匯替換了通則中“精神病人”這一相對有歧視性的詞匯，更重要的是將更多的情況囊括到監護的范圍之下，無民事行為能力的成年人和限制民事行為能力的成年人，包括了精神疾病患者、智力障礙患者以及因年齡、健康等原因辨認識別能力減弱的老年人，甚至包括了完全喪失了認知意識的植物人，這可以看做是老年人監護的初步確立，無疑是立法對我國現階段老齡人口比重增大的現實相適應的表現。

2.豐富了老年人監護的監護方式

總則在監護方式方面，主要變化集中在增加了意定監護方式，老年人不僅可以在喪失或部分喪失行為能力時通過通則原有的法定監護、指定監護以及法定監護人之間協議確定監護的方式確定監護人履行監護職責，而且可以根據總則第三十三條的規定，在有完全民事行為能力時就按照自己的意愿，與自己信任的個人或組織以書面方式簽訂監護協議，當老年人需要被監護時，優先適用其本人事先確定的監護人。雖然早前的《老年人權益保護法》第二十六條也粗略規定了老年人的意定監護，但此次總則將其正式寫入民法典監護一節，則是老年人意定監護方式的正式確立。成年人意定監護方式的增設，是監護方式的進一步完善，也體現了總則在監護方面與國際人權監護理念的接軌，體現了充分尊重被監護人自主決定權，應通過意定監護可以更大限度保障其老年生活的尊嚴。［1］

3.老年人監護人的調整

總則第二十八條第四項將成年人的第四順位監護人由通則中的“關系密切的其他親屬、朋友”修改為“其他愿意擔任監護人的個人或者組織”，實際上是擴大了監護人的范圍，對老年人的監護由單純主要是家庭責任延伸到自愿承擔責任的社會組織，是老年人監護社會化的表現；而第三十一條關于指定監護的規定，有權進行指定的主體刪除了被監護人所在單位，增加了被監護人住所地的民政部門，此處更改是對被監護人更加負責的表現，因為在社會主義市場經濟條件下，工作單位與個人之間難以有深度的人身依附關系，單位也難以承擔起監護人的責任；

4.明確規定了“最有利于監護人”原則

總則第三十五條將“最有利于監護人”原則明確規定為監護制度的原則之一，概括性的說明監護人履行監護職責時的最終目的和歸宿，并進一步規定成年人的監護人履行監護職責時，對于被監護人能獨立實施的民事法律行為不能干涉，充分體現尊重被監護人的意愿，突出了監護制度重在被監護人合法權益的保護的特點。

（二）現行立法中老年人監護制度的不足

自《民法總則》頒布之后，老年人監護制度在我國現行法中已經有了雛形，實踐中有關老年人監護的案例也有了法律條文依據，但相比于其他發達國家的老年人監護制度仍顯落后，尤其在應對老齡化社會到來方面仍有不足，要想建立完備的老年人監護制度，必須找出不足，通過立法加以完善。

1.監護人的確定順位缺乏彈性

現行《民法總則》第二十八條規定了成年人（無民事行為能力和限制行為能力）的監護人確定順序，其中第一順位的是配偶，而對于六十周歲以上的老年人被監護人來說，通常其配偶也是相當年齡的老年人，無論體力智力方面，都難以勝任監護人職責，將配偶作為老年人確定監護人的第一順位并不符合老年人被監護人的利益；第二順位的父母，即便仍然在世，也更加不適合擔任監護人。［2］因此總則中成年人監護人確定的第一、二順位對于老年人監護人的選擇并無多大意義，既未考慮老年人的實際需求，也不符合監護的本意。

2.監護人的確定缺乏統一的標準和具體操作規范

老年人監護主要有三種形式，而現行立法中老年人監護人的確定對應的三種形式都缺乏相應的標準和具體操作規范。總則雖明確規定了法定監護人的確定順位，但在實際判定時卻不能不考慮被監護人的利益以及優先順位的法定監護人是否適合的問題，此時所需要綜合考慮的因素在現行法律中沒有條文依據，單純規定監護人的順位并不能應對復雜的現實情況；而在發生爭議時，法律也只規定了由住所地的居委會（村委會）和民政部門指定監護人，并未進一步說明上述組織在指定監護人有何參考標準以及要遵守何種法律程序，實質上也更多是流于形式的規定；總則創造性的將意定監護適用于成年人監護，但依據總則的規定，老年人與他人訂立意定監護協議并無任何形式要件約束，這在實踐中難免產生糾紛。［3］

3.監護監督機關不完備

總體來說，對比其他國家老年人監護制度改革，我國老年人監護制度中缺少公權力對監護人的監督，目前我國立法規定的監護監督主體僅限于居委會、村委會和民政部門，監督出現的時間也主要限于確定監護人之前、之中，而老年人的監護并非確定了監護人就一勞永逸了，可以說更重要的環節恰恰是確定了監護人之后，監護人履行職責的適當與否關乎被監護人的切身利益，尤其是在適用意定監護的場合，老年人在具備完全民事能力的時候確定的監護人選，在老年人喪失行為能力之后自動成為老年人的監護人，排除了法定監護人，而總則在規定監護人應當履行的職責時，并未具體規定對監護人進行監督的具體機關，監護人不依法履行職責而侵害老年人權益的，也就不能由某一法定機關及時糾正和補救，這明顯不利于老年人的被監護利益。

三、域外老年人監護制度立法參考

（一）大陸法系國家的老年人監護制度

1.法國老年人監護制度

以制度科學性與先進性著稱的法國在對成年人監護制度建設和改革方面也是走在前列。因為原有制度對于成年被監護人保護方面的些許漏洞推動著法國監護制度的不斷改革。法國對于成年人監護制度的修進主要表現在以下方面：

（1）廢除廣受詬病的禁治產和準禁治產制度，從而將監護制度的核心放在對于被監護人權益的保護。原來的《法國民法典》第489條（1）、第499條（2）、第513條（3）的規定使得禁治產制度從法律上限制了主體處理自己合法財產的權利。禁治產制度的規定重心還是集中在對被監護主體權利的限制而非其利益保護。修改之后的《法國民法典》第488條（4）、第490條（5）重新規范了相關制度，并從對被監護主體權利的限制轉向保護。

（2）新法將適用成年人監護制度的主體范圍適當擴大。新法對于主體的規定相較于舊法第489條中的處于癡愚、心神喪失和瘋癲的狀態者擴大到“由于身體官能損壞、致使其不能自行保障其利益的成年人”或者“由于揮霍浪費、紈绔不羈、游手好閑，有可能自陷貧困或影響其履行家庭義務的成年人”。并將殘疾、年齡、身體機能受損對主體精神的影響也考慮其中。

（3）新法采用的更為靈活的保護方式使規定更加人性化。新法規定對需要保護主體的保護方式簡單分為三種：監護、財產管理或協助管理和司法保護。針對被保護主體的不同情況采用不同的保護方式。這樣做既可滿足被保護人的特定需求也可以盡可能減少對其權利的干涉。

2.日本老年人監護制度

向來善于對先進制度借鑒學習的日本監護制度繼承了羅馬法的諸多利好。可是，隨著日本社會的發展催生了錯綜復雜的老年人監護形勢，簡單的根據被保護人的精神狀況區分監護方式很難概括老年人所有的身心特征。2000年，日本修改后的層級成年后見（監護）制度開始施行，通過監護、保佐、輔助三級體系的應用很好地解決了一些原來被忽視的問題。［4］原先對于禁治產的宣告制度修改為后見登記制度，成功地解決了老年人意志能力公示問題。

（1）法定后見制度。在法定后見制度的設置上，新法以被監護成年人的精神狀況為標準設立了監護、保佐、輔助三級體制，如果被監護人辨識事理能力不足，在有關人員向家庭法院請求后，法院可做出輔助裁定；其辨識能力如已達明顯不足，家庭法院可裁定保佐開始；如“因精神上的障礙而致其嚴重喪失辨識事理之能力且已成持續態勢”，即可對其做出監護裁定。

（2）任意后見制度。任意后見制度是指在主體精神狀態良好、仍有精神上辨識能力時，自由選任監護人以及監督人，雙方在經過法定授權程序后，在被委托人出現精神障礙需要監護時，被委托方即可根據事先簽訂的委托監護合同履行監護職責。另外，任意后見制度能充分考慮雙方主體的意志決定監護職權的內容及行使范圍。

（二）英美法系國家和地區的老年人監護制度

1.英國老年人監護制度

英國對于老年人監護制度體系建成于20世紀80年代末。但是這一監督體系并不完善，2007年，英國政府出臺《意思能力法》，至此永久性代理權授予制度正式成立。此項法律的出臺除了對有關財產管理事務代理權授予的相關規定，對人身事項的代理權授予也做出了相關規定。其制度設置簡述如下：

（1）監護人的選任。代理人應當滿足十八周歲且未受破產宣告的自然人或者組織，且具有一定的財產管理知識。依據規定，一人可以選任兩名或兩名以上的代理，并在代理書中明確代理人之間的相關責任。

（2）監護職責。代理人必須嚴格按照雙方簽訂的權利授予書中的相關責任行使監管職責。應當依據授予書的約定內容謹慎管理被代理人的財產事務，隨著《意思能力法》的出臺，代理權限也擴大到包含被代理人的人身權限。但無論是代理被代理人的人身權還是財產權，代理人都必須尊重被代理人的意愿并為被代理人追求最大利益。

（3）代理登記和監護監督。根據英國《意思能力法》明確規定，保護（監護）法院是代理權授予書的登記機關和老年人監護的監督機關。自權限授予書簽訂開始到整個程序開始運行，直至保護措施的全面落實整個程序均由家庭法院審核監督，避免了權責模糊導致的機關之間相互推諉，也有效地保證了制度的切實運行。

2.美國老年人監護制度

2006年，美國出臺《統一代理權法》，大大提高了可持續性代理制度的權威性。其規定簡述如下：

在本人具備相應意思表達能力的情況下，本人可以根據個人意愿選擇符合條件的監護人或委托相關信托組織選擇監護人的人選：對于人身權的代理，本人沒有選取或選取人員不符合要求，那么本人親屬可以按順位自動成為代理人；財產權的代理，應當選取符合規定的具備相關財務專業知識的自然人或組織。與英國相同，代理人在接受代理的同時應當與被代理人簽訂授權協議書，并按照協議的約定要求行使職責。代理人在行使職權代理權利的過程中不僅要遵循授權協議書的規定，還要遵循相關原則進行活動：

（1）意志推定原則。雖然老年人存在精神方面的障礙，但是也要尊重其意志，除在被代理人已經被相關鑒定部門確定為無意思能力，推定其具備相應意識，并尊重被代理人的選擇。

（2）幫助原則。在老年人被鑒定部門確定為無意思能力，代理人應竭盡所能滿足被代理人的基本生活需求。

（3）禁止歧視意志原則。嚴禁代理人在代理過程中因不滿被代理人做出的不合理行為而否認其意思能力。

（4）利益最大化原則。應從老年人的自身根本利益出發對被代理人權利進行代理，追求被代理人的權益得到最大化保護。在美國，對終止監護也做出了明確規定，具體規定與英國基本相同。監護權的收回主要是因為代理人破產，或喪失行為能力。

四、我國老年人監護制度的完善

老年人監護在監護制度中占有相當重要的位置，我國目前《民法總則》新增了成年人監護對象的有關規定，雖然在立法上對之前老年人監護的空白狀態有所改變，但總則中的老年人監護規定置于現在老齡化社會的大環境下，仍難以全面招架各種繁瑣的問題，因此亟需通過借鑒學習世界各國老年人監護改革，進一步完善我國的老年人監護制度，本文將從以下幾方面闡述老年人監護制度改革的重點：

（一）監護理念的更新

經濟基礎決定上層建筑，在過去幾十年經濟體制改革，發展社會主義市場經濟的社會大環境下，立法者一直側重于對交易安全和市場秩序的維護，監護制度的價值取向自然也就傾向于保護交易相對人的利益。目前我國市場經濟逐漸趨于完善，并且社會已經邁入了老齡化，監護制度尤其是老年人監護制度的立法理念必須隨著社會背景的變化而轉變，在此之前，由于早早地進入了老齡化，在很多發達國家國際人權理念對監護制度的影響已經十分深刻，基本上已經形成了“尊重自主決定權”和“保障生活正常化”的立法理念，這對我國老年人監護制度在立法上進一步完善提供了很好的借鑒。任何制度的具體細節都要服從整個制度的根本宗旨，老年人監護是為了保障被監護人的利益，而現行立法過于重視保護交易相對人的利益，就有些本末倒置了。因此，我們應當與現代國際人權監護理念接軌，在老年人監護制度中充分重視尊重被監護人的自我意愿，對于《民法總則》中提到的尊重被監護人的真實意愿應進一步細化，將此理念落實到監護過程中的每一個環節。

（二）監護對象的明析

建立完善的老年人監護制度，首要的一點是判斷什么條件下的民事主體應當成為被監護人，適用老年人監護制度，這與未成年人監護不同，不能簡單以年齡作為劃分標準，當然也不能像舊法中的精神病人的監護那樣，可以直接由精神病法醫進行鑒定劃分。我國現行《民法總則》規定可以成為老年人監護對象的是無民事行為能力和限制民事行為能力的老年人，只是將因智力、疾病等原因喪失辨識和行為能力的老年人擴展到監護對象的范圍中，而忽略了老年人在衰老過程中每個階段的不同情況，因此，我們可以借鑒德國的做法，區別辨識認知能力處于不同層次的老年人，摒棄只有無民事行為能力和限制民事行為能力的劃分標準，不以上述兩種宣告結果作為老年人監護的前置啟動條件，而是采取個案認定的方式，規定由本人或者其他有利害關系的主體申請，由法院根據具體情況判定是否適用監護制度，使某些偶爾短暫性缺乏辨識認知能力的老年人也可以成為老年人監護制度的適用對象。在立法上根據認知能力和行為能力的不同程度，分別制定對應的標準。我們也可以借鑒日本的做法，仍然采取法律事先確定監護對象的標準，但采取的是監護、保佐、輔助三個層次，分別對應辨識能力長期欠缺、辨識能力明顯不足、辨識能力不足的老年人，相對應的，三個層次的監護人對被監護人人身、財產事務的處分權限也依次降低，例如老年人被保佐人只是在對自己的的重大財產進行處分時，需要保佐人的同意，避免其做出損害自身權益的決定；輔助人的職責范圍則更為縮小，除一些重大事項其個人事務仍然由被輔助人依本人意志獨立實施。

（三）監護人的調整

本文第二章已經述及，現行《民法總則》中對成年人法定監護人的順位規定由于未顧及到老年人配偶、父母的現實情況而難以適用于老年人監護制度，筆者認為，若想更好的為需要照看監管的老年人確定更適合的監護人選，就應當廢除現行立法中成年人監護人的順序，或者說區分老年人與其他成年人法定監護人的確定方式，在老年人法定監護中，根據個案情況，綜合考慮老年人本人的意愿以及與其共同生活的親屬的實際情況（包括身體狀況、經濟狀況等），從最有利于老年人的角度出發，為老年人選擇最適當的監護人，而不是僵硬的套用某種順位，忽略其現實適應性。

通常，在選定監護人時，與老年人關系密切的親屬是最佳參考對象，但是現實生活中常常出現沒有合適的親屬可以擔任監護人的情況，尤其是在面臨老齡化危機的情況下，老年人監護的責任應當逐步從家庭內部向社會轉移，國家、社會在老年人監護中應當擔負起更大比重的責任。筆者認為，可以參考其他國家，設立職業監護方式，允許社會特定組織專門為老年人提供監護服務，組織中由經過專業培訓的人員對老年人的各項活動進行照管，這樣既尊重了老年人的意愿，又能保證監護人的積極性和專業度，甚至可以起到比家庭成員監護更好的效果。

（四）建立監護監督制度

調整監護人的確定方式雖然能在監護之初為老年人增加更多的保障，但是在監護開始之后監護人是否能一直盡職盡責的管理被監護人的人身、財產事務仍然需要第三個主體進行監督，而我國老年人監護制度并未設立對監護人的監督事項，筆者認為完善的老年人監護制度必須建立監護監督制度，可以在借鑒他國監護監督制度的基礎上，結合我國國情，在民政部門單獨設立專門從事監護相關事務的部門，在確定了監護人之后，定期了解監護人履行職責的情況，對其不當行為及時指正，同時還負責受理被監護人親屬朋友對監護人侵害老年人利益的情況的舉報，在監護人的行為達到不適合再承擔監護職責時向法院申請撤銷監護人的資格。

五、結論

進入二十一世紀以后，我國經濟發展，人口增長方式發生變化，社會逐步邁入老齡化，老年人的監護問題成為社會的熱點，急需與之相配套的法律制度，但目前我國不論是學術還是立法對老年人監護制度的關注度還不夠。本文致力于對老年人監護問題進行深入研究并提出一些粗略的建議，希望對我國老年人監護制度的進一步完善發揮些許作用，也希望通過法律學界對中外老年人監護的探討，推動立法機關在學習他國經驗的基礎上，結合現代老年人監護理念和我國老年人生活的現狀，建立更加符合老年人利益的監護制度。

注釋：

（1）1804年《法國民法典》第489條規定：成年人經常處于癡愚、心神喪失和瘋癲的狀態者，即時此種狀態有時間歇，應禁止其處理自己的財產。

（2）1804年《法國民法典》第499條規定：在駁回禁治產的請求時，如情況需要，法院得命令被告今后非得依該判決指定的輔助人的協助，不得為一些重要的財產行為。

（3）1804年《法國民法典》第513條規定：浪費人如無法院為其任命的輔助人的協助，也不得為一些重要的財產行為。

（4）1968年修改后的《法國民法典》第488條規定：由于身體官能損壞，致使其不能自行保障其利益的成年人，得在特別行為之時或者持續地受到法律的保護。由于揮霍浪費、紈绔不羈、游手好閑，有可能自陷貧困或影響其履行家庭義務的成年人，亦得進行保護。

（5）1968年修改后的《法國民法典》第490條規定：在人的精神官能已受到疾病損壞或因疾病或年齡而衰竭時，為當事人之利益得施行下一章規定的一種保護制度。