實名制下網絡服務提供者的版權保護及責任承擔

吳嘉敏

(南開大學 法學院,天津 300000)

一、網絡服務提供者的責任承擔規則不合理

(一)實名制對原有理論背景的沖擊

網絡服務提供者(ISP)與網絡內容提供者(ICP)是不同的,它們在互聯網中發揮的作用及責任承擔完全不同。網絡服務提供者是中立的第三方主體,它提供的主要是平臺服務,不涉及具體內容的提供,例如“淘寶網”,它類似于商場的角色,在互聯網中承擔信息的傳送,實際進行交易的雙方是賣方與買方。因此,它承擔的是間接侵權責任。[1]在涉及網絡服務提供者侵權的案件中,在平臺上上傳侵權內容實為網絡用戶。以往我國未落實網絡實名制,技術水平不高,確定侵權人困難。人們對于網絡侵權不重視,認為侵權行為眾多,有法不責眾的心態。網絡中也存在外觀上的侵權人并非實際侵權人,比如盜用他人身份等情況,這就更加增大了確定真正侵權行為人的難度。《信息網絡傳播條例》中規定了網絡服務提供者承擔的是間接侵權責任,主要指的是網絡服務提供者沒有直接提供侵權內容侵犯他人的知識產權,只是為他人實施侵權提供了一定的條件。間接侵權責任的主觀要件是“知道”,反之則不構成間接侵權。法律規定網絡服務提供者承擔間接侵權的本意主要是想加強對著作權的保護,這樣既可以保護權利人,使其更容易獲得補償，也可以從根本上防止直接侵權的發生和抑制損害。

然而,隨著我國對知識產權的不斷重視以及立法背景的變化,現實情況已然改變。2017年8月25日,國家互聯網信息辦公室公布了《互聯網跟帖評論服務管理規定》,其中最重要的一個內容即要求網站落實實名制,如果注冊用戶沒有提供身份信息認證,那么網站將不能向其提供跟帖評論服務。該項規定已于2017年10月1日正式開始施行。如果網站沒有設置實名制,則不能通過年檢與備案。在出現侵權案件時,社交媒體軟件都必須提供用戶注冊時的一切資料,必要時會提供IP地址,法院會根據有效信息查到侵權人。在該情形下,互聯網侵權事件中就能確切知道實際侵權人是誰,就好比在實際生活中的侵權一樣,能夠找到侵權人,也就無需因確定實際侵權行為人的困難而強求網絡服務提供者。因此,在實名制要求越發嚴格的今后,介于網絡服務提供者的第三方主體地位,再要求其承擔連帶責任是不合理的。

(二)網絡服務提供者不作為過錯理論的證否

美國在1998年制定的《數字千年版權法案》(DMAC)中設置了避風港規則,它為各國對網絡服務提供者侵權立法提供了模范。該規則的適用不要求網絡服務提供者提前審查用戶行為,主動排查侵權。[2]避風港規則主要內容是權利人在發現其被侵權后,將證明侵權的基本事實證據告知網絡服務提供者,網絡服務提供者審查后將侵權內容刪除。若網絡服務提供者未刪除內容則將承擔侵權責任。它是用來降低被侵權人的侵權損害后果,認定網絡服務提供者賠償責任的規則。

我國侵權責任法將通知規則置于知道規則之前,現行制度沒有為被侵權人提供充足的規則來證明網絡服務提供者有過錯而使其承擔責任,其將應知定位為判斷網絡服務提供者的過錯方式,而應知包含了事先的審查注意及主觀上的過失。[3]實際上網絡服務提供者對信息不應承擔過于嚴苛的事先審查義務,也就不存在其對侵權信息有應知的狀態。《信息網絡傳播權保護條例》中規定由網絡服務提供者對是否侵權行為進行判斷,采取措施。網絡服務提供者有能力過濾、屏蔽、刪除涉及違法犯罪關鍵詞的信息,然而網絡服務提供者不具有司法審判權,不享有認定侵權的權利。但是,根據該條例第十七條的規定,在接到被控侵權人的反通知后,網絡服務提供者對是否采取實際措施有法律上的決定權。上述規定與網絡服務提供者的中立地位是不符的。人民法院才能對行為是否構成侵權作出有法律效力的判決。網絡服務提供者認定證據不足以證明侵權,而控告人認為其錯誤,會使網絡服務提供者陷入侵權的不利之地;相反,不能得到被控告人的認可,又會侵害其言論及表達自由。在“通知——刪除”規則下,這種通知權利可能會被濫用,現行法律使網絡服務提供者進退兩難。[4]因此,對于是否侵權的問題,應當由法院或者專門成立機構來予以認定,因為其有能力且有權威來對侵權進行判定,而非網絡服務提供者。而且我們制止侵權不能僅僅以刪除侵權內容為限,而是要使網絡服務提供者和權利人聯合起來共同打擊侵權,就不應將雙方設立為對立面。在此基礎上認定網絡服務提供者的不作為即為過錯,是不合理的。

(三)共同侵權承擔連帶責任之不合理

《侵權責任法》第三十六條規定了網絡服務提供者在接到被侵權人的通知后未采取措施,即與侵權人產生共同侵權,承擔連帶責任。2013年最高院頒布并實施的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》明確規定了“網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務提供侵害信息網絡傳播權,未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”構成“幫助侵權行為”。該規定將網絡服務提供者的不作為行為定義為幫助型的共同侵權,應承擔連帶責任。

然而,共同侵權的認定應在主觀上指侵權人之間有共同的故意,幫助者與加害人之間存在共同故意,才使他們之間的行為產生關聯,這是追究連帶責任法理基礎。幫助侵權的認定條件是幫助者是為加害人實施加害行為提供必要條件的人。幫助行為的理解具體包括提供工具、指示目標等物質上的幫助,或者以言辭激勵方式實施精神上的幫助。[5]連帶責任是所有侵權責任承擔方式中后果最嚴重的一種。連帶責任不論行為人的行為與損害結果關系的因果比重,也不計較第三人的行為與結果的關系,這使得受害人可以有更多機會得到所受損失,對其十分有利。因此,對于連帶責任的適用,必須有合理的解釋。

網絡服務提供者在網絡侵權的情況下并未與加害人有共同的故意。《侵權責任法》第三十六條規定的內容實際上是表明網絡服務提供者具有阻止損害結果擴大的義務,將未履行義務等同于幫助侵權的共同過錯顯然是不符合網絡服務者的第三方利益的。雖然網絡服務提供者對損害的發生與擴大有抑制的義務,其未采取行動對損害的發生存在過錯,他的過錯在于“應作為而不作為”,但是這種過錯并非是積極追求侵權行為發生的結果。因此,即使判定其侵權,其也是單獨侵權。網絡服務提供者與實際侵權人無共同故意,因此沒有對全部損害承擔賠償責任的依據,這并不構成與加害人承擔連帶責任的基礎。[6]此外,網絡用戶實施侵權行為時,在實名制的基礎項下,是可以知道侵權人為何人、地處何方,可以確定侵權行為不是網絡服務提供者所為,如果僅因原告人難以得知侵權人為何人,即認定完全可以確定沒有實施侵權行為的網絡服務提供者承擔連帶責任,這不符合《侵權責任法》連帶責任規則體系的內在要求。因此,要求網絡服務提供者與侵權人承擔連帶責任會過多地加重網絡服務提供者的責任,不利于網絡環境下侵權人明確應對自己的行為負責,也不利于今后互聯網的發展。

二、網絡服務提供者的版權保護規制

(一)國外關于網絡服務提供者承擔版權保護的經驗

美國YouTube是目前全球最為成功的視頻網站,YouTube 為了給版權所有者選擇如何處理副本、混搭以及其他更多的情況,他們會首先識別那些上傳上來的侵權資料。 YouTube有強大的內容識別系統,當侵權資料上傳時的幾秒鐘內,這個副本就被檢測出來,再由版權所有者決定下一步的行為。檢測副本是始于版權所有者將資產交到YouTube的數據庫中,一并提交的還有其認可的使用協議,告訴網站當發現匹配情況時應怎么做。大多數版權所有者并不禁止,反而會允許發行副本,這樣他們可以從曝光率和鏈接銷售中獲利。YouTube的內容識別系統解決了副本的情況，這是目前為止較為先進的排查侵權的方法。

2012 年4 月,Viacom v. YouTube 案的判決,最終認為 YouTube未侵權,其在預防、發現并刪除侵權內容等方面已盡到了合理注意義務,沒有侵權的主觀故意。如果YouTube的經營者一旦知道用戶在其網站實施侵權行為,就必須注意所有的版權內容,其注意義務就會超出合理的要求。這份判決肯定了避風港規則與紅旗規則對網絡服務提供者的適用,并對如何適用上述規則以及替代責任的認定提出了新的意見與看法。在認定網絡服務提供者“知道”責任時,主要看其是否知曉特定的侵權內容,而非只是知道平臺有侵權的內容。網絡服務提供者的免責不以它提前監控網絡,發現侵權事實為前提,但若是故意視而不見,則等于知曉侵權。此外,替代責任的解釋也是該判決的亮點。替代責任原有的解釋是若有權利和能力監督他人的侵權行為,且從侵權行為中直接獲利,即使不知道該侵權內容,也應擔責。而二審法院則認為不能僅以獲利或能移除侵權行為就認定對侵權行為有控制的權利和能力。[7]

英國的《數字經濟法案》與加拿大的“通知——再通知”規則均未采取傳統的“通知——刪除”的規則,它們強調網絡服務提供者和權利人之間的互相協助,使其共同反對侵權行為。這種模式不僅僅是將責任做了分配,而且要求在承擔責任之前各方都應盡一定的義務,以確保權利的實現,歐盟則直接規定了詳細的免責條件,這對我國今后立法具有重要的借鑒意義。但是它要求網絡實名制的程度十分高,并且要求有一個較先進的識別侵權系統,這也是我國互聯網今后需要借鑒與努力改良的方向。

(二)我國網絡服務提供者版權保護的規制

隨著科學技術的發展,法律與技術相輔相成,版權保護逐步趨于專門化、技術化。當法律無法通過強制力制止侵權行為時,技術手段就可以彌補法律的不足。到目前為止,網絡服務提供者要提前預防侵權,最為可行的版權保護方式是版權內容過濾技術。內容過濾主要是基于人工智能分析內容,代表內容識別和過濾技術發展的主流方向。它利用語言分析、圖像處理等技術對文本、圖像或影音等作品進行比對分析,比對數據庫中的大數據,按照提前設定好的要求自動識別出需要過濾的內容特征并建立索引,然后分析文件中是否含有重復的內容特征,從而得出結論。[8]網絡服務提供者可以將版權內容過濾技術應用到它們的網絡識別技術中去,用來辨別是否為侵權的內容,以此來做好事前預防工作。相對于現行的“通知——刪除”規則,其免去了人工判別的方式,更為客觀有效。在版權內容過濾的模式下,著作權人不需要過多地關注網絡上的侵權信息,也不需要反復地向網絡服務提供者提供侵權通知,同時也能保護版權內容。

然而,由網絡服務提供者自己開發設計監測系統進行檢測,可能只有檢測網絡服務提供者數據庫中的已有內容,并且開發成本過高。若真的要從整體行業出發避免侵權,我們要發揮集體管理組織的作用。由各個集體管理組織例如中國音樂著作權協會、中國音像著作權集體管理協會、中國文字著作權協會等集體合作,開發出一個全面的內容識別系統,收錄所有已有的資料,做好與作者的對接工作。將每一份資料都做好數字水印,防止剽竊,并且在有新資料上傳時,能夠做到每一幀的比對,檢測相似度。再由各個網絡服務提供者付費在網站上使用,以此使網絡服務提供者更好地盡到其監測的職責。

在此基礎上,借鑒youtube的處理方式,可以由網絡服務提供者與網絡用戶簽訂一項服務合同,由網絡服務提供者提供網絡空間、平臺,網絡用戶在該平臺上發布信息。網絡服務提供者應對信息進行保護與監控,并且在用戶提交信息或者注冊會員的同時,由用戶一并選擇發生侵權事件后如何處理的方案。那么在通常情況下,網絡用戶發布信息侵權后,網絡服務提供者盡到合理的保護與監管時,應當由侵權人自己承擔責任。其次再按照被侵權人通知刪除后,網絡服務提供者未及時采取必要措施,應就擴大部分承擔責任。若是明知或應知侵權,未采取必要措施,對所有損害承擔連帶責任。此種方式,既合理地保護了著作權人的利益,使網絡服務提供者盡到職責,又不會給網絡服務提供者增加太多的壓力。

三、網絡服務提供者的責任承擔之具體規范

(一)“通知——刪除”規則之完善

我國《侵權責任法》明確規定了“通知——刪除”規則,在立法階段,該規則對于權利人獲得有效救濟具有重要意義。當時的技術條件難以確定實際侵權人,除非有證據證明網絡服務提供者知道侵權行為,否則,若在發起訴訟之前,權利人向網絡服務提供者發出權利警告,就獲得救濟。

正如上文已經提到的,情況已經發生變化。在“通知——刪除”規則的基礎上,這種權利警告很可能被濫用,類比民事訴訟法的規則,權利人無需承擔訴前禁令舉證責任,即能享有訴前禁令的保護。我國法律對于通知的內容形式等無要求,在反通知機制、刪除后引發的通知人應承擔的責任等方面沒有明確規定,這使得該規則的適用存在諸多的不確定性。為防止“通知——規則”被濫用,有必要對其進行完善。實名制落實的情況下,直接侵權人較為容易確定,在“通知——刪除”規則的大前提下,應減少網絡服務提供者的責任。

首先,應取消網絡服務提供者作為認定侵權主體的地位。將認定侵權的權利回歸有認定權利的機構,例如法院、行政機關等,由其接收通知并作出判斷再將認定的結論提供給網絡服務提供者。我國知識產權局于2014年5月發布了《電子商務領域專利執法維權專項行動工作方案》,其中一項內容即支持地方建立知識產權維權援助中心,以此來實現互聯網電商領域知識產權侵權判定。對于網絡服務提供者而言,可以在行政機構根據法律認定侵權與否的意見后作出判斷,平臺再根據此判斷采取刪除、屏蔽的措施。此外,當著作權人要求網絡服務提供者在未經權利機構作出實質認定之前采取刪除措施時,可以規定由通知申請人提供擔保,并在錯誤申請給被申請人造成損失后承擔相應的賠償責任。這與民事訴訟法上的訴前禁令類似,可以為權利人提供及時、有效的程序性救濟,以免對權利人的實體權益造成進一步損害,并且減少權利濫用的可能。最高人民法院發布的《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》規定,因通知而被網絡服務提供者錯誤刪除(包括屏蔽、斷開鏈接等措施)的網絡用戶,可以請求通知人賠償,并要求網絡服務提供者恢復。由此可以得出,通知人或被控侵權人給權利人造成損失的,應承擔損害賠償責任。

其次,在通知與反通知的證明內容方面也應提高要求。以往權利人只要提供其被侵權的相關證據即可,沒有確定要求其負擔侵權成立的責任,由此對反通知的要求也一樣不高,這就降低了“通知——刪除”規則的實際效果。因此,需要提高通知人在通知時對侵權行為的證明責任,并提供相應的擔保措施。對被控侵權人的反通知也應要求其承擔具體的不侵權證明義務,在成立后,網絡服務提供者應予以采納并恢復其內容。

(二)違反注意義務的責任承擔具體規范

如前所述,網絡服務提供者在侵權中是間接侵權人的地位,對于間接侵權責任承擔,不應按照傳統觀點承擔連帶責任。在侵權人、被侵權人及網絡服務提供者的三方關系中,網絡服務提供者更像是該規定中的管理人、組織者的身份。網絡技術的進步增強了網絡服務提供者審查侵權的能力。在從前技術手段不夠先進的情況下,網絡服務提供者沒有主動進行版權審查的義務是合理的,然而,現在有了國外的經驗以及現實做法再加上我國互聯網技術的突飛猛進,建立事前審查的程序很有必要的。通過事前審查排查侵權后又有了實名制的保障,確立實際侵權人尋求賠償就不成問題。

網絡服務提供者的定位并不都是營利性,也有個人網站等等因興趣而起非營利性平臺,若均對其要求過高,會提高門檻,阻礙互聯網行業的發展。目前我國已經逐步實行網絡用戶實名制。因此,對于網絡服務提供者應在侵權行為中承擔責任的情形,應當區分主體,相對網絡服務提供者僅僅是純公益的提供平臺服務,規模很小且自身實力較低,對其太過苛責不合理,它們也沒有能力對是否侵權進行分析判斷。這種不作為給加害行為的實施提供了機會,使加害行為的實施能夠順利完成。[9]間接侵權人的從行為給加害人的侵害行為造成的損害結果提供了機會,但并非必要條件。[10]從侵權行為產生的原因上看,間接侵權人的行為都不是造成損害結果的直接原因，加害人的行為才是引起損害結果的直接原因。如果只有間接侵權人的不作為,不可能產生損害結果。從注意義務來看,加害人和間接侵權人的義務不同,加害人都負有不得侵權的義務,而間接侵權人只有注意義務,未盡到注意義務而間接地侵害了受害人的權利。因此,直接侵權人應承擔最終的主要責任,而間接侵權人的責任是補充責任。參照《侵權責任法》第三十七條第二款規定的“因第三人行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任,管理人或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任”的規定，處于管理者、組織者的地位,對于侵權承擔管理不及時、不到位的損害結果承擔補充責任。在網絡服務提供者應知而實際上并不知道侵權存在的情況下,其僅僅違反了作為義務,此時的作為義務相比“明知”的情況下較輕,而幫助侵權的構成主觀上必須是故意,此類型主體沒有主動實施侵權行為,不知道侵權行為的存在,不具有主觀故意,不構成幫助侵權。此種情形下,類似于違反安全保障義務的管理人責任,應類比安全保障義務人的責任,承擔補充責任。

網絡服務提供者對于發布的信息存在合理審查義務,對于廣告收費行為,發布廣告之前更應加重審查的義務,而收費盈利的網絡服務提供者與一般平臺的最大不同在于獲利的網絡服務提供者參與管理程度更深,管控程度更深,負有更重的監管義務,并且從中獲得利益。它就應當盡到較高的合理審查義務,未盡到該義務,就應擔較高的責任。此種類型的網絡服務提供者應承擔替代責任。但是它所承擔的責任不應超出其在該廣告板塊所收取費用的總和,否則,會打擊互聯網產業的整體發展。

因此,對于不同的主體、不同的信息應當區別對待。然而,網絡侵權的責任承擔者,最終只能落在侵權人身上,網絡服務提供者只是提供平臺的一方,不應承擔過多的責任。有限補充責任這種責任承擔方式,能夠充分滿足設置網絡服務提供者侵權責任需滿足的要求，這既能保證受害人得到賠償,又能保證網絡服務提供者不會過多地承擔責任,能夠實現最大程度的公平,有利于互聯網產業的發展。