防衛挑撥中有限防衛權之提倡

侯竣譯

（中南財經政法大學 湖北武漢 430000）

近年來，正當防衛屢屢成為民眾熱議的焦點，但是與之相反的是，作為正當防衛重要問題之一的防衛挑撥一直以來受到的關注甚少，根源可能在于學界和實務界對其已經有所定論，以及長期以來防衛挑撥在很大程度上是作為一個“法學概念”存在，很難在現實中廣泛對應起來。

所謂防衛挑撥，是指為了侵害對方，故意引起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛為借口，給對方造成侵害的行為[1]205。這種我國刑法學界以及實務界通常所說的“挑撥防衛”其實對應的正是德國刑法理論上的“意圖式的防衛挑撥”。對于這種類型的防衛挑撥，通說主張否認防衛權的成立[2]747。但是，根據《刑法》第20條的規定，似乎只要是行為人正在受到不法行為的侵害，任何人都有權進行防衛。那么防衛挑撥不能成立正當防衛的原因何在呢？通說觀點認為，防衛行為因正當性的闕如而被排除在正當防衛的范疇之外，具體而言，其脫離正當性基礎的原因有二:第一，防衛人完全出于加害的意思而實施反擊行為，主觀上欠缺防衛意思；第二，出于權利不得濫用的考慮限制防衛者的防衛權。然而，這種一刀切式的全盤否定“防衛挑撥”中防衛權存在空間的做法，無論是在正當防衛的正當化根據這一法理方面，亦或是正當防衛制度的社會效果方面，都難以讓人接受。

本文旨在對防衛權完全否定論的觀點加以評析，重申防衛挑撥案件中應當采取“防衛權有限肯定說”的立場，完善司法實務中對挑撥防衛案件的處理。

一、對我國通說的立論依據剖析之一：摒棄主觀歸罪的重申

（一）對“挑撥防衛”者不欠缺防衛意思的刑法學分析

目前，根據我國刑法理論學界的通說觀點，在“挑撥防衛”場合下沒有正當防衛存在空間的主要原因在于防衛者欠缺防衛意思，其規范依據在于《刑法》第20條規定了成立正當防衛必備的主觀意思要件即“防衛人只有在具有‘為了使合法權益免受正在進行的不法侵害’的防衛意思的情形下才能進行正當防衛”，而“挑撥防衛”者在主觀上只存在加害他人的故意，并無防衛自己的意思[3]。

這種通說觀點也得到了實務上的支持，被引用在司法裁判中的說理部分。例如，在“何強等聚眾斗毆案”中，法院認為何強等人存在犯罪故意而不具有防衛意識的理由在于“本案因非法賭債糾紛引起，雙方相互挑釁后，雙方積極準備打斗工具，何強方則再次進行挑釁，隨后發生械斗”①。再如，在“陳志躍故意傷害案”中，法院認為其是“出于報復的目的采用挑撥防衛的方式故意傷害他人身體”②。但是，有法院在認定“挑撥防衛”中行為人的犯罪主觀方面時，存在認定標準過低的問題，如在“毛運會故意傷害案”中，法院認為被告人“在受到不法侵害停止后卻以言語激怒被害人，促使被害人欲實施不法侵害，屬于挑撥防衛”③。據此，似乎只要是行為人對于招致不法侵害具有挑釁、激怒等過錯，則構成“挑撥防衛”，然而實際上并非如此。

本文認為，理論和實務中這種以“防衛人具有主觀惡意、欠缺防衛意思”為否定依據的觀點未免落入了以挑撥人的主觀動機和道德可譴責性去否定其防衛權的窠臼[4]67，實際上，即使是故意招致不法侵害而乘機以“防衛”為借口侵害對方的防衛人，原則上也并不影響防衛人“防衛意思”的存在。理由如下:

首先，傳統觀點認為，防衛意思是指防衛人在實施防衛行為時對其防衛行為以及行為的后果所應具有的心理態度，這種心理態度包括兩個方面的內容，即防衛的認識和防衛的目的[2]744。前者要求行為人認識到不法侵害正在發生，后者要求防衛人必須是出于捍衛合法權益的目的去實施防衛行為。但是這樣的要求未免太過苛刻，會不當限制正當防衛的成立范圍。例如，如若要求防衛人必須具備防衛目的，那么在救助他人的場合下防衛者難免會陷入兩難境地。甲正在持刀追殺乙，警察丙碰巧路過，恰好甲和丙是仇家，丙并非出于救助心理而是出于報復目的攻擊甲。由于主觀上存在故意傷害他人的犯罪目的，丙制止甲的不法侵害并不能成立正當防衛，但是如若不對乙進行救助，又違反了丙作為警察應當履行的作為義務。由此觀之，對于防衛意思給予過高要求并不利于保護他人的合法權益，也違背了正當防衛制度設立的初衷。

其次，從規范視角來看，對于《刑法》第20條中“為了使免受正在進行的不法侵害”的解釋，基于結果無價值和行為無價值的不同選擇的立場，會得出完全相反的結論。結果無價值論者（防衛意思不必要說）通常會主張，“為了保護……”的表述不僅僅可以用作來表達目的，還可以將其理解為表示客觀原因的表述[1]205，故而行為只需要在客觀上是防衛行為即可。行為無價值論者（防衛意思必要說）則認為，犯罪的實質在于行為人的反規范心態以及侵害、威脅法益的客觀危害行為，故而提出了“主觀的正當化要素”這一概念，主張正當防衛的成立必須要求行為人具備防衛意思。但是，無論是立足于結果無價值亦或是行為無價值的立場，都沒有要求防衛意思必須是防衛認識和防衛目的的統一。事實上，《德國刑法典》第32條關于正當防衛的規定也使用了“為了”的表述，但是這并不妨礙刑法學通說和判例將防衛意思界定為對正當防衛的前提事實有所認識的心理狀態[5]。

再次，以人的心理視角為考察基點，可以發現，行為人在受到不法侵害的緊急情狀下，往往很容易產生亢奮、激動、恐懼、緊張、憤怒等心理，處于這種心理狀態下的防衛人很可能并沒有積極防衛的動機，假若此時以行為人不具備防衛意圖為由否定正當防衛的成立，則明顯縮小了正當防衛的成立空間[6]120。此外，在現實生活中，很多時候防衛人的防衛意圖并不純粹，同時夾雜著攻擊意思與防衛意思的情形并不罕見。更何況，以司法實踐的目的導向來看，大多數時候要區分行為人進行反擊是出于防衛心態還是加害意圖相當困難。

通過學術史的考察可以發現，且不論積極防衛目的是否為防衛意思所必要，實際上就連防衛意思是否必要也是德國、日本刑法理論一直在爭議的問題。防衛意思不必要說的倡導者曾以基于本能（條件反射地）實施的防衛行為為例，主張在這種情況下如果堅持必要說的立場，就會顯著縮小正當防衛的成立范圍[7]。因為在這種場合下，就連防衛人自身是否存在防衛認識也是不無疑問的，傳統的防衛意思必要說（防衛認識和防衛意志的統一）恐怕不得不對這種特殊情況予以回應。

最后，以對我國刑法理論和實務產生深遠影響的日本為參考，可以發現，日本實務界對正當防衛主觀要素的理解經歷了一個發展變化的歷程，目前正呈現著逐漸放寬對正當防衛認定的趨勢，對主觀要素的要求越來越淡化。司法上，日本舊有判例認為，“若行為人并非完全出于防衛目的，則不能稱之為防衛意圖”，之后日本最高裁判所指出“在同時存在防衛意思與攻擊意思的場合下實施的行為，不缺少防衛意思”（最高裁判所1975年11月28日判決），對于“借防衛之名，對侵害者積極地實施攻擊的行為”（積極的加害行為），認定缺少防衛意思（最高裁判所1975年11月28日判決）[8]，換言之，如果與攻擊意思相比，防衛意思處于優越的支配地位，那么應當認定為具有防衛意思；但是如果攻擊的意思占據優越地位，則要否定行為的正當性[9]。實際上，日本判例采取的這種立場是基于防衛人對于不法侵害人的法益損害結果持不同心理態度所作的區分。一般而言，防衛人對于造成不法侵害人法益損害的結果往往持放任的心理態度，但是在“積極加害”的場合下，行為人往往是積極希望造成不法侵害人的損害。日本判例之所以這樣區分，原因可能在于希望防衛人在進行防衛時避免自己的反擊行為超過限度，同時考慮到正當防衛畢竟是通過損害另一方法益來保全自己法益的行為，應當盡可能地使不法者的損失控制在最低限度內，因為防衛人對法益侵害結果持不同的心理態度必定會影響到最終實際發生的結果。但是有疑問的是，這種純粹主觀心理態度上的區別何以就成為正當防衛和故意侵害行為的決定性界分因素，畢竟只要防衛人實施的反擊行為符合法律的限度條件并最終達到了法益保護的目的不就已經實現了正當防衛的規范目的和制度價值么？

故而，對“防衛意思”的認定至多應當以防衛人認識到對方正在實施不法侵害而予以反擊為限，而不應添加過多的要求。我國刑法學通說要求防衛人必須以“積極保護合法權益”為唯一目的的主張實際上是基于道德主義的立場對防衛人苛以了防衛意識上的過高要求[5]120，這種促使正當防衛過度倫理化的觀點，實際上早已被各國理論和實踐所拋棄。

然而有疑問的是，既然將防衛意思界定為對不法侵害的認識，那么為什么挑撥者在認識到自己的合法權益正在面臨挑撥防衛相對人的不法侵害的時候不能進行正當防衛呢？這難道不是與防衛意思認識說的主張自相矛盾么？有論者認為，對于防衛意思的認定需要對“挑撥→攻擊→反擊”這一連續性行為予以全面地考察，不能孤立地在某一階段進行認定，雖然從挑撥者反擊挑撥防衛相對人的不法侵害這一階段來看，挑撥者具有防衛意思，但是這一階段的防衛意思是依附存在于整體行為下的加害意思而存在的；從客觀上來看，行為人借正當防衛之名，行加害之實[10]。但是，在這里有兩點疑問:

第一，何以就當然認為應當對“挑撥→攻擊→反擊”這一過程進行一體化的評價？實際上，這里進行一體化、整體性考察的目的在于借助于挑撥行為的違法性聯動起反擊行為的非法性從而對其進行否定評價。然而，“如果要使一個行為對另一行為的法律性質產生影響，就必須在刑法理論上切實找到能夠實現雙方聯通的橋梁。”[4]67除非挑撥者能夠直接支配挑撥防衛相對人的攻擊行為，或是挑撥者因實施不法侵害而遭到對方實施的正當防衛，否則很難對“防衛挑撥”這一連續性的過程作出整體性的判斷。

第二，既然反擊行為完全滿足正當防衛的法定要件，那么否定防衛結果正當性的依據到底是什么？德國學者以在原因自由行為理論的基礎上發展起來的“原因不法行為”理論作為賦予“挑撥防衛”刑事違法性的理論根據。然而，“原因不法行為”理論也存在諸多缺陷。

（二）“原因不法行為”理論之批判

原因不法行為理論濫觴于德國，后被引入日本刑法學界并得到了平野龍一教授、山口厚教授等眾多刑法學者的支持。“這一理論認為，某種行為是否阻卻違法，應根據自身進行判斷，而不應當考慮事前行為與事后行為。”[11]在這種情況下，作為介入因素的反擊被挑釁人不法侵害的行為仍然是刑法規定的正當防衛，但是作為招致不法侵害的原因行為即挑釁行為是違法的，從整個事件發生的因果流程來看，行為人需要對該利用防衛行為所造成的法益侵害結果承擔刑事責任。不可否認，“原因違法行為”理論有可取之處，但是其缺陷亦十分明顯。

1.“原因違法行為”和“原因自由行為”二者結構并不相同。第一，在“原因自由行為”中，原因行為對于結果行為是否發生處于一種直接支配的狀態，但是在“原因違法行為”中，挑撥人對于被挑撥人是否理會挑撥者而實施不法侵害以及實施多大程度上的不法侵害一般而言并無實際控制、預見能力，換言之，事態發生與否的決定權完全掌控在挑撥防衛相對人手中。第二，二者對于法益侵害結果的法律評價不同。在“原因自由行為”的場合下，對于結果行為造成的法益侵害結果，法律自始至終均將其評價為“違法”，只是因為行為人在實施結果行為時不具有刑事責任能力而前置性的將該結果歸屬于原因行為；在“原因違法行為”的情景下，一方面說挑撥者的反擊行為是正當防衛，其造成的結果自然也應當是“合法的”，另一方面又將該結果歸屬于原因行為而將其評價為“違法”，在此出現了對同一結果的不同法律評價，這在“挑撥防衛”的情景下是不被允許的④，因為原因行為與防衛行為是同一主體實施的，二者不過是造成損害結果的兩個不同環節而已，其法律屬性不可能因為行為發展階段不同而具有雙重屬性[4]71。

2.混淆了實行與預備的界限，擴大了未遂犯的成立范圍。在刑法上，要將結果歸責于行為人，還必須要求行為人著手實施了實行行為。所謂實行行為，是指“刑法分則對規定的具體犯罪的犯罪客觀方面要件中的行為”[12]。顯然，防衛行為因屬于合法舉動，不能作為實行行為。因此，能夠成為實行行為的就只能是“挑撥者”的挑撥行為。但是，將挑撥行為作為實行行為會帶來兩個問題:第一，原因違法行為論者認為，只要挑撥者實施了辱罵、激怒等挑撥行為即認為是犯罪的著手，但是這些行為一般而言根本不具有導致傷害或者死亡結果的緊迫危險性，因而這種觀點混淆了實行行為與預備行為的界限；第二，如若行為人實施挑釁行為后，被挑釁人沒有對此進行回應，根據刑法規定，挑釁者仍然構成故意傷害罪或者故意殺人罪的未遂犯，這明顯不當擴大了未遂犯的成立范圍，令人難以接受。

歸根結底，認為挑撥者不能進行正當防衛權的原因還是在于挑撥者存在主觀加害意圖以及挑撥者由于挑撥行為對招致不法侵害具有過錯。正如前述所言，防衛意思與主觀惡意可以相并存，主觀惡意并不能否認防衛意思的存在，更為重要的是，只存在主觀加害意圖并不足以否認挑撥者的正當防衛權，否則會套上主觀主義刑法理論的枷鎖，正如Roxin所言,“我們懲罰的不是動機，而是行為。”

二、對我國通說的立論依據剖析之二：權利濫用說之否定

主張“挑撥防衛”不成立正當防衛的學者如彭衛東先生認為，挑撥防衛在外觀上似乎可以看成是正當防衛，但是它本質上屬于權利的濫用，因而不能阻卻違法[13]。實務界主流觀點亦認為，權利不能濫用，“過”與“不及”均非司法之追求，故意引起對方侵害而乘機以“防衛”為借口侵害對方的“挑撥防衛”，不是刑法規定的正當防衛[14]。與此相似的是，德國刑法學通說亦認為，當挑撥者的自招行為實屬違法之時，行為人實際上是將正當防衛作為自己實施加害計劃的工具，故本質上這屬于一種權利濫用行為[4]66。對此，張文顯教授從法理上亦有所論及，“任何權利和義務在行使和履行時都有程度上的限定，即都有一定的度，超越這個度，權利和義務就失去其原有的性質。”[15]權利行使應當由一個合理的限度這一點毋庸置疑，但是對以“權利濫用”否定防衛權成立的做法，本文有不同的看法。

禁止權利濫用，是私法的一項基本原則，在公法領域，濫用權利當然亦會給濫用者帶來不利的法律后果。但是，迄今為止，即使是在法文中明文規定了“禁止權利濫用”的民法法域⑤，在司法實踐和學理上，權利濫用也并無一個統一的鑒別標準，更不用說在法典中并未規定該原則的刑法法域了。正如曾根威彥教授所言，“刑法中根本不存在權利相關的內涵外延，基于法理，權利概念本身是十分抽象的，如何解釋權利是濫用還是正當使用，這本身就是一件非常難的事，更何況法律一點都沒有涉及到。”[16]

縱觀大陸法系國家民法立法，對于何謂權利濫用，分別有以下幾種學說:“主觀惡意行使說”“違反權利本旨說”“超越界限說”“超越目的或界限說”[17]。正如前述所言，主張“挑撥防衛”不成立正當防衛的觀點大抵與“主觀惡意行使說”相同。根據“主觀惡意行使說”，如果權利人行使權利的目的純粹是為了加害他人或者損害他人的利益，而不是為獲取正當利益，對行為的法律評價則會因行為人的主觀惡意而發生變化，該行為由法律所鼓勵轉而變為法律所禁止。對主觀惡意的判斷標準，即“權利的行使如果既對權利人沒有什么益處，又對相對人造成損害，這種‘結合’就表明權利人存在損害意圖。”[18]然而，在“挑撥防衛”的場合下，行為人進行挑撥并不是在行使防衛權，而是一般的違法犯罪行為，當挑撥行為招致來源于他人的不法侵害的時候，此時才構成討論防衛權存在與否的起點，而且事實上防衛人的確可以通過實施防衛行為捍衛自己的權益，這與“權利濫用”所要求的“權利行使對權利人沒有益處”相違背，如果此時要求權利人僅僅因為其挑撥行為招致不法侵害存在過錯就否定其正當防衛權，無異于要求行為人在面對不法侵害時只能淪為“待宰之羔羊”，這背于正當防衛的規范目的和制度價值。實際上，只需要對行為人實施的違法挑撥行為追究其民事、行政甚至是刑事責任即可，而無必要直接剝奪挑撥者的防衛權。因此，既然在民事上都不能否認挑撥者具有正當防衛權，那么在刑法上也當然不能否認挑撥行為者的防衛權。

三、對“防衛權完全否定論”成因的反思

（一）滿足了大眾“自招者需承擔不利后果”的法感情

在社會現實生活中，基于人的趨利避害性，不法侵害往往來自于不法分子的主動發難，幾乎沒有被害人希望自己受到不法侵害。在挑撥防衛案件中，挑撥者在自身已經處于安全境地的情況下，仍然挑起不法分子對自己實施侵害，這時候人們往往會基于樸素的道德情感，認為挑撥者是“咎由自取”“自作自受”，不值得被同情。但是，法感情作為國民對個別化情狀所具有的規范意識和規范感情，大多具有抽象模糊性[19]，而且道德情感往往具有易變性和情緒性[20]，因此不能將一般國民的情感作為法律判斷的直接性根據。

有學者則認為，“他不需要保護來對付故意為自己造成的危險，因為這種危險是他通過自己的違法舉止行為引起的”[21]446，在這里似乎引用了“被害人自設風險”的法理，但是這種形式化的理解并不能恰當地闡釋自設風險的實質內涵，因為根據該原理，“唯有當危險的產生處在被害人的現實控制和支配之下時，我們才能把該危險所生的損害結果歸入被害人自我負責的范圍”[22]。在防衛挑撥的情狀下，盡管不法侵害是挑撥者故意招致的，但是不法侵害是否會發生、以及達到何種程度終究是取決于挑撥防衛相對人的自我決定，它并不處在挑撥者的掌控之下，這與自設風險的實質性要求并不一致，故而可以說在這里運用自設風險的法理似乎難以證成“挑撥無防衛”。

（二）社會效果方面的要求

傳統理論不給予挑撥防衛中正當防衛存在空間的一個重要的原因還在于，一旦防衛挑撥中可以行使防衛權，無異于變相鼓勵民眾去大量實施挑撥行為，但是這種激化矛盾的做法會使社會治安形勢更加嚴峻，不利于社會的穩定，也與廣大民眾追求安寧生活的期許相違背。

然而，這種“防患于未然”式的期待挑撥者在最開始就不實施挑撥行為的做法，不可否認的確能在一定程度上減少因挑撥行為導致的糾紛，但是將維護社會穩定的成本全部施加于挑撥者承擔似乎并不公平，其實，只要挑撥防衛相對人在面對挑釁時保持應有的克制，不法侵害根本無從發生，而且，從面臨不法侵害享有防衛權到僅僅因挑撥這一普通違法行為而喪失防衛權，這種態度上的轉變未免太大。

（三）我國刑法主觀主義形成的法律文化根源

我國儒家化的法律傳統與主觀主義具有天然的親和性，重視行為人內心、重國家輕個人、強調義務本位，這一切都與主觀主義刑法理論不謀而合。在防衛挑撥的場合，否定行為人防衛權的根據實質上在于挑撥行為體現的主觀惡意，以及為了達到維穩的社會效果對個人防衛權利益的犧牲，這不得不說是我國傳統法律文化的一次典型體現。但是，主觀主義并不符合法治國的要求，且已經退出了歷史舞臺，為了實現刑法的人權保障機能，必須把與中國傳統刑法文化相融合的主觀主義逐出刑法領域，取而代之的應是刑法客觀主義[23]。

四、對“防衛挑撥”的處理路徑：“防衛權有限肯定說”之主張

德國刑法理論上，“防衛挑撥”分為三種類型并且分別對應著不同的處理原則⑥，對于“意圖式的防衛挑撥”，通說否定挑撥者享有防衛權。本文認為，這種做法并不合理，即使行為人通過違法行為或者倫理上可責難的行為招致不法侵害的產生，也不能否認挑撥者的防衛權，只是在部分特殊場合需要對防衛權予以一定限制。

（一）“防衛權肯定說”之提倡

縱觀正當防衛的研究現狀，“我國的正當防衛論研究大多停留在對正當防衛各具體成立要件的討論，而缺少對正當防衛的本質這一基礎問題的深入追問，自然也鮮有以正當防衛的本質為主軸對具體要件展開體系化解釋。”[24]實際上，所有對于正當防衛具體問題的解釋，其實都離不開正當防衛本質論的指引，防衛挑撥亦不例外。

關于正當防衛的本質或者謂之為正當化根據，目前學界有“自我保全”⑦“法的確證”⑧和“侵害人值得保護性下降說”⑨三種原理，其中，“自我保全”和“法秩序維護說”是德國刑法學界和判例的主流觀點⑩，我國傳統刑法理論大致也采取了此種立場，如馬克昌教授指出“社會主義刑法中的正當防衛，其本質必定是制止不法侵害，保護合法權益，維護社會主義法制這三項任務的有機統一。”[2]712

立足于“法秩序維護說”這一正當防衛本質論的立場，可以發現，挑撥防衛是否影響防衛權的存在取決于挑撥行為能否抵消侵害人決定實施侵害行為引起的“法秩序有效性”受損這一狀態。本文對此持否定觀點，理由如下:

第一，之所以說正當防衛具有“法秩序維護”的功能，原因就在于正當防衛可以通過制止不法侵害，捍衛法秩序不受侵犯的尊嚴。在挑撥防衛中，盡管挑撥者對侵害行為的出現存在過錯，但是發動攻擊與否的決定權仍然是牢牢掌控在挑撥防衛相對人手中的，一旦侵害行為發生，侵害者蔑視法規范的態度和不受法規范約束的意思就得以顯現，此時仍然存在維護法規范效力之必要，那么就防衛行為的實施，無論是挑撥者還是第三人，在維護法秩序這一根本落腳點上并無實質性的不同，二者都應當得到法律上的積極評價。

第二，倘若否定挑撥者的防衛權，會陷入理論上的困境。例如，某甲出于加害目的教唆某乙對自己的丈夫某丙實施傷害，根據傳統理論通說的觀點，一方面某甲因主觀上具有加害目的而失去對某乙實施防衛的權利，另一方面某甲基于對某丙的保證人地位而負有救助某丙的義務，可是法律如何會在禁止一個人實施正當防衛的同時期待他去履行救助他人的義務呢？

第三，從社會效果方面來講，不否認挑撥者的防衛權還有一個好處，就在于明確告知挑撥防衛相對人:即使在受到他人挑釁的情況下，也無任何理由違反法律，挑撥防衛相對人應當盡可能地保持審慎、克制的態度應對挑釁。至于挑撥者實施的挑撥行為，根據其法律性質賦予其相應的法律后果即可達到一般預防的效果。唯有如此才能在兼顧公平的基礎之上真正達到降低社會上斗毆案件數量以維護社會穩定的效果。

（二）“防衛權肯定說”之限制

如前所述，挑撥防衛并不使法秩序維護的作用有所實質性的減損，但是對“個人保全”的必要性有所減少，而且“防衛權肯定說”實質上是通過對挑撥防衛相對人施加高度的克制義務來避免沖突的進一步升級，這種立論的基礎過于理想化，忽略了制度設計中人性的考量，很容易導致制度的不接地氣。故而，本文主張，應當借鑒社會相當性理論的分析思路，對挑撥防衛中的防衛權進行必要的限制，在挑撥行為足以使特定第三人陷入情緒激動狀態而實施背法行為即挑撥行為與侵害行為的因果關聯性很高時，根據挑撥防衛相對人的攻擊行為的性質決定防衛權的存在與否和防衛權的行使限制條件。

第一，在社會一般民眾看來，當挑釁行為足以使一般人陷入情緒失控狀態而實施違法行為時，倘若挑撥防衛相對人僅僅以輕微的損害和傷害予以回應，那么在這里“輕微的損害和傷害”對挑撥者來說是應當容忍的，即挑撥者此時不應當享有防衛權。例如，甲知曉同村的乙自小被寡母丙獨自一人撫養長大，母子二人感情甚好，后丙因病去世，一日甲乙因日常瑣事發生沖突，為了故意傷害乙，甲辱罵乙母丙是“婊子”，經常在村里搞破鞋，乙不堪羞辱拳擊甲的面部并用腿踢向甲的腹部。在這個案例中，面對乙實施的不法侵害，應當否認甲享有正當防衛權。

第二，若挑釁行為足以使普通一般人落入情緒失控情狀下而實施違法行為，假使挑撥防衛相對人實施的不法侵害相對于挑釁行為的性質已明顯失衡，但是致人重傷、死亡的蓋然性并不高時，不應當否認挑撥者的防衛權的存在，但是對于防衛權的行使條件應當加以一定的限制。對此，可以參考德國聯邦最高法院在二十世紀七十年代確立的“防衛權三階段”理論，即躲避、“防御防衛”“攻擊防衛”。面對挑撥防衛相對人的攻擊行為，挑撥者首先應當躲避，即使這種躲避以逃跑為表現形式；其次，在不能躲避的情況下則要優先考慮保護性的防衛措施，只要有一種能夠使攻擊者停下來的“保護性防衛”就足夠了。“在這里，人們對他實施純防御性防衛的期待，取決于他對于緊急防衛情形負有多大程度的責任；人們可以越強烈地責難他引發緊急防衛的情形，那么他就必須越加克制。”[25]當然小心克制的義務并不是無止境持續的，而是“在由防衛人進行的較輕的防衛形式持續地沒有效果時，就仿佛被用盡了。”[22]447此時“防御性防衛”則是能夠被允許的。

第三，倘若挑撥行為直接引起挑撥防衛相對人實施一種完全不成比例的攻擊性行為如具有致人重傷、死亡等高度可能性的違法行為時，則應當肯定挑撥者的正當防衛權，而不得加以任何限制。持類似觀點的學者如大塚仁認為“在故意的挑撥中也不是絕對禁止行使正當防衛權,在故意地招來侵害產生了遠遠超過其當初預期程度的嚴重侵害時，也可以考慮正當防衛。”[26]

五、結語

我國在審判實踐中之所以對“防衛挑撥”持全面否定的態度，一方面在于傳統上過于注重主觀方面的考察，另一方面又不得不考慮審判結果的社會效果，避免社會治安形勢的惡化，但是歸根結底，“原因恐怕在于，人們賦予了正當防衛過多的倫理色彩，把正當防衛的起因預想成了一幅強者欺凌弱者、罪惡之徒殘害無辜良民的圖景。”[4]73隨著社會公眾和公權力機關對正當防衛持越來越開放、包容的態度，以及通過對防衛挑撥的進一步細化，有限地賦予挑撥者防衛權的主張必將能夠獲得越來越多的支持。

[注釋]：

①資料來源于江蘇省常熟市人民法院（2011）熟刑初字第0785號刑事判決書。

②資料來源于廣西壯族自治區田陽縣人民法院(2017)桂1021刑初字第14號刑事判決書。

③資料來源于湖北省當陽市人民法院(2017)鄂0582刑初字第252號刑事附帶民事判決書。

④對同一法律結果作出相反的法律評價是可能的，例如利用他人的合法行為犯罪的間接正犯的場合，但是這種對結果的不同評價是以不同主體的行為為其對象的。

⑤《中華人民共和國民法總則》第132條規定：“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。”

⑥防衛挑撥可分為三種情形，即不法的防衛挑撥、意圖式的防衛挑撥與可非難但非意圖式的防衛挑撥。就不法的防衛挑撥而言，挑撥者不得主張正當防衛權而對挑撥防衛相對人實施反擊行為；就意圖式的防衛挑撥而言，也應當否定挑撥者享有正當防衛權；就可非難但非意圖式的防衛挑撥而言，挑撥者可以主張正當防衛權，但應以“迫不得已無法躲避”為必要。

⑦“自我保全”意味著受到不法侵害行為攻擊的人，可以采取一切必要的手段保護自己。

⑧“法秩序維護”意味著正當防衛不僅具有個人保全的機能，而且具有維護“法”（正義）本身的機能，具有使不法侵害者知道法（正義）的機能。

⑨作為遭到他人行為損害的一方，侵害人的法益必然處在法律的嚴格保護之下。但是，對于正當化事由而言，既然法律宣告防衛人對侵害人的法益造成某種損害是合法的，那么這就意味著，法律為侵害人法益所設置的保護屏障已經在一定范圍內被撤除了。

⑩“個人保護說”和“法秩序維護說”二者處于何種關系有爭議，有學者主張兩者是相互獨立的關系，有學者則主張“法秩序維護說”是處于補充性的地位，本文對此不予以詳細展開。