（增加的）權(quán)力與權(quán)利在未成年人刑事案件訴訟程序中的博弈
——基于S省M市未成年刑事案件的實(shí)證分析

蔣志如

（蘭州大學(xué) 甘肅蘭州 730000）

一、問(wèn)題、研究方法、材料

根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》、相關(guān)司法解釋等法律文本，我們可以看到一個(gè)事實(shí)，即在未成年人刑事案件中，未成年人犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有豐富的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。但司法實(shí)踐是否保障了這些權(quán)利，如何保障，以及保障的程度和效果如何？這是本文關(guān)注的問(wèn)題。

課題組對(duì)S省M市中級(jí)人民法院及其下轄基層法院對(duì)未成年人刑事案件展開(kāi)調(diào)研，其基本情況為:首先，對(duì)S省M市及其下轄基層法院審理的未成年人刑事案件展開(kāi)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，以從形式上分析未成年人刑事案件的基本現(xiàn)狀；同時(shí)，我們根據(jù)法律賦予未成年人的相關(guān)權(quán)利，以法院數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)考察檢察院公訴部門、公安機(jī)關(guān)偵查部門中的權(quán)利保障情況。其次，訪談。一是訪談審理未成年人刑事案件的承辦法官，以考察當(dāng)法律賦予未成年人更多權(quán)利和利益時(shí)法官的基本態(tài)度、基本觀點(diǎn)，以及他們對(duì)現(xiàn)狀的基本解讀和未來(lái)改革的基本看法。二是訪談檢察官、偵查人員對(duì)未成年犯罪嫌疑人在偵查階段、公訴階段的態(tài)度和實(shí)務(wù)操作之法。再次，收集典型案例。在收集數(shù)據(jù)和訪談過(guò)程中，一般會(huì)請(qǐng)司法人員為我們講述他們認(rèn)為有典型意義的、已經(jīng)發(fā)生法律效力的未成年人刑事案件，并分析其辦案程序及其辦案心得；以此為基礎(chǔ)，從微觀上描繪了當(dāng)下中國(guó)未成年人刑事案件的運(yùn)行過(guò)程以考察其內(nèi)在可能存在的深層缺陷。

另外，一點(diǎn)說(shuō)明:根據(jù)司法實(shí)踐，公、檢、法三司法機(jī)關(guān)關(guān)于未成年人刑事案件的數(shù)據(jù)并不一致，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件不一定審查起訴階段，進(jìn)入審查起訴后，承辦檢察官不一定將其起訴到法院。因而，筆者選擇了法院數(shù)據(jù)作為所有數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)，并以其為口徑統(tǒng)計(jì)公、檢機(jī)關(guān)的數(shù)據(jù)，卷宗中亦能查詢到強(qiáng)制措施方式、權(quán)利保障的基本情況。另外也以法院收集的案例訪談承辦法官、檢察官和偵查人員。因?yàn)榈叫淌掳讣竭_(dá)法院階段，該刑事卷宗最完整，而且通過(guò)這些卷宗還可以審視偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的權(quán)利保障情況。

二、未成年犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的基本現(xiàn)狀——基于統(tǒng)計(jì)的宏觀描繪

（一）偵查階段①

根據(jù)表1、表2、表3，未成年人案件在偵查階段有以下特點(diǎn):

1.雖然未成年人犯罪在整體上呈下降趨勢(shì)，卻一直保持在10%以上。這一比例對(duì)照中國(guó)其他地區(qū)屬正常[2]，對(duì)照其他法域，呈現(xiàn)出高比例態(tài)勢(shì)，表明中國(guó)未成年人刑事案件在整體處于高位運(yùn)行狀態(tài)[3]。

2.偵查機(jī)關(guān)對(duì)未成年犯罪嫌疑人的強(qiáng)制措施，除了傳喚、拘留外，其他強(qiáng)制措施的適用情況:監(jiān)視居住強(qiáng)制措施不適用，逮捕率保持在20%左右，并有走低趨勢(shì)，取保候?qū)彵３衷?0%左右，有走高趨勢(shì)。如果與其他學(xué)者對(duì)10余年前對(duì)北京、上海等地的考察比較，當(dāng)下未成年人犯罪嫌疑人享有了更多的訴訟權(quán)利和人身自由[4]。

3.其他重要訴訟權(quán)利的保障情況如下:無(wú)論是通知家屬，還是監(jiān)護(hù)人等在場(chǎng)，抑或律師幫助權(quán)的保障均達(dá)到高水平，表明其得到充分保障。具體而言，通知未成年犯罪嫌疑人家屬之事項(xiàng)保障最高，接近100%；而對(duì)于在場(chǎng)權(quán)的保障，也能達(dá)到較好保障狀態(tài)（在80%以上，且呈現(xiàn)出不斷增長(zhǎng)趨勢(shì)）；就獲得律師幫助權(quán)而言，亦有較大幅度的提升（從2009年的47.6%，到2012年的79.9%）④。

總而言之，偵查機(jī)關(guān)努力保障和提升未成年犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利的享有情況，但在現(xiàn)實(shí)因素的制約下，不同訴訟權(quán)利呈現(xiàn)出不同保障程度，更確切地說(shuō)，成本越低、對(duì)實(shí)質(zhì)的偵查和追究犯罪影響越小的訴訟權(quán)利越容易得到保障、保障程度也越高。

表1 未成年人刑事案件數(shù)量及人數(shù)統(tǒng)計(jì)

表2 未成年人犯罪案件中主要強(qiáng)制措施采取情況統(tǒng)計(jì)②

表3 未成年人犯罪案件主要權(quán)利保障情況統(tǒng)計(jì)

（二）審查起訴階段

據(jù)表4，結(jié)合表3可見(jiàn):

1.對(duì)作為合適成年人在場(chǎng)權(quán)而言，該權(quán)利在S省M市得到比較充分的保障，至少與偵查階段對(duì)該權(quán)利的保障更充分，在偵查階段最高也僅達(dá)到87.7%，而到了審查起訴階段均達(dá)到了90%以上，到2012年已達(dá)到98%。

2.就律師提供的法律服務(wù)而言，未成年犯罪嫌疑人得到比較充分的法律服務(wù)、獲得律師法律援助的訴訟權(quán)利，與偵查階段比較（結(jié)合表3），檢察機(jī)關(guān)對(duì)該權(quán)利的保障更充分、程度更高，在偵查階段最高到達(dá)79.9%，而到了審查起訴階段則達(dá)到87.2%。

表4 審查起訴時(shí)訊問(wèn)未成年人犯罪嫌疑人，其權(quán)利保障情況統(tǒng)計(jì)

（三）法院審判階段

根據(jù)表5、表6可見(jiàn):

1.未成年被告人之法定代理人在場(chǎng)權(quán)在法庭審理階段并無(wú)明顯增加，因?yàn)閭刹椤⒐V階段已達(dá)到高比例，在此已無(wú)可增加。

2.刑事被告人在得到律師幫助的權(quán)利上，可以獲得充分保障，可以達(dá)到100%。

3.其他諸如不公開(kāi)審理、最后陳述、犯罪記錄封存等訴訟權(quán)利的保障也非常充分，可以達(dá)到100%。

4.但在諸如針對(duì)未成年被告人的心理測(cè)評(píng)、對(duì)未成年犯的幫教等訴訟權(quán)利保障則非常稀少，前者基本上沒(méi)有，后者每年一般不超過(guò)5人/次。

根據(jù)前述，我們可作如下總結(jié):一方面，在刑事訴訟程序中，未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利的保障情況在整體上呈現(xiàn)越來(lái)越好的趨勢(shì)，審查起訴程序的（訴訟）權(quán)利保障比偵查階段更充分、更有效，法院審判程序比前兩道訴訟程序保障也更切實(shí)有效。另一方面，其中仍有些問(wèn)題值得注意:（1）部分訴訟權(quán)利很少得到保障（如，針對(duì)未成年被告人的心理測(cè)評(píng)）很難得到保障。（2）司法機(jī)關(guān)對(duì)不同訴訟權(quán)利的保障也有程度上的區(qū)分:成本越低、對(duì)實(shí)質(zhì)的偵查和追究犯罪影響越小的訴訟權(quán)利越容易得到保障，特別是在有國(guó)家財(cái)政充分支持時(shí)更如此，反之，如果需要司法機(jī)關(guān)、司法人員本身投入人力、物力、精力時(shí)，未成年人訴訟權(quán)利的保障效果則很差。

表5 被告人在法院審理階段的法定代理人、律師辯護(hù)情況統(tǒng)計(jì)

表6 被告人在法院審理階段的其他權(quán)利保障情況統(tǒng)計(jì)

三、未成年人刑事案件中（更多）權(quán)力的基本現(xiàn)狀——基于統(tǒng)計(jì)的宏觀描繪

我們不僅僅應(yīng)當(dāng)觀察犯罪嫌疑人、被告人享有的（更多）權(quán)利和利益，還應(yīng)當(dāng)觀察保障該權(quán)利有效實(shí)現(xiàn)的另外方面，被賦予（更多）權(quán)力的司法機(jī)關(guān)、司法人員和第三方各種輔助者。

（一）從司法機(jī)關(guān)、司法人員的準(zhǔn)入看

司法人員的專職化、專家化包括:其一，以法院為例。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件若干問(wèn)題規(guī)定（法釋〔2001〕9號(hào)）》，在組織機(jī)構(gòu)上，法院可有以下三種方式實(shí)現(xiàn)專職化和專家化，即法院成立少審?fù)ァ⑽闯赡耆诵淌掳讣献h庭、專人負(fù)責(zé)辦理三個(gè)層次的辦案組織。其二，辦案人員本身的專家化，比如說(shuō)具備司法經(jīng)驗(yàn)、具備關(guān)于未成年人成長(zhǎng)規(guī)律、身心發(fā)展規(guī)律的相關(guān)心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域的知識(shí)。據(jù)此，我們來(lái)觀察M市司法機(jī)關(guān)的基本情況:

表7 關(guān)于司法機(jī)關(guān)專職化、專家化情況

根據(jù)表7:（1）S省M市司法機(jī)關(guān)在組織機(jī)構(gòu)建制方面達(dá)到法律規(guī)定的最低層面，即由專人辦案未成年人刑事案件，基層司法機(jī)關(guān)100%在該層面實(shí)現(xiàn)；第二個(gè)層面（在法院設(shè)置合議庭、檢察院設(shè)置未成年人犯罪檢察科）并沒(méi)有在每一個(gè)基層法院、檢察院確立，主要在城區(qū)或者M(jìn)市重要縣（比如說(shuō)S縣）法院、檢察院內(nèi)部設(shè)置專職的合議庭或未成年人犯罪檢察科；第三個(gè)層面，以法院為例，M市中級(jí)人民法院已確立少審?fù)ィㄖ戚^晚，2012年才初步建立。（2）司法機(jī)關(guān)辦案人員的專家化程度基本類似:該組織中，其中負(fù)責(zé)人一般具有相當(dāng)?shù)乃痉ń?jīng)驗(yàn)，其他司法人員最多有一名有一定的司法經(jīng)驗(yàn)，但更多的司法人員沒(méi)有司法經(jīng)驗(yàn)，心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等專業(yè)知識(shí)通常不具備。

因此，從專職化、專家化角度看，雖然在組織機(jī)構(gòu)上有所建樹(shù)，但都在低層次水平上的設(shè)置，司法人員除了負(fù)責(zé)人之外，其他司法人員只有很少的相關(guān)司法經(jīng)驗(yàn)，相關(guān)諸如心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)等領(lǐng)域的知識(shí)所有司法人員均不具備。簡(jiǎn)言之，未成年人刑事案件訴訟程序的司法人員專職化、專家化程度不高，有很大的改進(jìn)空間。

（二）從更多權(quán)力賦予角度看

以檢察院不起訴、附條件為調(diào)研對(duì)象進(jìn)行分析，現(xiàn)行法律賦予了司法機(jī)關(guān)更多權(quán)力，司法人員則擁有更多決定權(quán)和自由裁量權(quán)[5]。在這里，筆者僅以檢察機(jī)關(guān)在未成年人刑事案件中審查起訴階段被賦予的（更多的）兩種權(quán)力（不起訴和附條件不起訴）為例進(jìn)行分析:

1.法律文本中的檢察院起訴權(quán)發(fā)展經(jīng)歷了如是歷程[6]。2002年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第18條、第24條確定了起訴權(quán)之范圍，包括不起訴權(quán)與起訴權(quán)，并界定起訴與不起訴的各自范圍；2007年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》雖然沒(méi)有增加新的內(nèi)容，但第20、第21條在既有框架下擴(kuò)大了不起訴的范圍，間接增加了檢察機(jī)關(guān)、檢察人員權(quán)力；2013年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》則增加了附條件不起訴制度⑤，并擴(kuò)張了不起訴的范圍，間接縮小起訴范圍，增加了檢察機(jī)關(guān)、檢察官的權(quán)力，而且對(duì)于符合附條件不起訴的未成年人刑事案件，法律賦予檢察官“可以”作出該決定，而非“應(yīng)當(dāng)”——此乃一種自由裁量權(quán)，立法者將其賦予了檢察官。

2.法律文本賦予更多權(quán)力后，權(quán)力的運(yùn)行情況。根據(jù)表8可見(jiàn):（1）未成年人刑事案件訴訟程序中檢察機(jī)關(guān)提起公訴的范圍雖然仍然占據(jù)主流（一直保持在90%以上），但隨著法典、法律、司法解釋等法律文本的生效、司法實(shí)踐的漸次展開(kāi)，不起訴和附條件不起訴的未成年人刑事案件在其中也占據(jù)了一定比例，并有增加的趨勢(shì)。（2）就不起訴的未成年人刑事案件而言，兩級(jí)檢察院基本上保持在15件左右，考慮到M市有11個(gè)基層檢察院，平均每一個(gè)基層院不到兩個(gè)不起訴的案件，而且從2011年起一直沒(méi)有大幅增加（不僅僅是絕對(duì)數(shù)，即使在比例上均沒(méi)有大幅增加），而且法律文本不斷擴(kuò)張未成年人刑事案件不起訴的范圍的情況下，這一比例和絕對(duì)數(shù)可以說(shuō)該制度之司法實(shí)踐的確是停滯不前。（3）從2013年起，附條件不起訴的未成年人刑事案件開(kāi)始出現(xiàn)，但全市兩級(jí)檢察院對(duì)此更審慎，2013年只有1件，2014年也只有2件，2015年可能會(huì)有所增加（因?yàn)樯习肽昃鸵呀?jīng)達(dá)到2件），但絕對(duì)數(shù)仍然偏少。進(jìn)而言之，2012年之后，法律賦予檢察官更多的權(quán)力以最大化未成年犯罪嫌疑人的權(quán)利和利益，但既有司法實(shí)踐表明檢察官并未主動(dòng)、積極行使該權(quán)力。

因此，檢察官對(duì)其擁有的自由裁量權(quán)并不積極，申言之:一方面，司法機(jī)關(guān)被賦予了更多權(quán)力，但行使之的積極性不高，因而相關(guān)刑事案件在整個(gè)未成年人刑事案件中不可能有較大幅度增加；另一方面，司法機(jī)關(guān)的專業(yè)化方面，成就主要體現(xiàn)在組織建制上，但其他成就則非常有限。

表8 審查起訴階段，檢察官作出不起訴、附條件不起訴、提起公訴情況統(tǒng)計(jì)⑥

（三）從其他專家的參與度看

其他專家參與刑事案件主要在于輔助未成年犯罪嫌疑人、被告人、被害人等，在一定情況下其也輔助法官等司法人員，但由于法官等司法人員本身在不斷地專職化、專家化，因而該項(xiàng)輔助主要是對(duì)未成年人各方的輔助。通過(guò)專家輔助，未成年人刑事案件可以在更高水準(zhǔn)和質(zhì)量上展開(kāi)，以達(dá)到高水平的教育、感化、挽救的目的。在此理念下，我們對(duì)專家參與刑事訴訟程序的基本情況展開(kāi)觀察:

表9 其他與未成年人犯罪相關(guān)的主體參與偵查程序的情況

表10 其他與未成年人犯罪相關(guān)的主體參與審查起訴程序情況

表11 其他與未成年人犯罪相關(guān)的主體參加法庭審理程序情況

表9、10、11有如下特點(diǎn):（1）中國(guó)除了律師之外的相關(guān)專家（諸如心理學(xué)家、社會(huì)學(xué)家或者專家志愿者）基本上缺席了未成年人刑事訴訟程序。（2）學(xué)校、社區(qū)等主體參與未成年人刑事案件呈現(xiàn)出增長(zhǎng)趨勢(shì)，但其比例不高，而且其主要是在未成年犯罪嫌疑人、被告人之監(jiān)護(hù)人（通常是父母）不在場(chǎng)時(shí)出現(xiàn)。因此，在當(dāng)下未成年人刑事案件中，并沒(méi)有除了法律之外的任何專家參與，不僅僅是犯罪嫌疑人、被告人得不到專家?guī)椭闯赡瓯缓θ恕⒎ü俚人痉ㄈ藛T也得不到專家的輔助。

四、未成年人刑事訴訟程序的運(yùn)行情況——基于個(gè)案的微觀剖析

（一）基本案情

M市Z縣七一職業(yè)中學(xué)高中部學(xué)生余某伙同同校其他學(xué)生王某鵬、王智某、楊某、曹某、汪某、謝某六人，在2012年9月到2013年3月的時(shí)間內(nèi)，屢次（計(jì)達(dá)13次）對(duì)同班同學(xué)曹志某采用語(yǔ)言威脅、拳打腳踢、持刀威脅等方式強(qiáng)制占有其現(xiàn)金300余元、學(xué)習(xí)生活用品若干。2013年3月25日，被害人曹志某在家屬陪同下向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案。

Z縣公安局立案?jìng)刹椋尚叹瘡圶、李X負(fù)責(zé)。張X、李X對(duì)余某等七名犯罪嫌疑人拘留，在法定監(jiān)護(hù)人或者相關(guān)主體⑦的在場(chǎng)下訊問(wèn)，隨后對(duì)其中6名取保候?qū)彛詈蟠队嗄场⑼跄躇i、王智某、楊某、曹某5人。偵查機(jī)關(guān)通過(guò)訊問(wèn)、詢問(wèn)、鑒定等方式收集了物證、書(shū)證、證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解、被害人陳述等證據(jù)⑧，并于2013年8月10日偵查終結(jié)該案并移送Z縣人民檢察院。

Z縣檢察院安排檢察官蔡某承辦。檢察官蔡某、助理檢察官章某在審查起訴期間，在犯罪嫌疑人法定代理人在場(chǎng)情況下訊問(wèn)犯罪嫌疑人，并對(duì)王某鵬、王智某、楊某、曹4人變更強(qiáng)制措施，從逮捕變更為取保候?qū)彛慌c此同時(shí)告知犯罪嫌疑人及其法定代人可以聘請(qǐng)律師，并在沒(méi)有聘用律師的情況下，檢察機(jī)關(guān)為所有未成年犯罪嫌疑人聘請(qǐng)了提供法律援助服務(wù)的律師。最后，檢察機(jī)關(guān)于2013年10月17日就該案向Z縣人民法院提起公訴。

Z縣人民法院受理后，由審判員李某（審判長(zhǎng)）、陪審員陳某、陪審員張某依法組成合議庭、不公開(kāi)審理了該案。Z縣人民檢察院指派檢察院蔡某出庭支持公訴，被告人余某等7人及其法定代理人余先某等7名人員參加訴訟，指定辯護(hù)人王某軒等7人參加訴訟。法庭告知了未成年犯罪嫌疑人各類訴訟權(quán)利，并展開(kāi)法庭調(diào)查、法庭辯論，最后由犯罪嫌疑人及其法定代理人作最后陳述，法庭宣布休庭。2013年11月27日，法院作出判決:被告人余某犯搶劫罪，有期徒刑3年6個(gè)月（其他略）；被告人王某鵬犯搶劫罪，有期徒刑3年，緩刑4年（其他略）；被告人王智某犯搶劫罪，有期徒刑2年，緩刑3年（其他略）；被告人楊某犯搶劫罪，有期徒刑1年，緩刑2年（其他略）；被告人曹某犯搶劫罪，有期徒刑1年，緩刑2年（其他略）；被告人汪某無(wú)罪；被告人謝某無(wú)罪。

（二）從權(quán)利保障視角審視余某等涉嫌搶劫案

1.偵查程序。被害人曹志某在家屬陪同下報(bào)案，偵查人員第一時(shí)間通知余某父親余先某，并傳喚余某及其父親到案接受訊問(wèn)。通過(guò)第一次訊問(wèn)，確定搶劫的基本事實(shí)，進(jìn)而拘留余某，兩天后變更為取保候?qū)彛趯彶榻K結(jié)前對(duì)其逮捕。偵查人員對(duì)犯罪嫌疑人王某鵬、王智某、楊某、曹某4人的訊問(wèn)、強(qiáng)制措施方式與其相同，而犯罪嫌疑人汪某、謝某在傳喚后的第一次訊問(wèn)結(jié)束，一直采用取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施。在整個(gè)偵查階段，并無(wú)律師、其他相關(guān)主體參與該案的偵查程序。因此，我們可作出判斷:偵查人員能在第一時(shí)間通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人，并在訊問(wèn)時(shí)在場(chǎng)，在獲取基本事實(shí)后，也采取更輕緩強(qiáng)制措施；在本案中，犯罪嫌疑人首先采取拘留，隨后為取保候?qū)彛詈髮?duì)其中四人實(shí)施逮捕，最大的遺憾是沒(méi)有律師和其他相關(guān)主體參與。特別是本案的被害人，其為未成年人，并受到長(zhǎng)達(dá)半年的持續(xù)性的輕微暴力或者類似暴力的方式的威脅，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)心理學(xué)家或咨詢師為其提供心靈撫慰的服務(wù)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年嫌疑人提供適當(dāng)?shù)男睦磔o導(dǎo)。

2.審查起訴程序。根據(jù)檢察官蔡某介紹，并不是每一起案件都要訊問(wèn)犯罪嫌疑人，而是在閱讀卷宗時(shí)，承辦人認(rèn)為需要訊問(wèn)犯罪嫌疑人，在法定代理人在場(chǎng)時(shí)訊問(wèn)，并告知其可以聘請(qǐng)律師或者為其指定援助律師。在余某等搶劫案中，作為承辦人的蔡某告知了嫌疑人享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，并在法定監(jiān)護(hù)人和指定律師在場(chǎng)的情況下訊問(wèn)了犯罪嫌疑人，保障了法定代理人、（援助）律師的閱卷權(quán)、會(huì)見(jiàn)權(quán)和交流等項(xiàng)訴訟權(quán)利。同樣，在審查起訴程序中，也沒(méi)有其他主體（如心理學(xué)專家或心理咨詢師）參與。據(jù)此，在審查起訴階段，檢察官能夠保障未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人、（指定）辯護(hù)律師各項(xiàng)訴訟權(quán)利，但其他主體缺席。

3.審判程序。法官告知被告人各項(xiàng)訴訟權(quán)利，被告人及其法定代理人、（援助）律師參加法庭調(diào)查、法庭辯論，發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)等事項(xiàng)，法官根據(jù)證據(jù)、被告人基本情況、辯護(hù)意見(jiàn)，對(duì)7被告均作出了從輕處罰，其中兩被告作無(wú)罪判決，四被告被宣告緩刑，一被告被判處實(shí)刑（3年6個(gè)月）。進(jìn)而言之，在審判階段，法官、檢察官均能充分保障被告人行使訴訟權(quán)利，更能在量刑上對(duì)未成年被告人從輕或減輕處罰。簡(jiǎn)言之，通過(guò)展示該案，我們可以印證前述描繪的如是現(xiàn)象:未成年人刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)享有非常豐富的訴訟權(quán)利和利益，其他相關(guān)主體亦一直缺席未成年人刑事案件訴訟程序。

（三）未成年人刑事案件刑事訴訟程序的權(quán)力運(yùn)行情況:基于承辦案件的司法人員訪談

1.偵查程序，訪談了辦理該案的3位民警:（1）警察A:……一般諸如盜竊、輕微搶劫、搶奪等普通刑事案件，由派出所直接偵查，在國(guó)家財(cái)政有保障的情況下，偵查人員非常重視保障未成年人犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利，特別是犯罪嫌疑人的法定代理人在場(chǎng)，但不希望律師參與，因?yàn)槭聦?shí)還沒(méi)有查清，律師往往對(duì)偵查有負(fù)面作用。在余某等搶劫一案，我們第一時(shí)間通知犯罪嫌疑人家屬，并以傳喚方式讓未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人（父母）到場(chǎng)，在此前提下對(duì)其訊問(wèn)，如果條件允許，對(duì)其取保候?qū)彛驗(yàn)榉ǘù嗽趫?chǎng)不影響我們的判斷……（2）警察B:……警察辦理未成年人刑事案件首先要判斷未成年人可能觸犯的哪一或哪些罪，如果是重大刑事案件（如未成年人涉嫌販毒、暴力事件），或者有被害人重傷、死亡由公安機(jī)關(guān)刑警大隊(duì)偵查，未成年犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利可能打折扣，一般直接拘留，隨之申請(qǐng)逮捕，很少取保候?qū)彙?）警察C:……其實(shí)，未成年人實(shí)施的犯罪，主要為以搶劫、盜竊等為主要表現(xiàn)的侵財(cái)性犯罪和以尋釁滋事、故意傷害、故意殺人等危害社會(huì)治安和侵犯公民生命健康權(quán)的犯罪。法律為其留下的活動(dòng)空間不大，是否有律師幫助，對(duì)定罪和量刑沒(méi)有多少影響。因此，我們也會(huì)積極為提供法律援助（雖然也不希望有律師或其他人摻和，但我們也很少表現(xiàn)出來(lái)）與原來(lái)比較，的確正在起變化……

據(jù)此:在偵查階段，司法經(jīng)費(fèi)充足是未成年犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利得到保障的基本因素；同時(shí)，當(dāng)保障其訴訟權(quán)利時(shí)，其對(duì)案件偵查是否有副作用是保障程度的重要因素；還有，未成年人實(shí)施犯罪行為所觸犯的罪如果是重罪，公安機(jī)關(guān)未必有動(dòng)力保障。

2.審查起訴程序，訪談了辦理該案檢察官和另兩名助理檢察官:（1）檢察官A:……現(xiàn)在經(jīng)費(fèi)充足，我們能保障，另一方面，偵查機(jī)關(guān)對(duì)基本事實(shí)已經(jīng)查清，保障其訴訟權(quán)利對(duì)是否起訴，是否附條件不起訴基本上沒(méi)有影響……（2）助理檢察官B:……審查起訴階段，我們會(huì)告知犯罪嫌疑人各項(xiàng)訴訟權(quán)利，特別是聘請(qǐng)律師的權(quán)利，如果其沒(méi)有聘請(qǐng)律師，則為其指定援助律師，2013年以后，可以達(dá)到100%……但對(duì)不起訴和附條件不起訴的案件仍然慎重，即使符合不起訴或附條件不起訴的條件，也更愿意提起公訴，讓法院作出判斷，因?yàn)閷?duì)未成年犯罪嫌疑人作出不起訴或附條件不起后，犯罪嫌疑人再犯罪概率比較高，在審查起訴階段作出該決定的話，風(fēng)險(xiǎn)比較大……（3）助理檢察官C:……就我個(gè)人而言，未成年人余某等搶劫一案中，我們對(duì)汪某、謝某兩人作出不起訴決定，因?yàn)閮扇酥粎⑴c了其中一次的搶劫行為，且情節(jié)非常輕微；對(duì)犯罪嫌疑人楊某、曹某兩人可以作出附條件不起訴的決定。但是，由于作出這兩項(xiàng)決定可能有潛在的風(fēng)險(xiǎn)性，最終作出了對(duì)7名犯罪嫌疑人提起公訴的決定……

據(jù)此:檢察人員非常愿意并積極保障未成年犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利除了偵查人員提供的原因外，主要在于保障這些訴訟權(quán)利（包括為其指定援助律師）對(duì)案件并無(wú)實(shí)質(zhì)性影響，對(duì)其本身也沒(méi)有什么影響；一旦風(fēng)險(xiǎn)來(lái)臨、甚至是僅僅感受到該訴訟行為可能存在潛在的風(fēng)險(xiǎn)，其一般不保障未成年犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，如果其還屬于（司法）自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，他們傾向于將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到法院。

3.審判程序。在審判階段，訪談了承辦該案法官和刑庭另兩名法官（包括該庭庭長(zhǎng)）、一名助理法官:（1）法官A（承辦法官）:根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，法官能充分保障未成年人訴訟權(quán)利，因?yàn)橹饕聦?shí)和關(guān)鍵證據(jù)已固定，其享有的訴訟權(quán)利對(duì)審判程序和結(jié)果沒(méi)有多少影響……（2）法官B（該庭庭長(zhǎng)）:當(dāng)下的大部分未成年人刑事案件都是社會(huì)底層未成年人實(shí)施的，一般涉及財(cái)產(chǎn)犯罪（盜竊、搶劫等）、人身傷害犯罪（故意殺人、故意傷害）和危害社會(huì)管理秩序罪（尋釁滋事等）……在此，法官可以自由裁量權(quán)的范圍非常有限，律師的辯護(hù)意見(jiàn)在效果上也不明顯。如果委托律師，其律師比較精明的話，他不會(huì)將辯護(hù)重點(diǎn)放在說(shuō)服法官，而是討好被告人家屬，因而提出不切實(shí)際的辯護(hù)意見(jiàn)，反而引起法官不滿，產(chǎn)生了副作用；法律援助律師常常謹(jǐn)言慎行，法院是他們“衣食父母”啊……（3）法官C:……未成年人法定代理人常常屬社會(huì)底層，對(duì)法律一無(wú)所知，對(duì)孩子無(wú)可奈何，也不知道如何為被告人辯護(hù)，常常“希望法官?gòu)膶捥幚怼保硪环矫妫稍蓭熃邮艿氖欠ㄔ骸⑺痉ň值闹付ǎ麄兒苌倥c法定代理人互動(dòng)和交流，基本上是互不相干地為未成年被告人服務(wù)……（4）助理法官D:從理論上說(shuō)，法官的確有很多自由裁量權(quán)權(quán)力，但與檢察官比較，沒(méi)有他們范圍寬，比如說(shuō)附條件不起訴、不起訴等，但作為個(gè)體的法官（承辦人）很少用，通常是合議庭討論的結(jié)果，作為一個(gè)組織的討論，與審委會(huì)的討論在我看來(lái)并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，它除了要考慮法律結(jié)果外，還要考慮社會(huì)效果……我們對(duì)此很謹(jǐn)慎，有些案件即使應(yīng)當(dāng)判處緩刑如果在這種情況的話我們也會(huì)說(shuō)服被告人接受我們的建議:被告人被羈押在看守所7、8個(gè)月，而判決確定的刑期是1年或者1年半的有期徒刑，根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)判處緩刑，但我們考慮到緩刑的風(fēng)險(xiǎn)，則常常建議被告人接受實(shí)刑，因?yàn)閷?shí)刑的剩余刑期非常少，而緩刑需要一個(gè)考察期，實(shí)際上對(duì)其的拘束更多，讓其在計(jì)算中接受我們的建議……

據(jù)此:（1）法官被賦予更多的司法權(quán)，但空間沒(méi)有檢察官多；（2）律師、法定代理人在場(chǎng)的代理和辯護(hù)對(duì)未成年被告人的定罪和量刑的影響很難說(shuō)是一種正相關(guān)關(guān)系；（3）法官考慮到到各種制約因素而不愿意給予未成年被告人足份（或者說(shuō)更多）的（訴訟）權(quán)利和利益。

五、權(quán)力主導(dǎo)下的未成年人刑事案件訴訟程序

根據(jù)前述，可作如下判斷和推論:

（一）從權(quán)利保障角度看

未成年犯罪嫌疑人、被告人正享有前所未有的、更多的訴訟權(quán)利；同時(shí)，未成年人刑事案件訴訟程序的權(quán)利保障也已達(dá)到較高水平。但其中也存在深層次問(wèn)題:

1.以訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人時(shí)法定代理人或其他相關(guān)主體應(yīng)在場(chǎng)的權(quán)利為代表:司法機(jī)關(guān)能保障、也愿意如是訴訟權(quán)利。因?yàn)榉ǘù砣嘶蚱渌嚓P(guān)主體沒(méi)有相關(guān)法律知識(shí)，他們也沒(méi)有能力影響和制約偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)行為，進(jìn)而言之，正因?yàn)樯鲜鲋黧w的介入對(duì)案件結(jié)果沒(méi)有實(shí)質(zhì)上影響，進(jìn)而司法機(jī)關(guān)不在意他們是否在場(chǎng)，既然法律要求，并有司法經(jīng)費(fèi)保障，保障之事只需順勢(shì)而為。

2.以律師幫助權(quán)為代表的訴訟權(quán)利。雖然2012年《刑事訴訟法》第33條規(guī)定了在偵查階段，犯罪嫌疑人可以委托辯護(hù)律師[7]，但司法實(shí)踐中:偵查機(jī)關(guān)很少允許委托律師參與，也沒(méi)有為其提供援助律師；在審查起訴階段，案件事實(shí)基本查清、證據(jù)收集充分，檢察院則積極為未成年犯罪嫌疑人提供法律援助；當(dāng)案件進(jìn)入審判程序后，法官也積極為未成年被告人指定援助律師。申言之:（1）律師作為專業(yè)人士，與法定代理人比較有更多的專業(yè)知識(shí)、辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于偵查、公訴和審判等訴訟行為有更準(zhǔn)確和深刻的認(rèn)識(shí)，更能發(fā)現(xiàn)其中的缺陷和瑕疵，進(jìn)而更有能力制約司法機(jī)關(guān)時(shí)，律師的參與常常形成與司法機(jī)關(guān)對(duì)立的觀點(diǎn)和意見(jiàn)，影響了司法機(jī)關(guān)的辦案。（2）揆諸前述的訪談，案件事實(shí)與證據(jù)在固定之前，偵查機(jī)關(guān)通常不希望律師參與，當(dāng)偵查終結(jié)、移送檢察院或起訴到法院，案件事實(shí)和證據(jù)已經(jīng)固定，檢察機(jī)關(guān)、法院則可以接受他們的參與，并能在未成年人刑事案件中積極指定法律援助律師。

3.以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的心理測(cè)評(píng)為代表的訴訟權(quán)利。聘請(qǐng)其他專家為未成年犯罪嫌疑人、被告人提供心理咨詢服務(wù)等的訴訟權(quán)利，司法機(jī)關(guān)很少保障。因?yàn)檫@類權(quán)利對(duì)當(dāng)下司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)還比較超前，不僅僅未成年被告人很少關(guān)注，即使是律師也很少關(guān)注，司法機(jī)關(guān)則更不關(guān)注。

但是，這些權(quán)利對(duì)犯罪嫌疑人、被告人來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，不僅僅在于降低對(duì)其的“傷害”，還在于“武裝”刑事訴訟程序中的未成年人以對(duì)抗司法機(jī)關(guān)可能的濫用權(quán)力，特別是基于信息壟斷的濫用權(quán)力。而另一方面，這些訴訟權(quán)利在所有訴訟權(quán)利清單中不僅僅運(yùn)行成本很高，而且還可能對(duì)司法機(jī)關(guān)最有“妨礙”，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有動(dòng)力。

簡(jiǎn)言之，上述對(duì)權(quán)利保障情況的分類揭示了如是現(xiàn)象，即司法機(jī)關(guān)保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利和利益的情況與該權(quán)利是否對(duì)辦案有影響，有多大影響等因素有關(guān)，而且在不同階段保障程度不一。

（二）權(quán)力行使角度看

未成年人刑事案件訴訟程序中的司法機(jī)關(guān)、司法人員有兩方面的成就:其一，雖然目的在于保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，但的確賦予了較普通刑事程序更多的權(quán)力，特別是賦予司法機(jī)關(guān)相關(guān)的自由裁量權(quán)。其二，在組織機(jī)構(gòu)上，公、檢、法均有相當(dāng)進(jìn)展，但不同級(jí)別采取不同形式，以法院為例，基層法院通常滿足由專人辦理，城區(qū)基層法院一般組成合議庭辦理未成年人刑事案件，中級(jí)人民法院則設(shè)置少審?fù)ィ巧倌辏ㄎ闯赡耆耍┓ㄔ旱侥壳盀橹谷匀粵](méi)有建立，而且全國(guó)范圍內(nèi)也沒(méi)有建立。同樣，從事辦理未成年人刑事案件的司法人員的準(zhǔn)入視角看，司法人員，特別是負(fù)責(zé)人擁有一定的司法經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)的知識(shí)。

潛存的問(wèn)題主要是:

1.專職化、專家化程度不夠。司法機(jī)關(guān)的專職化和專家化程度不如人意，表現(xiàn)在:（1）公安部在《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪的規(guī)定（公法〔1995〕17號(hào)）》最早提出專職化、專家化，到當(dāng)下最晚的文件《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定（高檢法研字〔2013〕7號(hào)）》已有18年，到當(dāng)下2015年則已有20年時(shí)間，基層司法機(jī)關(guān)仍然沒(méi)有全面普及專人辦理（往往是專人辦理未成年人刑事案件的同時(shí)兼辦理其他普通刑事案件），專門的機(jī)構(gòu)也往往與其他機(jī)構(gòu)混同，即一個(gè)機(jī)構(gòu)掛兩塊牌子，以法院為例，常常是刑庭與少審?fù)ズ弦弧＃?）正因?yàn)榻M織機(jī)構(gòu)的專職化程度不高，辦理未成年人刑事案件的司法人員從司法機(jī)關(guān)內(nèi)部來(lái)說(shuō)人數(shù)則相對(duì)比較少。以法院為例:基層法院，刑庭往往只有2—4人辦案，辦理未成年人刑事案件只有1人。如果是中級(jí)人民法院，如果少審?fù)コ闪⒁餐挥幸粋€(gè)合議庭，其也只有3—4名法官:在此，只有一名（通常為庭長(zhǎng)）、最多兩名辦案人員（庭長(zhǎng)與一名資深法官）有一定的司法經(jīng)驗(yàn)，其他人基本上沒(méi)有任何司法經(jīng)驗(yàn)，或者新入職，或者從其他司法機(jī)關(guān)內(nèi)部其他部門調(diào)入。要求其具備相關(guān)心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等專業(yè)知識(shí)，沒(méi)有任何一個(gè)司法機(jī)關(guān)可以達(dá)到。

因此，司法人員專家化程度也處于低水平狀態(tài)。

2.司法人員不敢行使，或者說(shuō)以消極方式行使法律文本賦予的更多的司法權(quán)，基本原因如下:（1）能力不足。法律文本賦予了司法人員更多司法權(quán)以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和利益，但正因?yàn)楫?dāng)下關(guān)于辦理該類案件的司法機(jī)關(guān)、司法人員的前述低水平狀態(tài)，導(dǎo)致了他們并不能勝任該項(xiàng)任務(wù)。（2）風(fēng)險(xiǎn)誘導(dǎo)。在當(dāng)下行政考核機(jī)制和社會(huì)穩(wěn)定總導(dǎo)向的語(yǔ)境下，司法機(jī)關(guān)、司法人員尋求的是職業(yè)安全，而非政治風(fēng)險(xiǎn)，申言之:如果“嚴(yán)格遵守法律”，對(duì)未成年人案件的處置結(jié)果一般沒(méi)有多少風(fēng)險(xiǎn)，而且即使出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，在“嚴(yán)格法律”和“程序”下其責(zé)任非常小；反之，當(dāng)他們?cè)趪?yán)格遵守法律的情況下，以靈活的方式以作出最有利于未成年犯罪嫌疑人、被告人的決定時(shí)，該決定的風(fēng)險(xiǎn)性大大增加，當(dāng)意外事件出現(xiàn)，在被害人、社會(huì)輿論的壓力下，他們的確難辭其咎、更是有苦難言。

（三）從訴訟模式看

在刑事普通程序的犯罪嫌疑人、被告人之（訴訟）權(quán)利與司法權(quán)力沒(méi)有得到有效地平衡的情況下，作為刑事特別程序重要組成部分的未成年人刑事案件訴訟程序則加劇了他們之間的不平衡程度，或者說(shuō)他們之間實(shí)際上處于嚴(yán)重失衡狀態(tài)。法律文本賦予的紙上的（訴訟）權(quán)利和利益、甚至有些權(quán)利得到保障的表象也容易遮蔽我們的雙眼:

1.無(wú)論是根據(jù)法律文本，還是根據(jù)司法實(shí)踐，未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利的確更豐富，但由于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人本身能力問(wèn)題和信息掌握問(wèn)題，在沒(méi)有專家輔助的情況下，其不僅沒(méi)有能力享有權(quán)利，更沒(méi)有意識(shí)主張自己的訴訟權(quán)利。簡(jiǎn)而言之，有更多的權(quán)利，卻沒(méi)有能力、也無(wú)法掌握足夠的信息以實(shí)質(zhì)性享有系列訴訟權(quán)利，進(jìn)而言之，雖然被賦予權(quán)利很多，能夠保障的權(quán)利卻不多。

2.司法機(jī)關(guān)、司法人員被賦予的更多司法權(quán)力、司法裁量權(quán)也不亞于增加的訴訟權(quán)利。雖然根據(jù)訪談和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，該被賦予的權(quán)力（如司法人員專家化問(wèn)題）在某些事項(xiàng)上沒(méi)有落實(shí)，但在有些事項(xiàng)如裁量權(quán)卻可能在司法實(shí)踐中充分達(dá)致。而且，還有可能的是，那些沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的的權(quán)力在實(shí)質(zhì)上卻是更有利于保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利，因?yàn)楦叩臏?zhǔn)入、更專業(yè)化的組織在現(xiàn)代社會(huì)（社會(huì)分工意義下現(xiàn)代社會(huì)）意味著更高的法律服務(wù)，而那些實(shí)現(xiàn)的被賦予的權(quán)力，往往也借助專家化、職業(yè)才可能更好實(shí)現(xiàn)；但是，司法不獨(dú)立、準(zhǔn)入也不嚴(yán)格的語(yǔ)境下，司法機(jī)關(guān)往往利用裁量權(quán)不作為，而非積極作為以更好地再社會(huì)化未成年犯罪嫌疑人、被告人，因?yàn)楹笳呒捌浞ǘù砣恕⒙蓭煛⑵渌麑＜覜](méi)有能力制約和約束司法人員。

因此，在現(xiàn)有訴訟模式下，司法機(jī)關(guān)、（司法）權(quán)力高度主導(dǎo)了未成年人刑事案件訴訟程序，進(jìn)而法律賦予的權(quán)力更多可能在負(fù)面意義上發(fā)揮作用，更確切地說(shuō)，其更好地保護(hù)了司法人員而非未成年人；并且法律賦予的更多的權(quán)利和利益雖然產(chǎn)生沒(méi)有負(fù)面意義上的效果，卻沒(méi)有實(shí)質(zhì)性提升未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的訴訟權(quán)利。

總而言之，對(duì)照法律文本與司法實(shí)踐，在未成年人刑事案件訴訟程序中，司法權(quán)力與未成年人方的權(quán)利均得到較大增加，這是2012年以來(lái)以《刑事訴訟法》等法律取得的歷史進(jìn)步。但在司法不獨(dú)立、權(quán)力主導(dǎo)司法實(shí)踐中的刑事訴訟程序的語(yǔ)境下，新增加的權(quán)利與權(quán)力在具體博弈中，對(duì)未成年人來(lái)說(shuō)更不利，對(duì)司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)則更有利，進(jìn)而在一定程度上引發(fā)了進(jìn)一步的、可能的濫用權(quán)力。

[注釋]：

①法律文本賦予了未成年人豐富的訴訟權(quán)利，有些訴訟權(quán)利可以通過(guò)卷宗即能標(biāo)示，而另一些權(quán)利可能無(wú)法在卷宗標(biāo)示，前者可以通過(guò)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)方式展示，后者主要以訪談方式展開(kāi)。因此，在本部分的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)則以未成年人刑事卷宗可以標(biāo)示的權(quán)利為統(tǒng)計(jì)、描繪范圍。

②在現(xiàn)行《刑事訴訟法》刑事強(qiáng)制措施中，傳喚、拘留兩種強(qiáng)制措施能夠限制嫌疑人的時(shí)間較短，可以忽略不計(jì)，因而不在統(tǒng)計(jì)范圍。

③其中10件，或者無(wú)法通知，或者由于偵查其他案件需要，不能通知。另注：2010年、2011年、2012年的情況相同。

④根據(jù)我們后來(lái)收集的數(shù)據(jù)：到2014年底，接近100%。

⑤實(shí)際上，在2012年《刑事訴訟法》第492-501條就對(duì)附條件不起訴制度作出規(guī)范，但該法典的生效時(shí)間為2013年1月1日。

⑥2012年版《刑事訴訟法》在2013年1月1日生效，未成年人刑事案件訴訟程序是新增制度，因而在這里分析的附條件不起訴制度，只有在2013年后可對(duì)其統(tǒng)計(jì)，因而在這里的數(shù)據(jù)與前述有些差異，即不僅僅包括前述2009-2012年的數(shù)據(jù)，更是針對(duì)附條件不起訴的未成年人案件從2013年到2015年6月（2年零6個(gè)月）再次到檢察機(jī)關(guān)展開(kāi)專項(xiàng)調(diào)研，進(jìn)而形成表8。

⑦在該案中，六名犯罪嫌疑人共有四名父母均到場(chǎng)，兩名父母在外打工，由其爺爺或奶奶在場(chǎng)。

⑧在這些證據(jù)中，犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解、被害人陳述等言詞證據(jù)占據(jù)主導(dǎo)；其實(shí)，不僅僅是這類案件，在法院所有刑事案件卷宗中，言詞證據(jù)也占據(jù)主導(dǎo)地位。