(重慶城市管理職業學院,重慶 401331)
監聽技術被廣泛運用于偵查實踐中。關于監聽的含義,日本學者田口守一的詮釋獲得了學界的普遍認可。田口守一認為,監聽是“刑事偵查機關在未經通話當事人許可的情況下,通過安裝監聽器聽取當事人通話內容的一種偵查措施。”[1]他從技術使用與法律層面對監聽作了分類,“從技術上講,監聽可分為兩種:一種是在電話線路上安裝監聽器的電話監聽(wiretapping),一種是不利用電話線,只安裝監聽器的電子監聽(bugging);從法律上講,則可以分為未經通話雙方當事人同意的第三者監聽和經其中一方當事人同意的同意監聽。”[2]本文所涉的通訊監聽,是指在刑事偵查過程中,采取技術手段對特定對象的電話通話內容進行秘密截取并進行錄音,同時對監聽對象進行電話跟蹤定位的強制性技術偵查手段。由于固定電話使用越來越少且容易暴露使用者的住處或活動范圍,毒品犯罪中使用固定電話通訊的極少,故本文所指通訊監聽主要是指對移動電話進行監聽。據統計,2016年,全國禁毒部門破獲毒品刑事案件14萬起,抓獲毒品犯罪嫌疑人16.8萬名,繳獲各類毒品82.1噸[3],毒品犯罪呈現不斷擴大化趨勢。由于毒品犯罪主體身份一般不具備特殊性,與賄賂犯罪等其他可以使用通訊監聽的罪名相較,通訊監聽在毒品犯罪偵查中的使用更為普遍。高技術化、高隱密性的通訊監聽技術介入毒品犯罪偵查,有力地打擊了毒品犯罪活動。但是,隨著通訊監聽技術的廣泛使用,失謬的風險也逐漸凸顯。因此,規范通訊監聽成為了刑事偵查實踐中亟待解決的重要問題。
當前,毒品犯罪無論是個人犯罪還是組織犯罪,均呈現犯罪手段高度隱蔽化、逃避打擊專業化的趨勢。這些新趨勢具體表現為:一是相互熟悉者才能參與,沒有熟人介紹,第一次不會與陌生人進行毒品交易。二是單線聯系。主要表現在:大額毒品購買者和毒品上家(大額毒品提供者)之間是單線聯系,大額毒品買家分賣給小額買家或者吸食者(毒品下家)也是單線聯系。毒品上家、大額毒品買家、小額買家、吸食者之間不發生橫向聯系,每個犯罪行為人只認識自己的上家(上線)和下家(下線)。偵查過程中,只要其中一環沒有偵破或關鍵點上一個犯罪行為人沒有被抓獲,整個毒品犯罪鏈條就不會被斬斷。即使查獲一條線上的吸食者、小額買家、大額買家甚至毒品上家,但由于交易是單線聯系,該毒品交易網絡分支其他的小額買家、大額買家往往由于互相不認識且不發生交易,從而也能夠逃避打擊,并重新建立起其他毒品交易網絡。三是共同犯罪人之間相互保密、分工合作。為了逃避偵查,毒品犯罪行為人之間常分工合作,每個人只知道自己犯罪部分,不知其他行為人的部分,如運貨的只管運貨,交易的只管取貨或送貨等,即使部分同伙被抓,也不能指證全部毒品犯罪。四是毒品交付高度隱蔽化。毒品犯罪既遂的標準是毒品的交付,而且指控最有力的方式就是現場抓獲,一旦沒有當場查獲毒品及毒品交易者,作為證據的毒品隨時可能被銷毀或者轉賣,犯罪行為人可能逃逸,在這種情況下,由于沒有人贓并獲,指控毒品犯罪行為人的證據強度就薄弱了許多。因此,毒品犯罪偵查最重要的一環是力圖當場查獲毒品、毒資及毒品犯罪交易者。但是,毒品犯罪行為人幾乎都知曉毒品交付是最危險的一環,因此,其交儲方式也是高度隱蔽的。有的使用假姓名、假地址通過快遞運輸,有的利用摩托車靠近交易車輛擦身而過丟入,有的在封閉并有抽水馬桶(以便隨時沖走毒品)的房間交易。如重慶市高級人民法院審理的李某、何某販賣運輸毒品案中,李某向他人販賣毒品,交付的方式就是將毒品藏匿在自己家樓下別人車輛的底盤下面,然后深夜通知購毒者自己去取,李某交代這種交易方式一是可以遠遠看住毒品,二是減少了見面交付的在場風險。顯而易見,毒品交付方式高度隱蔽化增加了在交易現場人贓并獲的偵破難度。
毒品犯罪在新形勢下呈現高度隱蔽化以及逃避打擊專業化的趨勢,使得傳統的調查式、扮演購毒者的刺探式偵查方式已經完全不能滿足新形勢下打擊毒品犯罪的需要。犯罪方式的演變促使偵查機關大規模使用通訊監聽手段進行技術偵查。通訊監聽可以在“不經當事人知曉”的情況下截獲目標對象的通話信息,對于突破當前毒品犯罪“高度隱蔽化”、“逃避打擊專業化”有很大優勢。據統計,重慶市人民檢察院2016年共辦理二審刑事案件135件,重大毒品案件就有78件,占全部受理刑事案件數量的一半以上,其中毒品案件中85%以上使用了通訊監聽偵查技術。[注]該數據根據重慶市人民檢察院2016年受理的刑事案件的情況整理。
通訊監聽的優勢在于可以秘密掌握毒品犯罪行為的過程、挖掘毒品交易網絡人員、掌控毒品支付的現場,同時節約破案成本、減少偵查人員的暴露風險和人身危險。通訊監聽具有秘密性的特點,先進的通訊監聽設備,不但能夠清楚、完整地監聽使用者的通話內容,而且不會干擾移動電話的使用效果。所以,監聽對象是不會感覺到移動電話被監聽,也不會感知自己的生活狀態處于被監控的處境。就監聽范圍而言,毒品犯罪偵查的通訊監聽范圍,不僅包括監聽對象是否涉嫌毒品犯罪,還意圖通過監聽對象的會談和通話內容,摸清其社交關系網絡,從而進一步發現和掌握其毒品上家和下家的交易網絡和交易模式。
通訊監聽的失謬可能導致公民的通訊秘密權和通訊自由權遭受侵害風險。毒品犯罪偵查中使用通訊監聽,要達到良好的監聽效果,就需要對被監聽對象實施全方位的通訊監聽,既需要監聽本人的通話內容,又需要監聽被監聽人與其親朋好友、同事、生意對象等關聯人的會談和通訊內容。就監聽內容而言,監聽不僅會截留、錄制與犯罪有關的內容,也自然會探知到與犯罪無關的個人隱私、商業秘密,因此,公民個人隱私權可能存在遭受作為公權力的通訊監聽的侵害風險。以通訊自由為例,該自由是公民享有的通過信件、電報、電話及其他通訊手段,根據自己意愿進行通信并不受他人干涉、探知、錄音的自由。通訊監聽的擴大化將帶來兩方面的負面影響:一是可能直接侵害被監聽對象的通訊自由和通信秘密;同時,會對其他意識到通訊可能被監聽的社會大眾帶來巨大的心理壓力從而激發個人權利被公權力隨意侵害的恐懼感和憤怒感。
現行《刑事訴訟法》雖然準許在重大毒品犯罪偵查中使用通訊監聽技術手段,但是所涉的規定較為抽象且空心化明顯,具體表現為:第一,就監聽范圍而言,對何謂“重大毒品犯罪案件”規定不明確,是理解成毒品數量大還是犯罪人數多,或者理解成可能被判10年以上有期徒刑或者無期徒刑以上刑罰,均未明知。第二,批準決定手續不明確。現行《刑事訴訟法》雖然規定偵查機關采取通訊監聽技術必須履行嚴格的批準手續,但對“嚴格批準”的具體實施細節沒有明確的規定。目前作為具體實施依據的只有公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定》。根據該規定,通訊監聽由設區的市一級以上的公安機關負責人批準,由設區的市一級以上的公安機關技術偵查部門實施。但是該辦案程序規定沒有體現出何謂嚴格的批準決定手續,實施監聽也不需要提供足夠或令人信服的依據,只是規定需要呈請采取技術偵查措施報告書而已。第三,對監聽人員利用監聽權限知悉的他人隱私、商業秘密進行違法披露、利用造成監聽對象損害的行為,沒有具體的防范和處罰措施。第四,對是否需要采取通訊偵查措施,是否需要延期或終結監聽程序,沒有具體的判定標準。第五,監聽記錄如何作為證據移交法院沒有說明。第六,缺乏監聽記錄保存及無關材料銷毀程序的規定。在德國,通過技術偵查(包括監聽)所獲得的材料,要存放在檢察院保管,追訴不再需要以技術偵查得到的材料時,應當在檢察院的監督下毫不遲疑地將它們銷毀,對銷毀情況要制作筆錄。[4]第七,沒有規定監聽的最長期限。現行《刑事訴訟法》雖然規定每次延長監聽期限為3個月,但是沒有限定可以延期多少次。也就是說,只要偵查機關愿意,就可以無限期對監控對象實施通訊監聽,這不但會給社會大眾帶來巨大的心理壓力,也對法治社會中公權力必須規范行使且不得侵害公民私權這一原則構成強有力的挑戰和破壞。2014年,我國臺灣地區“通訊保障及監察法”修訂后就規定對普通刑事重罪(相對于危害國家安全犯罪)繼續監聽的期限不得超過1年。[5]
雖然目前在毒品犯罪偵查中大面積使用監聽,《刑事訴訟法》也體現了約束、規范技術偵查的意圖,但是實際上法律以及公安部制定的程序規定均相當粗疏抽象,多是原則性規定而無具體的操作細則。事實是,我國法律既沒有對通訊監聽采取必要的控制和制約措施,也沒有為通訊監聽劃清可為和不可為的界限。在司法實踐中,實施通訊監聽的具體操作,通常是由監聽人員根據個人的理解來決定監聽的具體對象、時間、錄制內容、是否需要延期等等。簡單言之,法律規定的抽象化、空心化造成偵查人員實施通訊監聽的自我理解化、自我執行化。偵查人員在通訊監聽中的隨意性背離了現代刑事訴訟中限制、剝奪公民自由權利必須依法獲得明確授權的法治原則。
重慶市人民檢察院2016年共辦理重大毒品案件78件,其中85%以上使用了通訊監聽。但是,通訊監聽記錄作為證據移送并作為判決定案證據的也就三四件。通訊監聽記錄難以在偵查階段作為直接定罪證據,主要原因在于:
第一,犯罪行為從預備到實施,往往跨越時間長,從而造成監聽時間長,短則數小時,長則數個月,全部監聽記錄作為證據在法庭上出示,僅聽取監聽記錄的時間就使庭審各方無法承受。如果不完全出示或挑選關鍵部分監聽記錄出示,又容易被指責以偏概全或忽視對被告人有利的證據。
第二,犯罪行為用語隱蔽,犯罪意圖掩飾性強,導致利用監聽記錄直接證實毒品交易難度大。毒品犯罪人反偵查意識強,所有與毒品交易有關的名稱、交易價格確定等犯罪過程基本不會直接以真實名稱如“冰毒”、“麻古”、“海洛因”等稱呼,而在通訊中基本上以行話或暗語等代指。如重慶市高級人民法院審理的陳某販賣毒品案中,2014年8月至10月陳某頻繁與毒品上家聯系購買大宗毒品,但從通訊監聽記錄中無法識別是否是毒品交易,其用“紅的”、“白的”代指不同的毒品,用“一條”、“半條”代指毒品數量。這就增加了通訊監聽作為證據指證被告人販毒的難度,因為從監聽記錄上看,偵查機關明知是毒品交易而監控,但是在庭審階段,該監聽記錄聽起來像正常或普通的買賣行為,甚至由于是暗語而不知所云,直接削弱了通訊監聽的證據效力。
第三,毒品犯罪隱蔽且處罰嚴厲,毒品犯罪行為人特別是主犯在庭審階段往往直接否認犯罪,否認通訊監聽中會談的系本人,此時就需要對通訊監聽進行聲紋鑒定。聲紋鑒定是指“通過聲譜儀對未知人語音材料與已知人語音材料的語音學特征進行檢測比對和綜合分析,以做出是否同一的判斷過程。”[6]聲紋鑒定是通訊監聽作為證據的最有力的支持,但是目前聲紋鑒定在毒品犯罪中的應用并不廣泛,其原因在于:首先,我國的聲紋鑒定,對語音檢材和樣本語音的聽覺分析和聲學分析主要依靠具有專業知識和經驗的語音專家和技術人員人工完成,需要的時間周期相對較長,這大大延長了司法辦案期限,給案件承辦人員帶來個人結案考核上的壓力,從而造成對鑒定持多一事不如少一事的心理;其次,由于鑒定人員技術化要求高、培養時間長,許多地區沒有合格的鑒定人員或聲紋鑒定中心,監聽材料只能送到省會城市進行鑒定,這無疑增加了司法成本,降低了辦案效率;最后,聲紋鑒定對檢材要求較高,對錄音場所的選定、錄音器材的選用、語音樣本的提取都有較高的要求。檢材語音模糊不清、噪聲干擾大、錄音器材性能差、操作方式不當、未攻破被錄音人的偽裝發音等均會導致無法鑒定,而基層偵查機關普遍缺乏合格的專業技術人員指導偵查人員合理提取檢材。
第四,監聽記錄如何進行證據轉化在全國范圍沒有形成共識。鑒于司法實踐中重大毒品案件中使用通訊監聽偵查的情況越來越普遍,司法機關越來越重視通訊監聽在毒品犯罪偵查中的運用。2016年,重慶市公安局、重慶市人民檢察院、重慶市高級人民法院牽頭組織的刑事工作座談會對技偵材料的移送和使用問題進行了專門探討,并形成了共識:按照“最后使用”原則,案件因為客觀證據原因導致證據單薄,而技偵材料在定罪量刑中起關鍵作用,關系到案件的認定與罪與非罪、是否判處死刑問題等,可以組卷作為證據使用。但此項“共識” 沒有對監聽記錄在內的技術偵查資料提交范圍、如何轉化成庭審證據進行探討并形成具體方案,且只在重慶地區適用,其他省、直轄市很少出臺相關類似規定。
第五,刑事案件證據形式要件規范化和通訊監聽證據表現及采信方式多樣化相沖突。刑事案件對證據形式要件要求最為嚴格,其通過嚴格的形式要件展示來證實偵查機關依法行使公權力的過程。但是絕大多數毒品犯罪偵查中的通訊監聽錄音沒有隨案移送公訴、審判機關,只是留存在偵查機關自己手里。對于移送給公訴、審判機關的通訊監聽錄音,在是否作為證據采信、如何采信以及以何種方式、手段表現通訊監聽內容方面,實踐中也是各行其是:通訊監聽記錄有的提交給法院作為證據,有的沒有作為證據提交給法院;有的是公安機關提交給檢察機關公訴部門,但是公訴部門審查后沒有提交給法院。提交給法院作為證據的監聽錄音,有的當庭播放,當庭確認;有的當庭不出示、不播放。不當庭出示的監聽錄音,有的允許辯護人聽取,有的不允許。表現監聽內容的方式,由于法無明文規定,各單位、各司法人員也是根據自我理解進行操作,呈多樣化的形態:一是偵查機關移送監聽錄音。二是偵查機關不移送錄音而是將監聽內容以書面方式記錄在紙張上,蓋章后移送檢、法機關。三是偵查機關不提供監聽錄音,公訴機關承辦人員自行到偵查機關去聽通訊監聽內容(俗稱聽技偵)。“自行聽取”增加了辦案的不規范性風險,個別承辦人員可能不會去聽取監聽內容。2016年重慶市公檢法三方牽頭的刑事工作座談會就強調:指控的犯罪有相應證據證明,但是需要聽閱技偵材料增強內心確認,不作為證據在法庭上舉示的,法院、檢察機關辦案人員可以通過庭外聽閱等方式進行核實。四是公訴部門人員去偵查機關聽取監聽記錄的,有的案件公訴承辦人員進行記錄并作為證據提交給法院,有的不記錄也不作為證據提交,只是作為承辦人員內心確認的理由。五是偵查、公訴人員均不提供監聽錄音或記錄,法院審判人員自行去聽取監聽記錄,有的作為審判人員內心確認的理由,有的聽后要求偵查機關移送錄音并作為證據出庭舉示。
通訊監聽作為重要偵查手段的廣泛應用是當前打擊“高度隱蔽化”、“逃避打擊專業化”毒品犯罪活動不可或缺的。然而,隨著通訊監聽的擴大化使用,如何保護公民的隱私權,規避通訊監聽的“脫軌”風險,擺脫通訊監聽的證據效力困境,是毒品犯罪偵查中使用通訊監聽偵查方式面臨的三大難題。要解決這些難題,必須重構通訊監聽制度,規范通訊監聽程序。
對毒品犯罪偵查采取通訊監聽措施,目前可以作為具體實施依據的只有公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定》。根據該規定,通訊監聽由設區的市一級以上的公安機關負責人批準,由設區的市一級以上的公安機關技術偵查部門實施。該規定僅為公安機關的內部規定,也就是說,通訊監聽由偵查機關自我決定、自我啟動、自我執行、自我延長或終結,偵查機關集決定權與執行權于一身,不受外部制約和監督。這不但與法治發達國家嚴格將監聽決定權與執行權相分離的做法不一致,而且不符合法治國家理念下的權力制約原則,無疑會導致通訊監聽失謬。
縱觀世界法治國家通訊監聽制度的發展歷程,設定司法審查制度是有效的規范路徑。司法審查制度由法官對通訊監聽進行司法審查并作出批準決定,以消除偵查機關自行采取通訊監聽手段侵犯社會公眾合法權益的可能性。美國、德國、日本的經驗值得借鑒。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全法》規定:“原則上禁止執法官員對通信線路進行搭線竊聽或截聽,或者使用電子裝置竊聽私人談話,除非滿足下述兩項情形之一:①法庭授權允許秘密搭線竊聽電話;②經過通話一方的同意,另一方可以進行錄音。”[7]《德國刑事訴訟法典》規定:“對于是否監視、錄制電訊往來,法官擁有決定權;只有在延誤就有危險時,才可由檢察院決定,但檢察院的決定必須在3日內獲得法官的確認,否則自動失去效力。”[8]日本2000年出臺的《關于犯罪偵查中監聽通訊的規則》規定:“檢察官、警司以上的警官、毒品監督官或海上保安官向地方法院的法官提出申請,法官認為申請確有理由時,可以簽發通訊監聽令狀。”[9]
懲罰犯罪和保障人權是毒品犯罪偵查中運用通訊監聽的兩個價值追求。通訊監聽是一把雙刃劍,既有利于打擊犯罪,又可能侵害公民隱私權、通訊秘密權和通訊自由權。在毒品犯罪偵查中啟動通訊監聽,應當從權力制約的角度出發,一方面,引入司法審查制度,改變通訊監聽由公安機關自我決定、自我啟動、自我執行的現狀,對通訊監聽進行法律規制和司法控制;另一方面,應由處于司法中立地位的法院簽發監聽批準決定書,并對監聽的對象、范圍、期限進行限制,偵查機關應當按照法院的監聽批準決定書執行,超越決定書授權范圍進行監聽即構成非法監聽,取得的證據應當排除。
“要使一個自由社會能順利有效的運作,法律的確定性,其重要意義是如何強調也不大可能過分的。”[10]明確的法律規定不僅僅使執法機關有明確的執法依據,更是約束和限制刑事偵查措施,保護公民自由與權利的利器。我國是成文法國家,罪刑法定原則是我國刑事法律的基本原則,各級司法機關的司法行為相當依賴立法機關明確的法律規定。某項刑事法律規定空心化、抽象化而無具體實施細則,在司法實踐中,各級司法機關及其司法人員往往會由于各自理解不一致而各行其是。這既不利于法制的統一,也損害了法律的威嚴。對通訊監聽這一技術偵查措施而言,如前所述,刑事立法規定存在操作性不具體等問題。當務之急就是要改變現有的可操作性差的原則性立法方式,詳細規定通訊監聽的啟動條件、具體審批措施、最長監聽期限、延長和終結的合理依據及非法監聽面臨的刑事、行政處罰措施,從而使民眾和司法機關均能明確知道通訊監聽的適用對象、范圍及詳細執行程序,實現打擊犯罪和規制隨意司法的雙重功能。
現行《刑事訴訟法》明確規定監聽等技術偵查所獲證據可以作為證據使用,加之通訊監聽具有秘密性、高效性和獲知信息及時、準確等特點,偵查機關已經投入大量人力、物力完善電子監聽設備、建設監聽技術人員隊伍。雖然偵查階段通訊監聽應用多、作用大,但是,到了審判階段作為法庭定罪依據的卻寥寥無幾。投入多、破案多、定案少是運用通訊監聽面臨的尷尬境界。要改變通訊監聽證據效力低下的現狀,必須有效提升通訊監聽記錄的證明力,使花費多、投入大的通訊監聽記錄成為定罪的有力證據。首先,偵查人員必須依據法律規定的程序合理監聽,使得形成的監聽記錄程序合法。其次,通訊監聽記錄必須全部復制并移交法院,涉及定罪量刑的部分應當作為證據在庭審中出示。目前由檢察機關公訴人員聽取監聽并記錄后,在記錄上簽名并加蓋單位印章的做法以及偵查人員將部分監聽書面記錄并簽名加蓋單位印章的做法是有缺陷的,由此而獲得的記錄不是通訊監聽記錄原件,系傳來證據,其證明力必然大打折扣。同時聽取監聽記錄時不能排除聽錯的可能,有些關鍵詞語,如毒品數量,聽錯一字就可能謬以千里。至于目前廣泛存在的檢、法司法人員去偵查機關聽取監聽記錄以加強內心確認的做法,筆者亦不認可,理由是:沒有辯護方參與,沒有被告人的認可,檢、法雙方自行聽取監聽形成有罪的內心確認,和暗箱審判有何區別?最后,監聽記錄最重要的是證明該記錄是被告人本人的交談記錄,這就要求提交通訊監聽記錄時一并提交聲紋鑒定意見。聲紋鑒定的科學基礎在于每個人的發音器官、發音習慣和方法都有所不同并且在相當長的時間內都不會改變。聲紋鑒定技術的發明者勞倫斯·克斯塔博士認為,“每個人的聲音都是獨特的,這種獨一無二可以用聲紋加以準確標明”[11],他做了兩個大膽的假設:“假設每個人的聲道及發音器官都稍有不同”[12],“假設在講話時,人們使用發音器官的方式在決定其聲音的獨特性方面也有顯著作用”[13],經過5萬多次試驗得出結論:“每個人的聲紋是獨一無二的”[14]。
雖然目前各基層司法機關進行聲紋鑒定有一定難度,但可以通過技術人員培養、資金投入克服這一難題。DNA鑒定技術在司法實踐中的推廣值得借鑒,20世紀80、90年代,偵查機關采取DNA鑒定技術辦案,技術難題與制度不完善是難以突破的瓶頸,而隨著技術難題的克服,法律制度的完善,當前的人身傷害案件中,偵查機關基本上都會利用DNA鑒定來確定和排除犯罪行為人。聲紋鑒定技術與通訊監聽記錄結合使用,可以有效改變當前毒品犯罪案件被告人否認犯罪多,客觀證據少,認定困難的局面。
縱觀世界法治國家通訊監聽制度,除了正當程序原則外,遵循通訊監聽的最后手段和最低限度原則是最重要的要件。通訊監聽的最低限度原則是指國家司法機關運用通訊監聽這一偵查手段時,應當將對公民權利的侵害降到最小限度。通訊監聽的最后手段原則是指偵查工作困難重重,已經采取了其他多種偵查手段但是沒有成功,除了通訊監聽外,已經沒有別的偵查方法可以使用。美國的《綜合犯罪控制與街道安全法》、我國臺灣地區的“通訊保障及監察法”對通訊監聽的最后手段和最低限度原則都有明確規定。公民的隱私權是“包含內在于有秩序的自由中的各種權利。免受政府對個人關系或行為,一個人對他自己、家庭和其他人的關系進行基本選擇予以干擾的權利。”[15]公民隱私權并非絕對不可侵犯或干涉,必要的情況下基于公共利益的考慮,公民有義務容忍通訊監聽帶來的權利困擾,但這樣的困擾應當是有限度的,超過這個限度就是對公民合法權益的侵害。對通訊監聽的限制性規定,既是緩解打擊犯罪和保護公民權利沖突的方式,也有利于防止通訊監聽適用失謬,實現其打擊犯罪,保護人權價值追求的基本要求。