“一帶一路”背景下中資企業海外腐敗問題立法研究

魏伏薇

(湖南大學 法學院,湖南 長沙 410082)

一、“一帶一路”背景下反中資企業海外腐敗所面臨的問題

(一)“一帶一路”倡議下將增加腐敗風險

“一帶一路”沿線國家地跨歐、亞、非三大洲,導致中資企業在外活動環境更加復雜,政治環境、商業環境、政策制度、宗教文化的巨大差異均是外部環境的誘致性因素，[1]這些將會加速、加劇腐敗的發生。其次,其他沿線國家大多法治弱于人治,且政府干預市場現象普遍,特別是“一帶一路”重點區域被稱為“高腐地帶”,這為腐敗滋生蔓延提供了生長環境。再者,在“一帶一路”戰略背景下,國家之間合作更為密切,沿線各國的法律差異使我國與沿線國家法律沖突現象更為頻發。因而,“一帶一路”倡議的實施,從某種程度來說,增加了海外中資企業面臨的腐敗風險。

(二)中資企業海外腐敗問題嚴重

中資企業在跨國合作項目中存在權錢交易、灰色代理、資產轉移、侵吞國有資產、利益輸送等等腐敗行為。這些嚴重擾亂了公平公正的市場秩序,損害了基礎建設項目的質量,使國家利益受到極大的損失。由于中資企業在海外的腐敗行為手段復雜、涉案資金巨大且隱蔽,而政府對海外市場的監管相對吃力,又存在調查取證困難、存在管轄盲點等問題,導致我國對中資企業海外腐敗行為疏于“防懲”。但是,中資企業在海外的腐敗行為雖然能夠躲避我國的制裁,卻往往受到某些國家“長臂管轄”的“照顧”,特別是被美國作為重點關注對象,美國DOJ和SEC公布的執法案例中大量涉及中國,FCPA僅2016年與中國有關的執法案件就有18件。從2009-2018共9年時間里,我國至少有40家企業因涉嫌行賄等腐敗行為列入過世界銀行的黑名單。因此,投入“一帶一路”項目的中資企業不僅要遵守我國法律、東道國的相關法律,有時還需要遵守美國《反海外腐敗法》以及相關國際組織的規則。

(三)我國反海外腐敗現有立法嚴重不足

中資企業在海外腐敗行為猖狂的一個重要原因是我國相關立法仍然存在不足,不能有效預防、監管、懲治腐敗行為。

1.未對反海外腐敗立法給予足夠重視。2012年習主席上任后,我國開始反腐運動,堅定不移地推進反腐敗和廉政建設,加強國家反腐敗立法,并取得了有效的成果。但是,我國目前更重視國內反腐,長期忽視反海外腐敗立法,已有立法也主要是為了履行《聯合國反腐敗公約》的締約國義務,按要求進行了簡單立法,而非從根本上構建反海外腐敗立法體系。[2]反觀國際上的其他國家,很多早已意識到治理海外腐敗的重要性,已然逐步完善了相關法律體系,并取得了一定的成效,我國目前已處于被動地位。

2.立法不系統、可操作性不強。僅僅增設“對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪”,是遠遠不能達到解決海外腐敗問題的目的。《反海外腐敗法》是實體與程序相結合的法律,將其零散分別置于刑法和刑事訴訟法中并不合適,布散在各個部門法的條文不利于人們所掌握,同時其內容包括預防、懲罰及監管三方面,應以單行法的形式來制定。

若要構建我國的反海外腐敗法律體系還有很多內容存在缺失:(1)缺乏總的指導方針:缺乏立法原則、目的等,即缺乏一部法律的思想核心。(2)缺乏預防方面的措施,由于企業海外腐敗具有涉外性,腐敗行為的調查更具難度,因此,應該制定預防措施將腐敗防患于未然。(3)懲罰方面應該包括定罪與量刑兩部分:犯罪主體范圍太窄,反海外腐敗管轄擴張已是主流趨勢,而我國依然采用刑法一般規定,這將使許多海外腐敗實施者成為漏網之魚,比如:我國國有企業利用海外子公司進行洗錢、賄賂等腐敗行為,由于子公司在海外注冊不屬于我國國籍,而腐敗行為發生在國外,則導致這種腐敗行為不屬于我國管轄范圍;犯罪行為不能僅限于直接使用財物對外國公職人員或國際組織官員進行行賄的行為,通過第三人間接行賄、公職權力與非財產性利益的交易行為同樣需要制裁。(4)缺乏外部監管措施和專門監管機構,監管不力是海外腐敗猖獗的主要原因之一,我國缺乏海外監管機構和有效的監管措施。(5)法律責任過于單一,不應僅僅包括刑事責任還應該包括民事、行政責任,需要加強經濟處罰力度,增加資格罰。

3.與“一帶一路”沿線國家相關法律法規缺乏銜接。有些“一帶一路”沿線國家已經制定了類似的反海外腐敗法,如:俄羅斯《反貪污賄賂法》、越南《反腐敗法》、新加坡《預防腐敗法》、以色列《外國政府官員法》,印度、印度尼西亞和沙特阿拉伯也更新了這方面的措施,已經將賄賂外國公職人員行為犯罪化。但是,也依然有很多國家沒有相關立法。沿線國家對待腐敗的意見不同,制定的法律也極具差異性,我國與其他沿線國家的法律沖突將隨著“一帶一路”合作項目的增加而增多。我國現有法律與國際反腐敗規則沒有完全銜接,大量其他沿線國家亦是如此。因此,在我國的主導下,推進我國及其他沿線國家共同與國際反腐規則接軌,才能在統一的反海外腐敗法律體系下加強國際合作。

“一帶一路”對中資企業來說蘊含大量機遇,但同時也是挑戰,中資企業在海外將面臨更為復雜的腐敗問題,在這一背景條件下,重新審視反海外腐敗問題,對完善相關立法將有重要的意義。

二、“一帶一路”背景下反中資企業海外腐敗立法的意義

(一)能有效貫徹落實廉潔“一帶一路”建設

“一帶一路”戰略實施以來,我國與世界經濟高度關聯,與亞歐非及世界各國互利合作愈發加強。通過“一帶一路”,我國參與了大量重要合作項目,其中僅央企已承擔3100多個“一帶一路”項目,國家投入了大量資金和巨大的人力物力。這些又主要是基礎建設項目,若建設過程中參雜腐敗行為將對項目的后續建設和使用埋下隱患。中資企業作為經濟合作的橋梁,既代表了中國的形象,又承載了我國與沿線國友好交流合作的美好愿景,可謂責任重大。因此,通過立法規范中資企業海外行為是貫徹落實廉潔“一帶一路”建設的有力途徑,為政府間務實合作、互利共贏創造更為廉潔的環境。

(二)能“防懲”中資企業腐敗問題,為“一帶一路”建設護航

“一帶一路”背景下中資企業海外腐敗問題較為復雜,涉及中外企業和中外政府官員多方主體。沿線國家政府官員腐敗行為和與我國合作的外國企業內部腐敗行為均將引誘中資企業腐敗,國內政府監管制度和中資企業內部約束機制的不完善,給腐敗萌生提供了條件,[3]而對中資企業海外腐敗行為懲戒不力,使企業產生實施海外腐敗行為后不被發現的僥幸心理。統籌發現,我國在反海外腐敗方面存在制度上的嚴重不足,需要加大打擊力度,通過完善立法,系統地解決已有問題。全面有效地防懲“一帶一路”建設中中資企業海外腐敗問題,為“一帶一路”建設保駕護航。

(三)能有效防范海外腐敗風險,順應國際反腐敗立法趨勢

從1977年美國《反海外腐敗法》出臺開始,通過大量的國家和國際組織的努力,反海外腐敗已經逐步成為國際共同意識。經合組織通過《經合組織公約》要求所有締約國制定打擊賄賂外國公職人員行為的法律,使單邊主義立法轉變為集體主義,《聯合國反腐敗公約》則形成了全面的打擊腐敗框架。除了全球性反腐敗公約外,各大洲也制定了區域反腐敗公約(除亞洲)。在各公約的推動下,許多經濟、法治發展水平較高的國家也制定了愈發完備的反海外腐敗相關法律。在此背景下,我國即使忽視海外腐敗的危害,縱容中資企業海外的腐敗行為,也可能會受到他國相關法律的制裁,尤其是美國已將我國作為重點關注對象。由于美國《反海外腐敗法》域外適用范圍廣泛,執法調查手段強硬使其已成為國際經濟合作中企業面臨的主要法律風險。面臨這樣的法律風險,我國唯有不斷完善相關的法律內容,才能從根本上維護我國國家和個人的權益。首先,我國規范海外企業的行為,能消除和彌補相關制度漏洞;其次,擴大我國反海外腐敗法的域外適用范圍,能維護我國國家主權;再者,能保障我國企業海外活動安全,防止他國不正當的挑釁。也助于我國建立一個良好的大國形象,與其他沿線國家共同推進國際經濟的良好合作。

因此,解決中資企業海外腐敗問題的關鍵是完善相關立法。只有完善反海外腐敗相關立法,才能從根本上治理中資企業海外腐敗問題,應對海外腐敗風險,助力廉潔“一帶一路”建設。

三、推進反中資企業海外腐敗立法的思考

(一)國內層面

在“一帶一路”的倡議下,我國大量企業投身海外,由于我國缺乏完備的反海外腐敗相關法律,導致海外腐敗問題“防懲”不夠,海外腐敗亂象頻發。反海外腐敗立法是一項綜合性的系統工程,我國應制定一部完備的《反海外腐敗法》。結合我國現有立法問題,學習國外先進立法經驗,提出以下建議:

1.立法框架。《反海外腐敗法》計劃分為六章。包括：總則;預防措施;定罪與執法;監督機構和措施;法律責任;附則。

2.總則。這部分是反海外腐敗法的總綱,對整部法律具有統領和指導作用,包括立法目的與原則、定義等內容。立法原則和目的是指導整部法律運行的核心思想,應貫穿對腐敗“零容忍”、懲防并舉、重視事前預防、認罪認罰從寬等原則。定義部分,主要是明確所涉及術語的定義,主要包括:“腐敗”“外國公職人員”“國際組織官員”“不正當”“利益”等內容。

3.預防措施。我國應該建立完備的預防措施,對剛進入海外市場的企業、個人進行約束。如:制定資質審查制度、從業人員規范、國企官員財產申報制度。在經濟活動過程中完善交易透明公開制度、信息披露制度。還應該加強對企業內部的管理,主要是需要完善企業內部控制制度。

4.定罪和執法。主要包括以下內容:一是,擴大對外國公職人員或國際組織官員行賄罪的成立范圍:首先,禁止行為不僅包括實際支付,還包括承諾支付、促成支付和授權支付,不要求支付行為一定要實際完成;其次,賄賂方式不僅包括直接賄賂,還應包括借助第三方的間接賄賂行為;再者,賄賂的內容不僅包括財物,還應該包括各種非財產性利益,比如通過提供高檔豪華旅游、高檔會所、情色服務、子女留學等方式提供利益;最后,擴大對外國公職人員概念的認定,除了包括“外國經任命或經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員外,還包括為外國公共機構或者國有企業行使公共職能的任何人員”。二是,增加企業未能預防海外腐敗失職罪,為企業服務的人(包括雇員或者代理人)為了企業業務實施了腐敗行為,而企業不能證明已經采取了充分的程序阻止腐敗行為,則企業將承擔刑事責任。該罪采用嚴格責任,將控方的舉證責任轉移給被告方(企業),需要被告方證明自己已窮盡其注意義務。因此,這對企業預防腐敗提出了更高的要求。三是擴大管轄范圍,除了原有的屬人屬地管轄,還需要通過“代理人理論”“共謀理論”擴大犯罪適用主體,確立對我國公司及其管理人、代理人、子公司的屬人管轄權。[4]四是增加激勵機制,對主動認罪認罰的企業給予量刑上的獎勵,激勵企業主動認罪認罰。五是制定緩起訴制度,對愿意與政府充分合作(合作內容往往為按照政府要求完善企業內部控制建設)的違規企業采取緩起訴,既節約司法成本,又防止對企業造成負外部效應。[5]六是制定詳細的量刑規則。

5.監督機構和措施。我國海外監管薄弱,需要專門的監管部門負責。在監察委員會中新設海外反腐機構,專司監管我國駐外機關、國企等組織及其人員。[6]還應該建立公民監督與舉報制度、輿論監督制度,對舉報人采取獎勵機制,給予一定的獎勵金,并對舉報人采取有效保護措施。

6.法律責任。法律責任包括民事、刑事、行政責任。針對所有的措施制定法律責任,預防措施若沒有法律責任就沒有威懾力。我國對違反反海外腐敗法律的個人或法人,應該嚴格制裁,加大處罰力度,增加對違法者的經濟處罰,剝奪違法企業的海外活動資格和違法個人的任職資格。

(二)國際層面

1.制定區域性國際反腐敗公約。反海外腐敗已成為國際趨勢,各大區域紛紛立法,美洲制定了《美洲反腐敗公約》、歐洲有三項打擊腐敗的法律文書《歐盟公約》《反腐敗刑法公約》和《反腐敗民法公約》,非洲聯盟通過了《防止和打擊腐敗公約》,而亞洲成為最后一個沒有區域反腐敗公約的大陸。我國作為“一帶一路”首倡者,可以以此為契機,形成以“一帶一路”沿線國家為核心的亞洲反腐敗公約,在公約的指導下各國共同攜手合作反腐。

2.推動“一帶一路”沿線國家完善反海外腐敗相關法律。隨著“一帶一路”的推進,國家間經濟活動合作增加,盡管有更多的國家加入反海外腐敗的隊伍,但仍然有較為后進的沿線國家未與國際規范接軌,已經立法的國家也普遍存在缺乏執法的問題,因此需要進一步立法修改和完善。通過積極外交,促成其他國家出臺類似的法律,只有共同構建良好的密切合作環境,才能保障“一帶一路”順利高質量的進行。中國應當和其他參與“一帶一路”的國家簽訂雙邊、多邊合作條約,擴大反腐敗合作的范圍,讓更多的國家在參與“一帶一路”建設時承諾“一帶一路”必須是廉潔之路。[7]

構建我國的反海外腐敗法律體系任重而道遠,仍需要不斷的摸索、不斷的前進。總之,在“一帶一路”建設中,我們將承擔更大的反腐敗責任。治理中資企業海外腐敗問題是“一帶一路”成為廉潔之路的重要一環,我國只有與國際趨勢接軌,學習國外先進立法經驗,構建完備的反海外腐敗法律體系,才能更好與沿線國家進行經濟合作,也將有能力更好地為“一帶一路”建設保駕護航。