現代社會下過失不作為犯構造
——基于注意義務與作為義務關系

于潤芝

（蘇州大學 江蘇蘇州 215006）

一、問題的提出

在傳統社會中，作為個別事件的故意越軌行為是造成危害社會結果的重要原因。而如今，隨著技術發展、分工完善等社會進步性因素的增多，非故意主觀狀態主導下的危險隨處可見、危害結果極易發生。諸如2018年8月12日上海市南京東路店招脫落致人傷亡事件、12月8日上海市徐家匯商場試衣鏡倒下砸死女童事件，這些案件均是由于怠于對店招的質量進行安全維護、怠于對試衣鏡的擺放進行安全確保等過失行為而導致人員傷亡的結果。國內外的類似案件例如:

案例1新日本飯店事件:由于在酒店中沒有安裝火災自動報警裝置和自動噴水滅火系統等消防設施，火災發生時導致人員死傷的結果。因此，追究處于掌管酒店經營、管理業務地位的董事長A的過失責任①。

案例2三菱輪胎事件:三菱機動車工業公司制造的卡車的左前輪胎由于前輪轂的破損而脫落，撞擊在人行橫道上的母子三人導致一人死亡。大概2年多之前，在中國發生過JR公車事件（類似事故）。X在發生類似事故當時作為品質保證部門部長從事統籌品質保障業務，Y在類似事故當時在品質保證部門擔當公車車身底座小組的組長，輔佐X從事品質保證業務的。X、Y雖然對于三菱自工制造的同種輪胎有強度不足之虞、發生這樣的死傷事故是能夠預見到的，卻沒有采取對裝備同種輪胎的車輛進行召回等必要措施，因此以業務上過失致死傷罪而被問責②。

案例3游藝園案件:被告人李某擔任游藝園有限公司的營運部經理，全面負責該游藝園所有機械游戲項目的營運和安全管理。在《歡樂旅行車設備安全操作規程》中，明確至少需要兩名人員同時對一個游戲項目進行操作。2017年4月，小學生劉某在排隊等候“歡樂旅行車”時，由于只有一個操作員（該操作員另案處理）作業，安全門沒有鎖定裝置且無人看守，劉某在上一班次“歡樂旅行車”沒有停止的情況下提前從安全門進入安全柵欄內并涌上站臺，在擁擠中跌落在車輛運行方向正前方的軌道上，被正常運行的車輛撞擊和碾壓，當場死亡。法院認為，被告人李某未能及時整改安全隱患而導致本案的發生，以重大責任事故罪對其定罪處罰③。

諸如此類的過失犯罪可以說在現代社會中屢見不鮮，上述案件中的共同點在于，由于復數行為人懈怠相關旨在保障安全的義務履行而導致死傷結果，被追究刑事責任的行為主體，實質上是以不作為的形式過失地實現了法益侵害結果。在司法實務層面，不論是國外判例還是我國相關判決，在此類過失不作為犯中向來并未從正面展開不作為犯論，大都只按照純粹過失犯論將注意義務的違反作為問題，而對于究竟是過失犯的注意義務，還是不作為犯的作為義務，通常未予以明確。可以說，這是在一定程度上是受到新過失論的影響，使得過失犯中的作為犯與不作為犯區分模糊的結果。不作為犯論的核心在于保障人范圍的界定，如果完全不對過失不作為犯進行不作為犯論的檢討，就容易出現將所有違反一定注意義務（例如行政法上的注意義務）的人均以過失犯處罰的現象，從而擴大過失犯的處罰范圍。但是，從維護社會公益性及便利性的觀點出發，合理限制過失犯處罰范圍的思潮占據主導，危險分配原理的導入和允許危險的法理即是例證。在理論層面，過失不作為犯的教義學構造中，呈現出過失犯理論與不作為犯理論混合的現象。理論上通常將注意義務作為過失犯固有的問題，將不作為犯的作為義務視為故意犯和過失犯共通的問題，從而有意識地區分二者。因此，在過失不作為犯中，過失犯的注意義務與不作為犯的作為義務具有什么樣的關系，在理論意義上具有探討的必要；以此為基礎，合理限定過失不作為犯的處罰范圍，在實踐意義上具有指導作用。

二、注意義務和作為義務的體系定位

過失犯是結果犯，其實行行為需要依照“社會生活上必要的注意”來確定；不作為犯中的不真正不作為犯，其責任主體的范圍需要根據“保證人地位”即作為義務的發生根據來補充。過失犯與不真正不作為犯雖然都屬于開放的構成要件，但是，“在這兩種情形中，法官都擁有一個足夠確定的方向指示標，法官根據該指示標能夠對構成要件加以填補:該指示標在過失犯中是交往中必要的注意，而在不真正不作為犯中則是保證人的地位。”[1]22

（一）過失犯注意義務的體系定位

過失犯的注意義務以結果預見義務和結果回避義務為內容。傳統舊過失論以違反結果預見義務為核心，將過失作為責任條件或責任形式，過失的本質是一種不注意的心理態度，是精神的懈怠。隨著兼具有益性及危險性的行為成為社會生活的必要組成部分，僅僅以預見可能性已經不足以合理界定過失犯的成立范圍，故而以社會相當性理論的發展為契機，新過失論應運而生。如此一來，過失成為構成要件和違法性的問題，注意義務的重心從結果預見義務移向結果回避義務，并將結果回避義務作為行為基準設定成客觀注意義務，違反客觀注意義務的行為就成為過失的客觀構成要件要素[2]179。但是，由于舊過失論與結果無價值具有親和性，堅持結果無價值論的學者則通過對舊過失論的修正來彌補結果預見可能性在現代性過失犯罪中的不足。另一方面，即使是新過失論主張者，根據對結果預見義務的定位不同，過失犯的構造也存在差異。據此，在不同的過失犯構造中，以結果回避義務和結果預見義務為內容的注意義務的體系定位存在不同。

傳統舊過失論將注意義務完全定位于責任階層，不在客觀層面對故意和過失作出區分。但是，近來普遍認為，將結果回避義務這一客觀義務定位于以主觀要素為內容的責任階層，并不妥當。于是，新過失犯論逐漸將注意義務從罪責階層中分離出來，并定位于表述違法性的階層。其中，根據對結果預見義務的態度不同分為兩種定位方式:第一種，否定主觀預見可能性要素的存在意義，認為“以客觀預見義務的面目出現的預見可能性，只是作為結果避免義務的前提而存在，或者確切地說，是作為履行安全標準的必要前提，它本身并不具有獨立的意義。”[3]因此，過失犯的注意義務完全被定位于構成要件及違法性階層。第二種，一方面將以行為人個人的主觀預見和避免可能性為基礎的主觀注意義務定位于責任階層，一方面將以一般人的客觀預見和避免可能性為基礎的客觀注意義務定位于構成要件及違法性階層[4]。

另外，修正舊過失論是通過將過失實行行為限定為具有發生構成要件結果的一定程度的實質危險的行為，雖然仍然以結果預見義務為過失犯的核心，但是通過對過失實行行為的設定，在實質上也注重客觀的結果回避義務對過失實行行為的意義，例如主張修正舊過失論的張明楷教授論述到，“過失是違反了注意義務，這種注意義務包括結果預見義務與結果回避義務。沒有履行結果回避義務，是過失犯的客觀構成要件”[5]；主張修正舊過失論的西田典之教授指出，“僅認為過失屬于違反預見義務并不充分，在已經預見到結果，并實施了相應的結果回避行為的場合，毋寧說違反結果回避義務也是過失的基礎。”[6]210因此，可以說將以客觀結果回避義務為內容的注意義務定位于構成要件及違法性階層，是目前為大多數學者所主張的新過失論和修正舊過失論所共同承認的結果。不僅如此，過失犯理論的現代性命題，是以實施那些兼具有益性及危險性的行為的行為人負有確保安全的注意義務為前提，并且造成結果的往往不是行為人直接的作為，而是由于行為人未事先履行確保安全的注意義務而產生的導致危害結果的自然因果流程，例如案例1中沒有設置消防設施后的火災、案例2中不對缺陷車輛實施召回后的輪胎脫落導致傷亡結果、案例3中未能及時整改安全隱患導致事故發生。在這些過失不作為犯中，自然因果流程并不具有歸責的決定性意義，重要的是相關行為人所具有的可以介入因果流程的狀況和權限，從而能夠通過履行一定確保安全的注意義務扼斷發生危害結果的因果流程。對于以過失不作為犯為重要內容的過失犯理論，若仍然固守傳統舊過失論將注意義務完全定位于責任層面，就無法凸顯以確保安全的注意義務在過失不作為犯中的限定作用，毋寧說客觀方面作為基準行為的結果回避義務在現代過失犯命題中具有重要意義。因此，在構成要件及違法性階層中定位以客觀結果回避義務為內容的注意義務是妥當的。

（二）不作為犯作為義務的體系定位

不作為犯的成立以行為人負有作為義務為前提，關于不作為犯中作為義務的體系性定位，首先是違法性說。違法性說認為作為義務必須根據具體案件情況判斷，因而作為義務是與實質的違法性相關的問題，屬于違法性的范疇。但是如此一來，不作為犯責任主體的限定完全委由實質判斷，操作十分困難，并且構成要件也就此失去了違法性推定機能。統一說的觀點認為，導致作為義務產生的基礎是保證人地位，保證人地位與由此產生的防止結果發生的作為義務，二者是一體的，可以稱之為“保證義務”，這種保證義務屬于構成要件要素。“這一見解的價值在于將保證人地位（導致作為義務發生的基礎性事項）在體系上定位于構成要件，承認構成要件中的作為與不作為必須具有等價值性”[7]。德國學者Nagler提出了保證人說，認為只有負有防止結果發生的作為義務的人（處于保證人地位的人），其不作為才符合構成要件，作為義務屬于構成要件要素。保證人地位說是日本的通說，將作為義務定位于構成要件階層，據此不作為犯論的核心問題就在于，“保障人地位在什么情況下能得到肯定”[8]。另外，還存在二分說，認為應當區分保證人地位和保證義務，將前者的判斷置于構成要件階層，但認為保證人義務屬于違法性階層，這是德國的通說。保證人負有作為義務，能夠認定負有作為義務的人稱之為保證人，“保障人地位是作為義務的前提事實，在通常的文脈語境下，這兩個概念時可互換的。”[9]72可以說，上述學說均是將負有作為義務的保證人或者作為義務定位于構成要件及違法性階層。

綜合上述關于注意義務和作為義務的體系定位，可以看出:傳統舊過失論只在責任層面探討結果預見義務，與不作為犯論并沒有連接點；修正舊過失論在過失實行行為的判斷中引用結果回避義務的概念，其中也會納入作為義務違反的判斷從而限定過失犯的處罰范圍；新過失論可以說直接與不作為犯論連接，以客觀結果回避義務為內容的注意義務與作為義務應當予以區分。總之，修正舊過失論和新過失論在構成要件及違法性層面均重視結果回避義務，因此，當過失不作為犯成為問題的場合，定位于構成要件及違法性階層的作為義務，與同樣定位于構成要件及違法性階層的注意義務，二者之間的關系必須明確。

三、過失不作為犯中應當區分注意義務和作為義務

（一）不能將注意義務消解于作為義務

新過失論將舊過失論在責任階層研究的注意義務問題置于構成要件階層，將過失理解為客觀上“沒有履行社會生活上必要的注意”，從而認為過失犯具有不作為犯的構造，進而認為過失犯的注意義務與不作為犯的作為義務完全一致。在將過失犯以不作為犯的構造進行理解的基礎上，有觀點指出，“關于為了回避結果發生的外部性態度的所謂結果回避義務，在過失犯中通過解釋為作為義務或不作為義務，從而對過失犯實行行為的作為或不作為與故意犯實行行為的作為或不作為進行平行理解，就是可能的。”[10]按照這種觀點，最終注意義務消解于作為義務的判斷之中，于是，過失不作為犯與故意不作為犯在客觀上就不存在區別。不僅如此，實際上也混同了過失犯論和不作為犯論，所有過失犯的因果關系“自然就會脫離存在論的基礎，在邏輯上必然地要進行價值關系的假定性因果判斷。”[11]但是，近來學說大都認為過失犯中應當區分作為犯和不作為犯，客觀義務之不履行并不是不作為，而是需要區分作為方式和不作為方式。換言之，這種觀點在處理過失作為犯時就存在困難。因此，不能將注意義務完全融入作為義務中，過失作為犯中無須進行不作為犯論的檢討，而過失不作為犯中的過失犯論和不作為犯論的運用成為問題。

（二）不能將作為義務消解于注意義務

案例1新日本飯店案件中，判例是在沒有明確違反注意義務的行為是以作為形式還是以不作為形式實施的情況下，通過強調違反建立安全體制的義務來確定過失責任④，案例2三菱輪胎案件、案例3游藝園案件也是如此。西田典之教授將注意義務等同于作為義務，提出在管理過失的過失不作為犯中，注意義務屬于作為義務進而存在于對安全體制實質性地負有決定、命令之權限的人，而對于并未向權限人進言確立此安全體制的部下并不能認定注意義務[6]227。也有觀點提出沒有必要在過失犯中區分作為犯和不作為犯，“在為了避免結果而要求的義務這一點上，與在不作為犯中成為問題的作為義務是同樣的義務——都是對結果原因的支配（對危險源的支配、對脆弱性的支配）……在由對結果原因的支配而肯定了保障人地位的場合，在過失犯中作為區別作為犯與不作為犯恐怕就沒有特別的意義。”[12]上述兩種觀點其實都是在注意義務之中討論中涵蓋了作為義務的發生根據問題，從而在實質意義上對負有作為義務的責任主體進行了判斷，即將作為義務消解于注意義務之中。如此結論自然無可厚非，但是問題在于，并未發揮不作為犯理論判斷構造的指導作用，這樣的實質判斷不可避免會淡化對于不作為犯論中的核心性問題——負有作為義務的人的范圍限定。

日高義博教授指出，“注意義務，在進行具有侵害一定法益危險的行為的場合而產生，與遭受法益侵害的人之間具有特別關系的人負有的法律作為義務（保證人義務）并不相同，兩者必須予以區別考慮。”[13]但卻認為，由于過失犯中并不存在應當作為原型的犯罪行為形態，如果著眼于違反結果回避義務之際的現實行為樣態（即逃逸基準行為的樣態）的話，存在由作為導致的場合和不作為導致的場合，以“作為過失犯”和“不作為過失犯”進行區分足矣，沒有對后者另外把握限定處罰的理由。因此，過失犯論并沒有與不真正不作為犯論的連接點，雖然可能同時存在作為義務和注意義務的場合，但過失犯的處罰根據作為客觀注意義務的結果回避義務違反的判斷劃定即可。相似的觀點是，稻田悠一教授從新過失論的觀點出發，認為過失犯中客觀注意義務的設定無法漠視行為人的社會地位，“從其所處的社會地位，如果可以導出作為行政管理機構的責任人所擔負的對制造公司及醫師的各種監督義務的話，那么把這作為刑法上的注意義務來予以認定就是可行的。”[14]因此，認為沒有把不作為形態的過失犯當做“過失的不作為犯”的問題來處理的必然性，反而是把其當做“不作為的過失犯”來理解，從正面對其是否違反了客觀注意義務（結果回避義務）進行探討即可。根據上述見解，“過失不作為犯”這一概念本身即被否定。對于過失犯，即使是以不作為樣態構成也全部以作為犯把握，因此便沒有必要考慮作為義務發生根據等圍繞不作為犯的成立與否的相關話題，只要檢討注意義務即可。這種路徑實際上與西田典之教授和山口厚教授在考慮注意義務的同時限定責任主體范圍的觀點殊途同歸。但是，既然承認以不作為樣態逃逸了基準行為，但卻并沒有以“行為人為何必須有所作為”這一作為義務發生根據問題為基礎而承認注意義務，如此一來，就會容易導致對本來應當沒有必要負有刑法意義上注意義務的人科以刑事責任，同樣會導致過失犯處罰范圍擴大。

（三）有必要分別檢討注意義務和作為義務

雖然大部分學者都承認至少應當將作為義務與注意義務進行概念上的分離，需要探討的是，即使二者在概念上能夠區分，將兩個義務違反分別作為問題是否有意義。實際上，近來刑法理論中不乏觀點在區分過失犯中作為犯與不作為犯的基礎上提出了“注意義務與作為義務的混同是否是過失犯處罰范圍的不當擴張的原因的疑問”[15]“在不作為和作為的區分曖昧的狀態下僅僅是認定結果回避義務違反的話，存在甚至對不負有作為義務的人的不作為行為作為過失犯處罰的危險性。”[16]例如在日本發生的艾滋藥害案件中，對于患者因使用了混入了HIV的非加熱制劑罹患艾滋病而死亡，最高裁判所認定，厚生省的生物制劑課長也負有防止該制劑造成危害的義務，判定成立業務過失致死罪。但是，考慮到介入了銷售該制劑的公司及公司負責人這種與結果發生有直接關聯的行為人，課長的排他性支配已經減弱，而且，在組織內部的意思決定過程中，不能說課長的地位、作用具有決定性。因此，認定課長成立不作為形式的業務過失致死罪是存在疑問的⑤。

對于過失作為犯，有學者提出“過失作為犯中存在的行為者的刑法義務為禁止實施實行行為內容的不作為義務，與確立行為基準時具體化了的結果回避義務，兩者的區別應該予以明確。”[17]同樣，對于過失不作為犯，近來的刑法理論也逐漸意識到上述擴大過失犯處罰范圍的問題，以諸如案例2類型的缺陷產品責任為例，成為責任追究對象的是生產者對已經流通到市場的缺陷產品沒有采取召回等措施的“不作為”，學說上的問題意識逐漸從純粹過失犯預見可能性的討論，轉向對不作為犯論中作為義務發生根據及保證人地位的研究[18][19][20]。誠然，由一個行為人主導的過失行為及不作為形態，其保證人地位通常不存在爭議，結果回避可能性與作為可能性的判斷僅需要圍繞這一人進行，不論是從純粹過失犯論角度還是兼顧探討不作為犯論，通常不存在問題。問題在于，現代社會技術發展、分工體制復雜化，某一危害結果的發生通常會介入多數人的復雜行為。從維護社會正常發展、限制過失犯成立范圍的立場出發，不可能對其中所有沒有完全遵守注意義務的行為人均入罪，因此，注重對作為義務和注意義務的區分十分必要⑥。

四、過失不作為犯的構造

（一）過失不作為犯的實行行為

傳統舊過失論中僅考慮主觀上不注意，過失實行行為沒有外形限定，因此，只需要與故意犯中的實行行為同樣考慮侵害法益的現實危險性即可。修正舊過失論也是從法益侵害的急迫性這一點限定過失實行行為的成立。至新過失論則將違反結果回避義務而偏離基準的行為直接作為過失犯的實行行為。但是，客觀注意義務的內容大多數情況下是從行政取締法規中推導出來的，如果直接將偏離基準的違反客觀注意義務行為作為過失犯實行行為，就會存在這樣一種傾向:“只要是由違反取締法規的行為導致了結果，就直接肯定存在過失。”[9]214這也是新過失論的缺陷所在，客觀注意義務的理論構成本來就存在容易與行政犯層面的注意義務相銜接從而導致忽視特殊情況的疑慮。尤其是在過失不作為犯的場合中，沒有履行作為義務的不作為本身就是違反客觀注意義務的行為。例如案例1中，沒有建立安全體制的不作為在相當長的一段時間內持續，如果將其全部看作過失犯的實行行為顯然并不合適，“違反建立安全體制義務的情形，和孩子掉到水里的情形，能否同等看待，還有疑問。”[21]95從不作為犯論角度出發，不作為犯的實行行為性由結果回避可能性與作為義務構成，只有在不履行作為義務的不作為具有發生結果的緊迫危險時，才能與作為具有等價值性。因此，作為義務的產生時期是在“具體的危險發生后的階段。”[22]

正因如此，逃逸基準行為本身并不是立即具有刑事可罰性的義務違反行為，不能將違反規則的行為一律看作過失犯的實行行為，否則，“就是以發生一定結果作為成立要件的過失犯，統統變成了違反行政法規行為的結果加重犯。”[23]正因如此，多數觀點指出，“違反客觀的注意義務只是過失實行行為的形式特征，在此基礎上，還要求具有實質的危險性。”[24]在過失不作為犯中，長期持續的不作為狀態不能說全部是具有實質性危險的”實行行為”，但是，即使認定法益侵害的實質危險化的時點為過失實行行為的開始，問題還在于哪個階段開始才能承認法益侵害的危險化存在疑問。應當認為，過失實行行為的實體存在于指向發生結果的因果流程中由作為或不作為帶來的法益侵害的現實性或緊迫性危險的階段。一方面，危險必須具有緊迫性或現實性等實質性特征，如此才能具備值得科處刑罰的危害性；另一方面，不能限于危險的即刻發生，否則，作為可能性與結果回避可能性都將由于危險即刻發生不可逆轉而被否定，這顯然是不合理的。因此，“作為討論前提的實行行為，不論是作為，還是不作為，都應當限定于與該結果具有強烈的因果性、經驗性之關聯的行為。”[25]85其中包括如果不實施回避結果發生的作為義務，隨時可能會導致重大法益侵害結果，并且這種可能性是具有高度蓋然性的。案例1中，在沒有確保消防設施的不作為狀態下營業，大流量的客人中的火災事故具有高度易發性，因此，本案中招待大量客人時不對消防設施進行確保的不作為具有實行行為性；案例2中，沒有召回缺陷產品的不作為狀態下放任缺陷產品在社會中被使用，因此，本案中該產品處于使用中且極易出現脫落的狀態時不實施召回措施的不作為具有實行行為性；案例3中，在游樂設施存在安全隱患的情況下不對安全操作進行糾正，游客使用時就極易發生事故，因此，本案中大量游客游玩時不糾正安全操作的不作為具有實行行為性。

關于過失不作為犯的實行行為性，同樣不可忽視的一點是，能夠成為實行行為主體的，必須是具有對結果防止的保障人地位的人才存在作為“正犯”的作為義務違反；而其余人違反客觀注意義務的行為即使與危害結果的發生具有因果關系，其行為亦不具有實行行為性。即，“實行行為主體應當限定于可支配該因果力、具有實質權限的人。”[25]86例如，“關于百貨商場的防火管理不具有實質性權限的董事，即使負有針對防火體制的缺陷向社長進言的義務，由于其本身不具有防火管理的義務和權限，其義務違反不過是’從犯性‘的。過失犯的場合，并沒有處罰‘從犯’的規定，他對于火災后的死傷結果是不承擔過失致死傷罪的刑事責任的。”[26]因此，作為義務的認定對于以結果回避義務違反為主要內容的過失實行行為的界定也具有重要作用。

（二）結果回避義務與作為義務的關系

誠然，如果按照傳統舊過失論將注意義務完全定位于責任階層，則其與處于構成要件及違法性階層中的作為義務不會發生競合問題。但是，若按照新過失論或修正舊過失論在構成要件及違法性階層中將以結果回避義務為內容的客觀注意義務作為問題，則其與同樣定位于構成要件及違法性階層的作為義務的關系有必要予以明確。

1.作為義務限定結果回避義務責任主體。首先，在過失不作為犯中，除了判斷有無結果回避義務違反之外，有獨立圍繞作為義務進行檢討的必要。在此類由兩個以上行為人過失行為共同導致危害結果的案件中，司法實務中最困難的環節就在于確定究竟要追究誰的刑事責任，正因如此，有學者指出，“在這樣的監督過失（違反安全體制確立義務）的案件中，有時需要通過考慮不作為的作為義務來限定處罰范圍。”[27]189在不真正不作為犯中，不作為與作為的等價值性成為問題，即不作為所具有的法益侵害危險性必須和作為犯罪的構成要件所本來具有的法益侵害危險性具有相同的程度。但是一般認為，“處于中心位置的是作為義務，等價值性只不過是不作為犯構成要件的限定解釋原理。”[28]153等價值性為實質意義上的作為義務發生根據提供基礎，直接體現在保證人所處的排他性支配地位中。可以說，前述將過失犯的實行行為限定于具有侵害法益實質性危險的客觀注意義務違反行為，與將等價值性融入作為義務發生根據的實質判斷，在一定程度上均是為了避免使過失犯淪為違反行政法規義務的結果加重犯。

案件1中，判決指出X作為飯店的董事長，處于掌管飯店經營、管理業務的地位，并且也具有實質性的權限，因而負有為防止發生火災、減輕火災損失的消防管理上的注意義務，進而得出成立業務過失致死罪的結論。但是，消防法規或建筑物基準法規等行政法上的義務并不能直接作為刑法上的作為義務，作為義務的發生根據需要從事實上的支配狀態認定，即“應當從對危險原因的管理、支配中尋求，因此，為了認定作為義務，必須具有能夠根據自己的權限和影響，履行防火管理上的義務的地位。”[21]96因此，不應根據X屬于消防法上的管理權限人這種形式特征確立其作為過失犯罪的責任主體，而應從實質意義上的作為義務發生根據角度去論證。例如，在缺陷產品重大責任事故案件中，政府行政監管部門與公司企業之間的監管關系不能直接等同于生產銷售公司內部主管領導與直接責任人員之間的監督關系，對于監管人員即使能夠以相關瀆職犯罪追究刑事責任，但一般不宜追究其缺陷產品的過失責任。換言之，這些人雖然負有一定的客觀上避免結果發生的義務，卻由于不負有刑法上的作為義務而不處于對結果的發生承擔過失責任的地位，結合過失犯實行行為的認定，毋寧說這些人違反客觀注意義務的行為并未造成值得刑罰處罰的實質性危險。

2.結果回避義務填補作為義務具體內容。對作為義務發生根據的討論只是劃定可能對結果承擔過失責任的主體范圍（誰應當作為），卻不能直接得出作為義務的具體內容，即不能確定可以作為過失責任主體的人是否應當承當過失責任（如何作為）。如前所述，由于作為義務包含實質性判斷，不作為犯論最初是將其以違法性的問題來處理。但隨著保證人說的興起，認為“只有負擔著在具有結果發生的危險的狀態下必須防止結果的發生這一法律義務的保證人實施的不作為，才該當構成要件。”[27]84于是作為義務的判斷與保證人地位變成了構成要件的問題。其中，無論保證人地位如何類型化，其中都不可避免地加入了實質性的判斷。保證人即負有作為義務的人，因此保證人義務與作為義務本身就是一體的。換言之，即使在保證人說中，無論是作為義務還是保證人地位的確立都圍繞著“排他性支配或排他性支配可能性”這一實質標準進行，作為義務的具體內容向來與作為義務的發生根據一體化考慮，作為義務的具體內容始終未被明確。這在故意不作為犯中并不存在問題，作為義務人故意以不作為的狀態放任危害結果的發生，作為義務的內容即為行為人當下能夠阻止危害結果發生的措施，不僅一般人對需要進行怎樣的作為才能阻止結果有清晰、明確的判斷，身處具體情境中的行為人更是對此明知。

但在過失不作為犯中則不同，行為人對危害結果發生本身就沒有現實的認識，而是僅止于預見可能性，更遑論對于需要履行怎樣的作為義務才能阻止結果的判斷，此時，刑法對行為人所提的作為要求不能是無限制的，而是需要結合行為人的具體預見可能性而給予一定的行為基準:若達到這一行為基準，即使危害結果發生仍然可以認定已經履行了作為義務；若未達到這一行為基準，則能夠認定行為人并未履行或并未完全履行作為義務。換言之，根據行為人的結果預見可能性而導出的結果回避義務，就是過失不作為犯中作為義務的具體內容。過失犯中的結果回避義務與不作為犯中的作為義務不同，這是因為，“即便在過失犯中，構成要件作為行為規范也具有規制機能，所以，客觀注意義務的內容，應以社會一般觀念為基礎，盡可能地定型化、明確化。”[2]179例如，羅克辛教授對過失行為所損害的謹慎義務（注意義務）進行了具體的分類和闡述[29]。再如，“理性地認識危險，并且審慎地使自己適應于該危險，從這兩個相互聯系的角度出發，我們就可以在個案中獲知客觀注意的內容；”[1]44“結果回避義務的內容，要根據處于行為人立場的社會通常人所應當遵守的社會準則來確定。”[30]可以看出，在過失犯論中，結果回避義務的內容確立是有章可循，各種判斷路徑殊途同歸都是為了對行為人是否履行結果回避義務的判斷提供一定的行為基準。正因如此，過失不作為犯中作為義務具體內容的空缺能夠由對結果回避義務的判斷而填補。

3.結論。過失不作為犯中的作為義務使應當防止結果的責任主體特定，過失不作為犯中的結果回避義務使如何防止結果的實行行為特定，二者在不同的意義上發揮作用，共同限定應當予以過失犯處罰的責任主體，即由于前者確立的責任主體對后者確立的義務內容的不履行即構成過失不作為犯罪。具體而言:過失不作為犯的作為義務需要確立的是處于保證人地位的人，只有處于保證人地位的人才有資格成為過失不作為犯的責任主體。即使鎖定了保證人，刑法卻不可能不分青紅皂白地要求只要是保證人就一定要對結果的發生負責，毋寧還需要判斷保證人是否履行了作為義務。但是，從保證人地位本身并不能推導出保證人應當履行怎樣的作為義務，自然就不能判斷保證人是否履行了作為義務。這一判斷，需要根據行為人的結果預見可能性導出的結果回避義務來進行。過失不作為犯中通過作為義務發生根據的判斷確立的保證人地位只是劃定責任主體范圍的框架，而框架中的具體內容——在框架中最終選定應當承擔過失責任的主體，需要依賴于過失犯結果回避義務的判斷。如此一來，將保證人地位確立作為問題的作為義務，與將要求其如何避免結果發生作為問題的結果回避義務，二者就能夠得到明確的區分和分別考察。換言之，在過失不作為犯的構成要件及違法性階層中需要進行的工作就是，一方面根據作為義務發生根據的實質性判斷確立處于保證人地位的適格責任主體，一方面根據結果回避義務的具體內容判斷責任主體未履行注意義務的適格過失犯實行行為。如此一來，既不會處罰雖然具有保證人地位但已經履行了刑法所要求的結果回避義務的人，也不會處罰雖然違反了一定的防止結果發生的注意義務但不具有保證人地位的人。

案件3中，“擔任營運部經理、全面負責游藝園所有機械游戲項目的營運和安全管理”是為具有作為義務的保證人地位奠定基礎的，該案判決中未再提及處于監督管理地位的其他責任人狀況，但如果涉及多個可能處于責任主體地位的人（例如上海南京東路店招砸人事件中的店主、店招安裝公司法人代表等），有必要從作為義務發生根據的角度進行實質性判斷。“未能及時整改安全隱患”是對結果回避義務違反的判斷，即被告人李某應當負有及時整改安全隱患的注意義務。但是，“負有及時整改安全隱患”的注意義務，并非是從“李某具有負責營運和安全管理的權限”直接導出的，而是基于李某的預見內容、預見程度，結合事故當時的情況以及李某能夠采取的措施而具體判斷的。

（三）結果回避可能性與作為可能性

不作為犯論中通常分別考察作為可能性和結果回避可能性，認為作為可能性屬于獨立要件通常不存在爭論。其中，通說認為作為可能性要以個人能力標準判斷。但是，關于結果回避可能性，有觀點認為作為可能性實際上包括行為能力、作為可能性、結果避免可能性等不同層次的內容[31]；還有觀點認為結果回避可能性是作為義務的前提，如果不能設想出“具體的能否防止結果的作為”，就不能設定被期待的作為[27]81。按照通說觀點，不作為犯論中的結果回避可能性通常被認為是不作為犯因果關系的問題，正因如此能夠獨立成為不作為犯成立要件的只有作為可能性[28]153。與之相對，過失犯的核心要件是結果回避可能性，盡管預見到結果并實施了妥當的回避行為，若此時結果仍然無法避免，則否認過失的成立。關于結果回避可能性的標準，兩階層過失理論在構成要件階層以一般人為標準考察，將具體行為人的結果避免能力定位于罪責階層中判斷，一階層的過失理論則在構成要件中即考慮具體個人的能力。二者的共同點在于，當行為人個人不具有結果避免能力時，前者否定的是罪責，后者否定的是構成要件符合性。按照過失犯論，欠缺結果回避可能性的情形，否定結果回避義務從而否定實行行為性；但即使能夠肯定實行行為性，也要考慮欠缺因果關系的情形。

本來，事實意義上的結果回避可能性是作為犯、不作為犯、故意犯、過失犯所共通必備的前提，不作為犯中作為可能性本身就是一種事實意義上的結果回避可能性，過失犯中的結果回避可能性卻是規范意義上的結果回避可能性。因此，過失不作為犯中的作為可能性與結果回避可能性二者應當區分討論。過失不作為犯中，不論是過失犯論的結果回避可能問題還是不作為犯論的結果回避可能性問題，與不作為因果關系問題是能夠重合的，本來合義務的替代行為問題就存在從不作為犯的因果關系角度說明的觀點。而關于結果回避的可能性標準，二者也不存在差異:過失犯中，“如果事后不能夠以近乎肯定的高度可能性確定，行為人合乎謹慎地采取替代的舉止本來能夠避免結果（發生）”[32]，就不能將結果歸屬于行為人；不作為犯中，結果回避可能性需要達到幾乎確定或者高度蓋然性的程度，才能承認不作為的因果關系⑦。但是，過失犯中的結果回避可能性本身包含著作為可能性的判斷，個人能力標準的作為可能性在兩階層過失理論中屬于罪責問題，在一階層過失理論中屬于構成要件符合性問題；不作為犯中的結果回避可能性則是客觀的考察，對應于不作為實行行為性或不作為因果關系的判斷，而關于具體人標準下實施作為的能力判斷則委由作為可能性承擔。

在過失不作為犯中，不論是欠缺個人能力標準的作為可能性，還是欠缺客觀標準的結果回避可能性，要么否認過失不作為犯實行行為本身，要么否認不作為的因果關系。其中，如果采取構成要件階層中以一般人為標準判斷結果回避可能性的觀點，關于過失不作為犯，在構成要件階層仍然需要考察個人能力標準的作為可能性，即在能夠構成不作為犯的前提下探討是否違反結果回避義務的問題；如果采取過失犯在構成要件階層即以行為人個人能力標準判斷結果回避可能性，關于過失不作為犯，實質上已經包含了作為可能性的判斷。如此一來，不得不反思，至少在過失不作為犯中，通說觀點在構成要件階層中首先以一般人標準界定結果回避可能性的意義何在。

[注釋]：

①資料來源于最高裁平成5年11月25日刑集47卷9號242頁。參見[日]大谷實《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版第217頁。

②資料來源于橫浜地判平成19年12月13日刑集66卷4號279頁。參見[日]岡部雅人.過失不作為における注意義務について：曾根威彥、田口守一《古稀祝賀論文集》，成文堂2014年版第195頁。

③資料來源于東莞市第一人民法院（2018）粵1971刑初601號刑事判決書。

④對于此類沒有建立安全體制的違反注意義務案件存在究竟為作為犯或不作為犯的爭論，例如有觀點從客觀歸屬論出發，以系統過失為由而采用作為犯構成的見解，參見[日]山中敬一《刑法総論》（第2版）[M].成文堂2008年版第395頁。但通說認為屬于不作為犯，參見[日]高橋則夫《刑法総論》（第2版），成文堂2013年版第233頁；[日]稻垣悠一“刑事過失責任與不作為犯論——以刑法上的制造物過失相關事例為中心”，張云光譯，四川師范大學學報（社會科學版）2015年第3期。

⑤資料來源于最高裁平成20年3月3日刑集62卷4號567頁。參見[日]松原芳博《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版第76頁。

⑥我國法院判決中也不乏對過失不作為犯的成立通過分別檢討過失犯論和不作為犯論進行的判決，例如臺江縣人民法院（2016）黔2630刑初61號刑事判決書。

⑦“為了認定不真正不作為犯的實行行為，要求必須具備這樣的要件，即所期待的作為幾乎確實可以防止結果的發生。”見[日]大谷實《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版第134頁；“在如果實施了某種被期待的作為，結果本應得以避免，這種情況具有高度的蓋然性的場合，可肯定其間存在因果關系。”見[日]西田典之《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版第88頁。