論法治化營商環(huán)境視閾下的競爭中立原則

閆 海，王 洋

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院，沈陽 110136)

內(nèi)容提要：競爭中立原則要求政府在競爭性市場中對待國有企業(yè)和民營企業(yè)秉持不偏不倚的中立態(tài)度，國有企業(yè)不因與政府的特殊關(guān)系而取得不當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。競爭中立原則經(jīng)由國內(nèi)法、區(qū)域法、多邊國際協(xié)議及國際軟法等各種方式的法治化演進(jìn)，已經(jīng)形成較為一致的具體化要求。我國自由貿(mào)易區(qū)立法、競爭政策立法初步確立競爭中立原則，并且具備競爭中立原則的可行性基礎(chǔ)，進(jìn)一步踐行競爭中立原則應(yīng)當(dāng)明確其適用范圍、完善國有企業(yè)治理機制、約束政府影響競爭的行為、建立相關(guān)的執(zhí)行和爭議解決機制，使之成為法治化營商環(huán)境建設(shè)的重要內(nèi)容。

近年來，以法治化作為改善、優(yōu)化營商環(huán)境的突破口，已經(jīng)成為中央和地方政府改革的重要舉措。國務(wù)院在《關(guān)于印發(fā)中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》(國發(fā)[2013]38號)首次提出“法治化的營商環(huán)境”，之后批準(zhǔn)印發(fā)的天津、福建、遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、陜西等自由貿(mào)易區(qū)改革方案逐步形成營商環(huán)境“法治化、國際化、便利化”的要求，國務(wù)院還專門出臺《關(guān)于推進(jìn)國內(nèi)貿(mào)易流通現(xiàn)代化建設(shè)法治化營商環(huán)境的意見》(國發(fā)[2015]49號)。2016年遼寧省在全國率先出臺地方性法規(guī)《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》，2017年、2018年《河北省優(yōu)化營商環(huán)境條例》《陜西省優(yōu)化營商環(huán)境條例》相繼出臺。法治化營商環(huán)境的核心是建立公平競爭的法律環(huán)境，例如《遼寧省優(yōu)化營商環(huán)境條例》第7條規(guī)定，“有關(guān)機關(guān)及其部門應(yīng)當(dāng)增強市場意識，尊重市場規(guī)律，發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，平等對待各類市場主體，保障市場主體在投資核準(zhǔn)、政府扶持、參與政府投資項目等方面享受同等待遇”，這與國際上競爭中立原則要求存在高度的契合性，競爭中立原則的確立和踐行將成為我國法治化營商環(huán)境建設(shè)的重要內(nèi)容之一。

一、競爭中立原則的界定與法治化

“中立”一詞最初用于政治領(lǐng)域，表示一國在其他國家交戰(zhàn)時持有的不偏不倚的態(tài)度。20世紀(jì)中期，由古典稅制的稅收中性原則形成稅收中立政策，“稅收制度不能為公民或者企業(yè)制造任何特殊的障礙，或者提供任何特殊的便利，促使他們選擇把自己的資金或者資源以特定方式使用而排斥其他方式，或者促使他們投資某一產(chǎn)業(yè)而排斥另一產(chǎn)業(yè)。相反，稅收體制應(yīng)該在所有的資源使用上保持中立，在既有的資源狀況下讓市場來決定什么產(chǎn)業(yè)產(chǎn)出最大。按照這個標(biāo)準(zhǔn)，所有的收入來源和所有的開支都應(yīng)該同等對待。一個帶有歧視性的稅收體制，勢必扭曲市場功能，至少在理論上，它會降低實際的經(jīng)濟增長速度和收入水平”[1]。20世紀(jì)70年代開始，稅收中立開始擴展至更為廣泛的經(jīng)濟領(lǐng)域，形成“競爭中立”的概念[2]。

(一)競爭中立原則的界定

澳大利亞政府于20世紀(jì)70年代開始金融自由化改革，1979年成立坎貝爾調(diào)查委員會，負(fù)責(zé)調(diào)查全國金融管制效率，并于1981年發(fā)布《調(diào)查委員會最終報告》，其中將競爭中立作為該國提高和完善金融系統(tǒng)的一項指導(dǎo)原則，指出：“競爭中立能夠提高金融體系的分配和操作效率，特別是針對不同金融中介組織施加的監(jiān)管和稅收負(fù)擔(dān)要保持相容性”[3]。1995年，澳大利亞聯(lián)邦政府與其6個州、2個領(lǐng)地簽署《競爭原則協(xié)議》，由國家競爭委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督實施，將競爭中立確立為經(jīng)濟體制的基本原則。該協(xié)議明確指出，競爭中立原則旨在消除參與重要商業(yè)行為(Business Activities)的公有制機構(gòu)在資源配置方面造成的扭曲，換言之，國有企業(yè)不能因其公共部門所有制背景而享受任何“凈競爭優(yōu)勢(Net Competitive Advantage)”[4]。英國公平貿(mào)易辦公室在2010年發(fā)布《混合市場中的競爭：確保競爭中立》報告指出：“競爭中立原則是指混合市場中的國有企業(yè)、私有企業(yè)和第三部門組織之間應(yīng)當(dāng)具備公平競爭的環(huán)境”。

美國和歐盟在2012年共同簽署《歐盟和美國關(guān)于國際投資共同原則的聲明》(Statement of the EU and US on Shared Principles for International Investment)將“競爭中立”表述為：“國有經(jīng)濟實體和私有商業(yè)企業(yè)需接受相同外部環(huán)境約束，并在某一特定市場中處于公平競爭的環(huán)境”。2012年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)發(fā)布的《競爭中立：維持國有企業(yè)與私有企業(yè)的公平競爭環(huán)境》報告關(guān)于“競爭中立”界定則較為寬泛，“競爭中立是指在經(jīng)濟市場中運行的任何實體均不存在不當(dāng)競爭優(yōu)勢或劣勢”。但是，私有企業(yè)憑借非法手段獲得政府支持的不公平競爭優(yōu)勢，一般適用反商業(yè)賄賂法等予以處理，不構(gòu)成須特殊關(guān)注的問題，因此OECD的競爭中立原則主要解決的還是國有企業(yè)和私有企業(yè)之間競爭公平問題。

基于以上國家和國際組織關(guān)于“競爭中立”的界定，競爭中立原則指向政府、國有企業(yè)和私有(民營)企業(yè)三者在競爭性市場中之間的關(guān)系，即政府有義務(wù)確保市場主體不因與政府存在特定聯(lián)系而具有相較他者的競爭優(yōu)勢，保證法律規(guī)則的同等適用，以維護競爭環(huán)境的公平。

(二)競爭中立原則的法治化演進(jìn)

通過國內(nèi)法、國際區(qū)域法、多邊國際協(xié)議及國際軟法等的法治化演進(jìn)，競爭中立原則已經(jīng)形成較為一致的具體化要求，構(gòu)成各國法治化營商環(huán)境建設(shè)的重要內(nèi)容之一。

澳大利亞是競爭中立原則國內(nèi)法法治化的典型代表。澳大利亞經(jīng)濟改革指導(dǎo)性文件《希爾墨報告》(Hilmer Report)及相關(guān)法律文件將競爭中立原則明確為“三個中立”和“一個制度”的要求：(1)稅收中立，防止國有企業(yè)因稅收優(yōu)惠而獲利；(2)借貸中立，防止國有企業(yè)獲得優(yōu)惠利率的貸款；(3)監(jiān)管中立，防止國有企業(yè)免于遵守施加給民營競爭者的監(jiān)管安排；(4)商業(yè)回報率要求，防止國有企業(yè)無須符合資產(chǎn)的商業(yè)回報率要求而獲得的利益。但是，競爭中立原則不適用于國有企業(yè)的非商業(yè)、非營利活動，僅適用于其從事的商業(yè)活動[5]。判斷活動是否具有商業(yè)性的標(biāo)準(zhǔn)包括：(1)活動因其服務(wù)而收費；(2)存在真正的或具有競爭性的競爭者；(3)活動的管理者在生產(chǎn)、供貨和定價方面有一定的獨立性[6]。此外，澳大利亞還專門設(shè)立了競爭中立投訴辦公室，任何受到不平等待遇的企業(yè)可以對享有不合理競爭優(yōu)勢的企業(yè)提出違反競爭中立原則的指控，辦公室有權(quán)采取矯正措施化解競爭優(yōu)勢。同時，澳大利亞聯(lián)邦政府對實施競爭中立原則效果良好的地方政府給予財政轉(zhuǎn)移支付的“對價”補償。

歐盟立法是競爭中立原則區(qū)域法法治化的典型代表。歐盟法雖然沒有提出“競爭中立”概念，但將其視為一項解決成員國國有企業(yè)與民營企業(yè)之間競爭扭曲問題的競爭法基本原則，形成更為宏觀和抽象的競爭中立模式[7]。《歐盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union)第106條、第107條規(guī)定任何企業(yè)不得從事阻礙、限制或扭曲競爭的交易或者其他行為，國有企業(yè)或者代表成員國政府進(jìn)行經(jīng)營活動的私有企業(yè)都需遵守歐盟法律中的競爭規(guī)則。《歐盟透明度指令》(EU Transparency Directive，2004/109/EC)禁止國有企業(yè)在競爭性市場中獲得壟斷地位、稅收豁免、低于市場利率的貸款、政府補貼等競爭優(yōu)勢，要求國有企業(yè)分設(shè)商業(yè)性成本和非商業(yè)性成本兩個賬戶，以提升其商業(yè)性活動和非商業(yè)性活動的透明度，防止政府的公共服務(wù)性補貼用于企業(yè)的商業(yè)性活動。

美國既不存在澳大利亞等國家的國有企業(yè)改革，又不需要建立歐盟式超國家的統(tǒng)一市場，其通過競爭中立原則的確立和踐行主要是為本國私有企業(yè)營造公平競爭的國際環(huán)境，也部分成為其貿(mào)易保護主義的借口。在次貸危機之后，美國積極推動競爭中立原則的國際法治化，奧巴馬政府主導(dǎo)制定的《跨太平洋合作伙伴協(xié)議》(Trans-Pacific Partnership，TPP)國有企業(yè)規(guī)則是競爭中立原則國際法的典型代表。TPP“序言”和第17章“國有企業(yè)和指定壟斷”部分對競爭中立原則予以明確法治化要求。TPP關(guān)于國有企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上采取美國“公共機構(gòu)”的判定方法，即政府所有或控制的標(biāo)準(zhǔn)：(1)政府控制半數(shù)以上的股份資本；(2)通過股份權(quán)益控制半數(shù)以上的投票權(quán)行使；(3)擁有任命大多數(shù)董事會或其他同等管理機構(gòu)成員的權(quán)利。TPP關(guān)于國有企業(yè)運營規(guī)范要求充分體現(xiàn)競爭中立原則，例如符合一定商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)考慮(Commercial Consideration)；外國投資企業(yè)的非歧視待遇；涵蓋金融和貨物、服務(wù)的國內(nèi)外市場上的非商業(yè)援助等。此外，TPP還對國有企業(yè)信息披露和政府非商業(yè)性援助信息披露提出要求。

OECD是競爭中立原則的積極倡導(dǎo)者，其制定、發(fā)布多項涉及競爭中立原則的專項工作報告，成為競爭中立原則國際軟法的典型代表，搭建競爭中立原則的規(guī)則框架。2012年OECD的《競爭中立：維持國有企業(yè)與私有企業(yè)的公平競爭環(huán)境》報告提出競爭中立的八大基石：(1)精簡國有企業(yè)的運作模式；(2)特定職能的直接成本核算；(3)商業(yè)收益回報率要求；(4)公共服務(wù)義務(wù)核算；(5)稅收中立；(6)監(jiān)管中立；(7)融資和補貼中立；(8)政府采購。上述事項被認(rèn)為是影響競爭中立的潛在因素，需要將每一項承諾轉(zhuǎn)化為具體制度規(guī)范，各國可以考慮以專門政策規(guī)范予以確立，或者體現(xiàn)于競爭法、行政法及政府采購法等多部立法。同時，OECD還強調(diào)競爭中立原則的法治化應(yīng)當(dāng)考慮對違反競爭中立原則的補救或補償措施以及相關(guān)救濟機制。

總之，競爭中立原則從國內(nèi)法走向國際規(guī)則，經(jīng)過不斷充實和完善，已經(jīng)形成法治化的制度體系，共性內(nèi)容是政府在競爭性市場中應(yīng)當(dāng)堅持競爭中立原則，要求通過國有企業(yè)的組織架構(gòu)和財務(wù)會計準(zhǔn)則對商業(yè)成本和非商業(yè)成本予以清晰劃分，約束政府對其金融、債務(wù)、稅收、補貼、政府采購等行為，并且建立信息公開、執(zhí)行和爭議解決保障機制。

二、基于法治化營商環(huán)境的競爭中立原則在我國的確立

我國改革開放以來，尤其社會主義市場經(jīng)濟體制確立后，以促進(jìn)市場公平競爭為目標(biāo)，先后出臺多個法律和政策性規(guī)范文件，其中關(guān)于行政性壟斷規(guī)定部分指向競爭性市場中的競爭中立性原則。例如，1980年國務(wù)院《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》指出，“允許和提倡各種經(jīng)濟成分之間、各個企業(yè)之間，發(fā)揮所長，開展竟?fàn)帯Ｔ诮?jīng)濟活動中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品以外，其余的不得進(jìn)行壟斷、搞獨家經(jīng)營”。1993年《反不正當(dāng)競爭法》第7條和第30條首次規(guī)定了行政性壟斷的表現(xiàn)形式和法律責(zé)任。1999年《招投標(biāo)法》第6條禁止政府在招投標(biāo)過程中實施區(qū)域壟斷或部門壟斷。2007年《反壟斷法》在世界各國反壟斷法的三大支柱——壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中以外，對行政性壟斷予以專章規(guī)定。行政性壟斷的受益者往往是與政府存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系的國有企業(yè)，有關(guān)規(guī)范在一定程度上制約國有企業(yè)基于“身份”而享有競爭優(yōu)勢，但其規(guī)范領(lǐng)域較為狹隘，針對政府及其附屬機構(gòu)的競爭規(guī)制存在覆蓋有限和救濟不足等“失衡”問題，亦未清晰地體現(xiàn)競爭中立原則。隨著近年來我國法治化營商環(huán)境建設(shè)的逐步推進(jìn)，競爭中立原則經(jīng)由自由貿(mào)易區(qū)立法、競爭政策立法兩個路徑逐步確立。

(一)我國競爭中立原則確立的制度路徑

自由貿(mào)易試驗區(qū)是我國法治化營商環(huán)境的“試驗田”，肩負(fù)著為全面深化改革和擴大開放探索新路徑、積累新經(jīng)驗的重要使命。2013年國務(wù)院印發(fā)的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》(國發(fā)[2013]38號)，其中關(guān)于“加快政府職能轉(zhuǎn)變”明確提出“實現(xiàn)各類投資主體的公平競爭”，進(jìn)而關(guān)于“擴大投資領(lǐng)域的開放”明確對于部分領(lǐng)域擴大開放，“暫停或取消投資者資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準(zhǔn)入限制措施(銀行業(yè)機構(gòu)、信息通信服務(wù)除外)，營造有利于各類投資者平等準(zhǔn)入的市場環(huán)境”。2014年《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第47條規(guī)定，“自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)各類市場主體的平等地位和發(fā)展權(quán)利，受法律保護。區(qū)內(nèi)各類市場主體在監(jiān)管、稅收和政府采購等方面享有公平待遇”。從投資的平等準(zhǔn)入，到監(jiān)管、稅收和政府采購的公平待遇，基本與國際上競爭中立原則的法治化要求相一致，標(biāo)志我國通過自由貿(mào)易區(qū)立法開始競爭中立原則的先行先試。又如《杭州市人民政府關(guān)于杭州接軌中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展的意見》(杭政[2014]20號)明確提出，“遵循‘競爭中立’原則”。

競爭政策乃是市場決定性作用和發(fā)揮政府作用的黃金結(jié)合點，是國家基礎(chǔ)性的經(jīng)濟政策[8]。競爭政策有廣義和狹義之分：狹義上競爭政策側(cè)重于防治不公平競爭、限制經(jīng)濟性壟斷；廣義上競爭政策則涵蓋為維持和發(fā)展市場競爭機制而采取的一切與競爭有關(guān)的政策措施，乃“促進(jìn)競爭”之競爭政策以及“限制競爭”的政策[9]。以澳大利亞、英國、歐盟為代表的發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟體確立的廣義競爭政策，通過包括競爭法在內(nèi)系列框架性措施約束政府影響市場競爭的行為，確保市場競爭公平[10]，為國有企業(yè)和民營企業(yè)提供一個公平競爭環(huán)境的競爭中立原則及其制度內(nèi)嵌其中。2017年修改《反不正當(dāng)競爭法》與2007年《反壟斷法》所共同建立我國競爭法體系則主要立足于狹義上競爭政策。2016年國務(wù)院頒布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)[2016]34號)和2017年發(fā)改委、財政部、商務(wù)部、工商總局、國務(wù)院法制辦印發(fā)《公平競爭審查制度實施細(xì)則(暫行)》在我國建立基于廣義上競爭政策的公平競爭審查制度。公平競爭審查以保障各類市場主體平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護為目的，審查范圍為涉及市場準(zhǔn)入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、招商引資、招標(biāo)投標(biāo)、政府采購、經(jīng)營行為規(guī)范、資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，充分地體現(xiàn)了競爭中立原則的要求。此外，2017年國務(wù)院印發(fā)的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》在我國中央文件首次使用“競爭中立”概念，明確要求，“把競爭政策作為制定經(jīng)濟政策的重要基礎(chǔ)，以國家中長期戰(zhàn)略規(guī)劃為導(dǎo)向，充分尊重市場，充分發(fā)揮市場的力量，實行競爭中立制度，避免對市場機制的扭曲，影響資源優(yōu)化配置”。

(二)競爭中立原則確立對法治化營商環(huán)境的意義

便利化是我國早期營商環(huán)境優(yōu)化的重點，相關(guān)商事制度改革獲得世界銀行在內(nèi)的廣泛認(rèn)可，我國營商環(huán)境國際評價逐步提高。“便利化”固然為營商環(huán)境評價體系的主要內(nèi)容，但市場主體無法通過公平競爭獲得交易機會、擴大市場份額，便利化所節(jié)省的成本意義將大打折扣。質(zhì)言之，便利化和公平性應(yīng)當(dāng)是營商環(huán)境互為表里的兩個方面，基于法治的營商環(huán)境公平性建設(shè)將是我國未來營商環(huán)境優(yōu)化的重中之重。競爭是市場機制高效運行的重要基礎(chǔ)，競爭環(huán)境好壞是評價某一地區(qū)營商環(huán)境的重要尺度。我國以自由貿(mào)易區(qū)立法和競爭政策立法等方式嘗試確立競爭中立原則，對全國及其各地的法治化營商環(huán)境建立具有極其重要的意義。

首先，競爭中立原則是建立統(tǒng)一市場的必要條件。縱觀競爭中立原則的產(chǎn)生和發(fā)展歷程，地方或國家為單位的市場分割是相關(guān)立法著力解決的問題。政府通過制定規(guī)范性文件、發(fā)布行政命令的方式來實施地區(qū)封鎖，限制地區(qū)外投資進(jìn)入和商業(yè)活動具有一定公開性，尚能通過規(guī)范審查予以制止。相較而言，政府以提供財政支持等方式向國有企業(yè)輸送利益提高其競爭力，達(dá)到排擠、限制競爭的效果，則具有較強的隱蔽性，難以通過規(guī)范審查予以及時制止。為實現(xiàn)統(tǒng)一市場的目標(biāo)，需要規(guī)范政府及其市場代言人——國有企業(yè)的關(guān)系以維護競爭的公平性，破除地方市場的壟斷和全國市場的分割。

其次，競爭中立原則有利于優(yōu)化資源配置，實現(xiàn)市場要素的自由流動。政府通過財政補貼、稅收優(yōu)惠、金融支持等利益輸送的方式支持本地的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，因其“身份”為基礎(chǔ)的資源配置可能導(dǎo)致一些“夕陽產(chǎn)業(yè)”、經(jīng)營不善企業(yè)的落后產(chǎn)能無法及時退出市場，進(jìn)而造成資源錯配和浪費。政府對國有企業(yè)的不當(dāng)支持行為不僅阻礙市場退出機制發(fā)揮效用，在一定程度上擠占了本應(yīng)流向效益良好的民營企業(yè)的資源，不利于市場主體平等利用市場資源。競爭中立原則的確立有助于實現(xiàn)營商環(huán)境法治化，進(jìn)一步矯正競爭法律規(guī)制失衡的局面。通過諸如國有企業(yè)公司治理、財政稅收、融資和監(jiān)管等多項以競爭中立原則為精神內(nèi)核的制度規(guī)范補充，我國才能建立健全廣義上競爭政策法律體系，為市場公平有序運行提供充分的制度保障。

再次，競爭中立原則有利于劃清政府和市場的邊界，更好地發(fā)揮政府在市場經(jīng)濟中的作用。各國一般通過“有形之手”和“無形之手”的協(xié)同作用，來實現(xiàn)各類資源的有效配置，由此形成了政府和市場兩大資源配置系統(tǒng)[11]。雖然政府是市場競爭的“裁判員”，并不意味著與政府有“血緣關(guān)系”的國有企業(yè)不能作為運動員參與比賽。政府雖然無法做出“回避”，卻可以做到最大程度上的不偏不倚，不給予存在血緣關(guān)系的國有企業(yè)以不當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，嚴(yán)格執(zhí)行市場規(guī)則。政府和市場界限的清晰劃分，為國有企業(yè)和民營企業(yè)等不同身份的運動員提供公平競賽的環(huán)境，才會有越來越多的優(yōu)秀運動員參加比賽，從而激活市場。相反地，國有企業(yè)作為政府代理人獲得不正當(dāng)?shù)闹С郑c市場邊界的錯位，必然導(dǎo)致比賽結(jié)果不公，引發(fā)市場競爭失衡，營商環(huán)境惡化的惡性循環(huán)。

最后，競爭中立原則有利于打造國際化的營商環(huán)境，實現(xiàn)國內(nèi)市場與國際市場的深度融合。美國等發(fā)達(dá)經(jīng)濟體力推競爭中立原則國際法治化，固然有保護本國競爭優(yōu)勢、遏制所謂“國家資本主義”的本質(zhì)意圖，但競爭中立原則對于保障外國投資者與東道國國有企業(yè)、民營企業(yè)之間競爭的公平性發(fā)揮著重要作用，是國際投資者關(guān)注的核心問題。我國正在以開放促改革、促發(fā)展、促創(chuàng)新，推動形成全面開放新格局，“開放”意味著“國際性”，需要以更加包容的眼光看待國際經(jīng)濟規(guī)則的新發(fā)展。在國內(nèi)法上確立競爭中立原則有利于強化對外商投資的保護，使得外資企業(yè)與國有企業(yè)競爭時免受歧視，能夠充分利用國內(nèi)和國際資本市場，實現(xiàn)兩個市場的深度融合。此外，在國內(nèi)法層面構(gòu)建競爭中立原則的相關(guān)制度，有利于推動我國對新型國際經(jīng)濟規(guī)則的接受度、參與度，甚至成為相關(guān)規(guī)則的構(gòu)建者。目前，競爭中立原則已經(jīng)成為新型國際投資協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)注的重點問題，適時在國內(nèi)法確立競爭中立原則，將為我國在雙邊和多邊國際經(jīng)濟談判過程中奠定國內(nèi)法基礎(chǔ)，從而有益于掌握制定國際規(guī)則的主動權(quán)。

總之，建設(shè)國際一流營商環(huán)境是當(dāng)前深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、推動形成全面開放新格局的主要舉措之一。改善和優(yōu)化營商環(huán)境要求加強市場經(jīng)濟的法治化建設(shè)，以競爭中立為基本原則的競爭政策法律具有基礎(chǔ)性地位，是法治化營商環(huán)境建設(shè)不可或缺的基本內(nèi)容。

三、基于法治化營商環(huán)境的競爭中立原則在我國的踐行

作為一項“舶來品”，有關(guān)國家的國內(nèi)法及國際法上競爭中立原則規(guī)定為我國踐行競爭中立原則提供參考范本。當(dāng)然，不同經(jīng)濟體在國家體制、法律傳統(tǒng)、發(fā)展階段以及政府對市場參與程度等方面的差異性決定了競爭中立原則踐行方式不盡相同。因此，我國需要結(jié)合自身經(jīng)濟社會發(fā)展情況、國有企業(yè)改革進(jìn)程等，探索符合發(fā)展規(guī)律的競爭中立原則踐行機制。

(一)我國競爭中立原則踐行的可行性基礎(chǔ)

以《跨太平洋伙伴全面進(jìn)步協(xié)定》(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership, CPTPP)和《美加墨協(xié)定》(United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA)為代表的新型自由貿(mào)易協(xié)定將國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則推向新高度，其特點之一便是對成員國的市場競爭政策、國有企業(yè)和指定壟斷領(lǐng)域提出競爭中立原則的要求。經(jīng)濟全球化向縱深發(fā)展，區(qū)域性制度競爭呈現(xiàn)加劇態(tài)勢，我國深度融入全球經(jīng)濟一體化、拓展企業(yè)國際市場和打造更加優(yōu)化的營商環(huán)境面臨前所未有的規(guī)則性挑戰(zhàn)。回顧中國“入世”歷程，20世紀(jì)90年代中美經(jīng)貿(mào)談判和WTO規(guī)則的“高要求”也給我國造成壓力，但實踐表明這些壓力轉(zhuǎn)換為我國經(jīng)濟社會發(fā)展和國有企業(yè)改革的動力之一。因此，面對貿(mào)易保護主義、單邊主義明顯抬頭引發(fā)的國際環(huán)境發(fā)生深刻變化，我國應(yīng)當(dāng)踐行競爭中立原則，不妨將其視為深化經(jīng)濟體制改革的新契機，以更為開放的姿態(tài)應(yīng)對雙邊和諸邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系的新挑戰(zhàn)。

國內(nèi)經(jīng)濟正由高速發(fā)展轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展，關(guān)于國有企業(yè)和民營企業(yè)關(guān)系問題引發(fā)社會普遍關(guān)注，原因之一在于存在國有企業(yè)和民營企業(yè)的不公平待遇和歧視現(xiàn)象，“有些部門和地方在平等保護產(chǎn)權(quán)、平等參與市場競爭、平等使用生產(chǎn)要素等方面還有很大差距”，比如“在防范化解金融風(fēng)險過程中，有的金融機構(gòu)對民營企業(yè)惜貸不敢貸甚至抽貸斷貸”[12]去產(chǎn)能、減杠桿及環(huán)境保護收緊中更多地清理民營企業(yè)。市場運行存在自身的規(guī)律和周期性，民營企業(yè)的經(jīng)營壓力來自多方面，用工成本和上游原材料價格上升等市場因素可能超越政策因素；民營企業(yè)多數(shù)為中小企業(yè)，而融資難、融資貴也是全世界中小企業(yè)面臨的共性問題；商業(yè)銀行選擇放貸對象、不同性質(zhì)企業(yè)之間的收購等現(xiàn)象背后，有其合理的市場和商業(yè)因素。因此，不能“一刀切”式地傾斜一方，否則還是違背平等參與市場競爭的原則，應(yīng)當(dāng)依據(jù)競爭中立原則，給予民營企業(yè)在制度政策上的公平待遇，推進(jìn)營商環(huán)境的法治化。

(二)我國競爭中立原則的踐行機制

1.確立競爭中立原則的適用范圍。競爭中立原則旨在創(chuàng)設(shè)國有企業(yè)與民營企業(yè)共同開展公平競爭的市場環(huán)境，其本身既不反對國有企業(yè)的存在，也不反對政府干預(yù)經(jīng)濟。競爭中立原則適用基礎(chǔ)是競爭性市場，換言之，依據(jù)國際通行做法，民營企業(yè)可以參與的市場才涉及國有企業(yè)與民營企業(yè)的公平競爭問題。一國往往基于國家安全、公共服務(wù)、環(huán)境保護等因素限制私人資本進(jìn)入某些特定行業(yè)領(lǐng)域，甚至在這些領(lǐng)域?qū)嵤┚哂袎艛嘈再|(zhì)的國有特許經(jīng)營制度，因此需要較為清晰的競爭性市場界限。2013年上海自貿(mào)區(qū)率先探索建立負(fù)面清單管理模式，即對外商投資試行準(zhǔn)入前國民待遇，研究制訂試驗區(qū)外商投資與國民待遇等不符的負(fù)面清單。2014年國務(wù)院《關(guān)于推廣中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)可復(fù)制改革試點經(jīng)驗的通知》(國發(fā)[2014]65號)在全國范圍內(nèi)推廣以負(fù)面清單管理為核心的外商投資管理制度。2015年國務(wù)院出臺《關(guān)于實行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見》(國發(fā)[2015]55號)，明確規(guī)定，“市場準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各類市場主體皆可依法平等進(jìn)入”。負(fù)面清單制度增強我國市場準(zhǔn)入的透明度，為投資者提供了清晰的商業(yè)活動指引，同時也明確競爭中立原則踐行的市場范圍，即負(fù)面清單之外領(lǐng)域是競爭中立原則的踐行范圍。同時，競爭中立不是絕對的，在某些情況下，競爭中立原則可能妨礙某些重要經(jīng)濟社會目標(biāo)的實現(xiàn)，或者其帶來的負(fù)面影響可能會超過產(chǎn)生的益處，因此踐行競爭中立原則應(yīng)當(dāng)事先明確的特定價值序列，避免與具有優(yōu)先地位的產(chǎn)業(yè)政策、社會政策發(fā)生沖突。競爭中立原則的“例外條款”應(yīng)當(dāng)概括除外適用的情況，一般包括應(yīng)對國內(nèi)或全球的經(jīng)濟、戰(zhàn)爭、自然災(zāi)難等緊急狀態(tài)。

競爭中立原則的適用對象指向的是政府、國有企業(yè)和民營企業(yè)三類主體，政府和民營企業(yè)并不難辨別，問題是如何界定國有企業(yè)。我國現(xiàn)行法律制度缺乏對國有企業(yè)的明確界定，例如2007年國資委頒布的《國有單位受讓上市公司管理暫行規(guī)定》第2條規(guī)定，“國有單位是指各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管范圍內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)、有關(guān)機構(gòu)、事業(yè)單位等”，但所謂國有控股企業(yè)是否包括相對控股就不明確。相較而言，TPP的國有企業(yè)定義不僅包括較為明確資本控制標(biāo)準(zhǔn)，還包括較為詳細(xì)的決定權(quán)控制標(biāo)準(zhǔn)。我國應(yīng)當(dāng)借鑒國際立法經(jīng)驗，明確界定國有企業(yè)范圍，以劃定競爭中立原則的適用范圍。

2.完善符合競爭中立原則的國有企業(yè)治理機制。競爭中立原則的重要問題是政府的商業(yè)活動公司化，有效分離其商業(yè)活動和非商業(yè)活動，因此競爭中立原則踐行與我國國有企業(yè)改革的目標(biāo)是一致的。

近四十年的國有企業(yè)改革始終圍繞“政企分開”、“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分開”兩個核心議題，國有企業(yè)依據(jù)《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》等展開各項改革已經(jīng)塑造現(xiàn)代企業(yè)制度的基本特征。黨的十八大以來，新一輪國有企業(yè)改革集中于混合所有制改革、國企功能界定與分類、完善法人治理結(jié)構(gòu)三個方面，這些改革措施都符合競爭中立原則的要求。例如，國資委、財政部、發(fā)改委印發(fā)《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》(國資發(fā)研究[2015]170號)，該通知立足國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，結(jié)合不同國有企業(yè)在經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和需要，根據(jù)主營業(yè)務(wù)和核心業(yè)務(wù)范圍，將國有企業(yè)界定為商業(yè)類和公益類。國有企業(yè)界分為商業(yè)類和公益類的改革契合了競爭中立原則中政府的商業(yè)活動和非商業(yè)活動相分離的要求。又如，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善國有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)[2017]36號)要求充分發(fā)揮公司章程在企業(yè)治理中的基礎(chǔ)作用，以及國有獨資、全資公司全面建立外部董事占多數(shù)的董事會等，有利于減少政府對國有企業(yè)經(jīng)營決策的干預(yù)。

根據(jù)競爭中立原則的要求，我國國有企業(yè)今后的改革重點應(yīng)當(dāng)集中于國有企業(yè)的運營規(guī)范，為建立有效中立監(jiān)管創(chuàng)造必要前提。具體而言，一方面確立以透明度為核心的國有企業(yè)披露規(guī)則，以清單方式定期公布國有企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)(尤其是政府權(quán)益)、治理結(jié)構(gòu)、業(yè)績指標(biāo)、財務(wù)數(shù)據(jù)等事項，建立強有力的問責(zé)機制和審計制度；另一方面建立國有企業(yè)提供公共服務(wù)成本定價、預(yù)算、核算的會計準(zhǔn)則和財務(wù)管理制度，提高政府補貼的精準(zhǔn)性和科學(xué)性，削減國有企業(yè)的公共服務(wù)和商業(yè)活動之間的內(nèi)部交叉補貼。二者的核心是政府作為國有企業(yè)的出資人，應(yīng)當(dāng)合理設(shè)定市場化的國有企業(yè)業(yè)績指標(biāo)，以確保其市場行為具備競爭型企業(yè)性質(zhì)，相反地，非市場化的業(yè)績指標(biāo)將導(dǎo)致國有企業(yè)采取積極的定價策略和政府交叉補貼，從而有損競爭中立。

3.健全政府在競爭性市場的行為約束。作為政府設(shè)立的經(jīng)濟實體，國有企業(yè)雖然通過公司化改革獲得法人主體資格，減少或消除政府對其日常經(jīng)營的干預(yù)，但政府還可以通過若干經(jīng)濟管理職能方式，確保國有企業(yè)獲得在競爭性市場的優(yōu)勢地位。因此，踐行競爭中立原則要求約束政府在競爭性市場中行為，重點是財務(wù)支持、交易機會、市場監(jiān)管等。

政府給予市場主體的財務(wù)支持主要涉及稅收優(yōu)惠和融資優(yōu)待。由于稅制不透明，國有企業(yè)不僅極力爭取特定企業(yè)的稅收優(yōu)惠，還試圖從整體上影響稅收制度，使之向?qū)ζ溆欣姆较虬l(fā)展。因此，踐行競爭原則應(yīng)當(dāng)對國有企業(yè)和民營企業(yè)予以相同或?qū)Φ鹊亩愂沾觥Ｇ謇砣狈Ψ梢罁?jù)的稅收優(yōu)惠政策過程中，應(yīng)當(dāng)將國有企業(yè)的相關(guān)項目為重點，以糾正國有企業(yè)具有的不當(dāng)競爭優(yōu)勢。踐行競爭中性原則還應(yīng)當(dāng)確保具有相同市場條件的國有企業(yè)和民營企業(yè)獲得平等的融資待遇。具體而言，政府不得為國有企業(yè)債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保或?qū)鶆?wù)做出任何承諾；政府部門及其工作人員對金融機構(gòu)任何關(guān)于國有企業(yè)融資事項的正式或非正式溝通、指示、意見均應(yīng)記錄在案并留存?zhèn)洳椋粐衅髽I(yè)的融資信息應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)條件下予以公開；禁止非因法定條件的債務(wù)及利息免除，凡是符合失信公示標(biāo)準(zhǔn)的國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)與民營企業(yè)一并列入失信名單，避免破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)因所有制的差異化。

踐行競爭中立原則還應(yīng)當(dāng)確保交易機會公平，在市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)的經(jīng)營資質(zhì)賦予、業(yè)務(wù)市場拓展和商業(yè)合同締結(jié)等方面保持競爭中立，尤其在政府采購中，應(yīng)當(dāng)按照競爭中立原則采取競爭性、非歧視、透明化的保障措施。2014年修正《政府采購法》強調(diào)公平競爭原則，第5條規(guī)定，“任何單位和個人不得采用任何方式，阻撓和限制供應(yīng)商自由進(jìn)入本地區(qū)和本行業(yè)的政府采購市場”。但是，我國政府采購立法還需要依據(jù)競爭中立原則進(jìn)一步細(xì)化操作規(guī)則。

市場監(jiān)管也會嚴(yán)重影響競爭中立，競爭中立原則的踐行應(yīng)當(dāng)建立公正的市場監(jiān)管體制和監(jiān)管規(guī)則。我國各級政府以特設(shè)機構(gòu)的方式設(shè)立國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門行使國有企業(yè)出資職能，有助于“管資本”和“管市場”職能、機構(gòu)分開。根據(jù)競爭中立原則，市場監(jiān)管應(yīng)當(dāng)避免以差異監(jiān)管待遇補償國有企業(yè)的公共政策職能，定期評估受監(jiān)管市場的參與情況，消除因行政權(quán)力而可能產(chǎn)生的任何優(yōu)勢或劣勢[13]。

4.建立競爭中立的執(zhí)行和爭議解決機制。政府作為市場經(jīng)濟的“裁判員”承擔(dān)著維護市場秩序的職責(zé)，競爭中立原則踐行涉及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理、財政稅務(wù)、金融監(jiān)督管理、市場監(jiān)督管理等眾多政府部門，有賴于各部門之間的合理分工和有效配合，因此需要一個權(quán)限廣泛的部門居中協(xié)調(diào)。依據(jù)2016年《公平競爭審查工作部際聯(lián)席會議制度》(國辦函[2016]109號)，我國建立由發(fā)改委牽頭、28個部門和單位組成的聯(lián)席會議，負(fù)責(zé)公平競爭審查工作。根據(jù)2018年國務(wù)院機構(gòu)改革方案，應(yīng)當(dāng)由國家市場監(jiān)督管理總局牽頭競爭中立原則的踐行工作，形成反不正當(dāng)競爭、反壟斷和競爭中立三位一體的競爭政策行政管理機制，從宏觀層面和全局角度把握競爭中立原則的貫徹實施。《反壟斷法》第51條規(guī)定針對行政壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)僅有依法提出處理建議的權(quán)力，因為缺乏震懾性，倍受詬病。國家市場監(jiān)督管理總局踐行競爭中立原則，應(yīng)當(dāng)賦予其強而有力的執(zhí)法權(quán)限，對違反競爭中立原則的行為予以認(rèn)定，對相關(guān)部門和人員予以直接行政處分，可以采取有效的矯正措施。

踐行競爭中立原則還應(yīng)當(dāng)建立有效的競爭中立爭議投訴處理機制。一旦民營企業(yè)認(rèn)為國有企業(yè)因政府支持獲得非正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢而損害其市場競爭利益，應(yīng)當(dāng)為民營企業(yè)提供相應(yīng)地投訴處理渠道，由競爭中立執(zhí)行部門負(fù)責(zé)受理、審查和做出裁決。為確保競爭中立中心機構(gòu)能夠在投訴處理中保持客觀公正，應(yīng)當(dāng)建立健全信息傳遞機制和平臺，實現(xiàn)投訴、處理和裁決信息在投訴人、被訴人、處理機構(gòu)和上級主管部門之間的實時、完整流動，案件階段性進(jìn)展信息和最終裁決信息應(yīng)當(dāng)及時向社會公眾公開，形成國有企業(yè)和政府的上級主管部門監(jiān)督、市場監(jiān)督及社會公眾監(jiān)督并行的約束機制。同時，我國應(yīng)當(dāng)建立違規(guī)查處及投訴處理的數(shù)據(jù)統(tǒng)計體系，以大數(shù)據(jù)手段總結(jié)競爭中立原則踐行難點，予以重點治理。

四、結(jié)語

凡市場的不公平競爭之處，即市場機制扭曲所在，公平、自由的競爭是一流營商環(huán)境的核心要求。我國正處于全面深化改革開放的攻堅克難關(guān)鍵階段，行政壟斷、國有壟斷和自然壟斷相互交織的情況或多或少地存在于不同地區(qū)和行業(yè)內(nèi)，在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)相對滯后、國有經(jīng)濟占比較大的地區(qū)、行業(yè)中確立和踐行競爭中立原則面臨阻力較大、問題尤為突出，構(gòu)成改善、優(yōu)化營商環(huán)境的主要頑疾和關(guān)鍵癥結(jié)。因此，各級政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)競爭中立原則的指引，全面檢討我國現(xiàn)行法律法規(guī)，將明確政府在競爭性市場的中立地位，規(guī)范政府的商業(yè)活動，深化國有企業(yè)改革，作為法治化營商環(huán)境建設(shè)的重要內(nèi)容。