電商平臺經營者先行賠償責任的法律邏輯及規則構建

劉期湘，宋 凡

(湖南工商大學，湖南 長沙 410205)

網絡時代呈現出虛實同構的雙層社會，隨著虛擬空間市場興起，網絡交易平臺已然成為現代商業交易的主要場域，在促進市場競爭、繁榮市場交易、滿足消費者消費需求、推動經濟發展等不同層面上發揮著不可替代的作用[1]。2019年1月1日《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)的正式實施，標志著我國電商時代法治化進程正穩步推進，其作為國內電子商務立法工作的第一步[2]，不免存在制度設計合理性不足及法律銜接不暢等問題，但“法律不應作為嘲笑的對象”，修正制度偏差與修補制度漏洞是對法治建設應有的態度。本文著眼于《電子商務法》第五十八條第三款規定的電商平臺經營者先行賠償責任存在法律銜接不暢問題，在捋順電商平臺承擔先行賠償責任法律邏輯基礎上，力圖探索出電商平臺先行賠償責任的具體規則。

一、問題提出：電商平臺經營者先行賠償責任存在“制度夾縫”領域

《電子商務法》第五十八條第三款規定：消費者要求電子商務平臺經營者承擔先行賠償責任以及電子商務平臺經營者賠償后向平臺內經營者的追償，適用《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者權益保護法》)的有關規定。從該條文可以解讀出三個法律規則：其一，立法者倡導至少是認可電商平臺先行賠償責任制度，消費者可以依照《電子商務法》要求電商平臺經營者承擔責任；其二，電商平臺經營者承擔先行賠償責任后可以向平臺內經營者追償；其三，電商平臺經營者承擔先行賠償責任以及向平臺經營者追償等電子商務先行賠償問題具體實施規則適用《消費者權益保護法》相關規定。

法律制度核心內容當屬權利義務規則，具體到電商平臺先行賠償責任來說，規定消費者可以向電商平臺經營者主張先行賠償責任和電商平臺經營者向平臺內經營者追償是最為關鍵的內容，對于這一點，《電子商務法》表達得清晰明了。但需要引起注意的是，《消費者權益保護法》中有沒有相關規定是電商平臺先行賠償責任實現的前提與基礎，換句話說，如果《消費者權益保護法》中沒有具體實施規則，那么電商平臺先行賠償責任便是“有名無實”。而現行《消費者權益保護法》第六十三條規定中并未出現有關電商平臺經營者先行賠償責任具體條款，唯一較為相關的是《消費者權益保護法》第四十四條第一款之規定——“網絡平臺提供者不能提供銷售者或服務者的真實姓名、地址和有效聯系方式的，消費者可以向網絡交易平臺提供者要求賠償”。本文認為該款規定并非“先行賠償”，而是“責任轉移”，“先行賠償”與“責任轉移”存在以下幾點區別：

第一，引發責任的法律關系結構不同。法律責任是因法律主體違反法律義務所引起的不利法律后果，被稱為“第二性法律義務”。不同的法律關系存在不同的法律義務，雖然有時呈現的法律后果相同，但承擔責任所違反的法律義務不一定相同。就電商平臺先行賠償責任而言，法律關系結構應當是由“消費者”、“平臺經營者”與“平臺內經營者”三方形成的三角結構，消費者權益受損時既可以找平臺承擔先行賠償責任，也可以向平臺內經營者要求承擔直接賠償責任，而平臺承擔了先行賠償責任后可以向平臺內經營者追償，因此，在責任承擔層面由消費者發起，對象是電商平臺經營者或者銷售者與服務者，但引發平臺先行賠償責任的是消費者與平臺內經營者的商品買賣關系，平臺經營者與平臺內經營者因提供不符合要求的商品導致消費者權益受損而承擔連帶責任，簡言之，平臺承擔先行賠償責任是因其違反了提供符合要求商品的法律義務，即就消費者而言，平臺經營者與平臺內經營者作為整體承擔責任。但《消費者權益保護法》第四十四條規定的平臺承擔責任是因其無法提供銷售者與服務提供者的真實姓名、有效聯系方式，該規定所體現的法律關系模型是“消費者—銷售者與服務提供者”線型結構，消費者權益受損后先要求銷售者與服務提供者賠償，當無法找到銷售者與服務提供者時，需要求助于電商平臺，而電商平臺只有在不能提供平臺內銷售者與服務提供者的真實姓名與有效聯系方式時，才承擔賠償責任，也就是說平臺提供了有效聯系方式后便無需承擔責任，這與“先行賠償”制度存在本質上的差別。

第二，承擔責任的方式不同。電子商務中主要有三個主體：消費者、平臺經營者以及平臺內的經營者，在發生消費者權益被侵害時可能承擔責任的主體是平臺經營者和平臺內的經營者，依照《電子商務法》預設規則，消費者合法權益受損后可以直接要求電商平臺承擔先行賠償責任，電商平臺經營者予以賠付后再向平臺內經營者追償，從消費者行使權利邏輯來看，其在權益受損后有兩種選擇：既可以直接向平臺內經營者要求賠償，又可以向平臺經營者要求賠償，因此，這兩者均屬于直接責任主體范疇。但《消費者權益保護法》第四十四條第一款明確規定了：“消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。”說明直接責任人是銷售者與服務者，而電商平臺只有在不能提供銷售者與服務者姓名或有效聯系方式時才承擔責任，即無法找到銷售者與服務者時平臺承擔責任，電商平臺經營者承擔的責任可以理解為是由銷售者與服務者轉移過來的。

第三，歸責形態不同。電商平臺先行賠償責任目的在于更大程度保障消費者合法權益，就電商平臺先行賠償責任而言，商品或服務導致消費者合法權益受到侵犯時，平臺先行向消費者承擔賠償責任，在明確最終責任人后進行追償或者擔責，即電商平臺承擔的是無過錯責任，而“責任轉移”制度是以過錯責任為前提，電商平臺無法提供銷售者與服務提供者真實姓名、有效聯系方式時，賠償責任由銷售者與服務提供者轉移到電商平臺經營者身上，即監管過失是引發責任轉移的前提要件。

由此可以看出，《消費者權益保護法》第四十四條第一款內容為責任轉移制度。因此，《電子商務法》第十八條第三款雖明確了電商平臺先行賠償規則，但在具體適用上《消費者權益保護法》中并無可參照條款，唯一與電商平臺責任相關的第四十四條規定實際上是責任轉移制度，導致電商平臺先行賠償責任“有名無實”，本質上屬于新出臺的《電子商務法》與《消費者權益保護法》在法法銜接層面出現的“制度夾縫”領域。

二、電商平臺經營者先行賠償責任的合理性證成

在《電子商務法》五年立法歷程、四次審議過程中存在諸多分歧，主要有補充責任、連帶責任以及不真正連帶責任三種主張，特別是在第四次審議過程中，將原先規定的“連帶責任”改為“補充責任”，引發了巨大爭議，甚至被指是立法的倒退，而最后頒布的《電子商務法》第三十八條所規定的平臺責任采取了“相應責任”這一模糊概念，這說明立法者對于平臺應承擔何種責任仍未明確。對于電商平臺責任劃定既要防止“平臺脫法”，又不能設置過多義務負載擾亂平臺運行秩序，對平臺責任承擔方式需綜合考量。

(一)“避風港”原則不應適用于電商平臺

網絡平臺歸責路徑受避風港原則影響較為嚴重，具體表現在《侵權責任法》第三十六條對網絡平臺侵權責任認定的具體規則。[3]所謂避風港原則最早來源于美國網絡知識產權保護領域，主要表現為在網絡平臺中發現未經授權轉載的音樂、視頻、文章、圖片等具有智力成果型作品時，為了維護其自身合法權益，可以要求平臺刪除相關信息，平臺履行配合義務便不再承擔侵權責任。但值得注意的是《侵權責任法》第三十六條屬于變異的“避風港”原則，知識產權領域強調“通知—刪除”義務履行，而在網絡平臺演變為“提供信息”義務，這種“提供信息”看似具有合理性，但實質上極易侵犯消費者權益，網購超越物理空間距離，消費者跨區域維權困難。平臺作為管理者、推動者、提供者、受益者，掌握著海量信息并廣泛使用工具，進行事前篩選、聲譽機制及其他監控系統，管理市場、制定規則、實施懲罰，已然居于強勢地位[4]，而消費者在某一平臺進行消費時，不僅是基于對商家產品的信賴，電商平臺口碑及影響力也是消費者重要考量因素。權利義務具有對等性，當平臺內經營者侵犯消費者權益時，平臺不應再以中立者自居，僅僅承擔“提供信息”的法律義務，需對平臺享有的權利義務構造再平衡。

“線上線下平等對待”原則貫穿《電子商務法》始終，在傳統物理空間中尋找相似“參照物”并進行對比分析，亦可以看出“避風港”原則適用于電商平臺合理與否。從法律性質來看，電商平臺與傳統的集貿市場、購物中心以及展銷會具有相似性，但相較于傳統物理空間中集貿市場、展銷會等場所，電商平臺具有其獨特的優越性。具體表現在以下三個特點：其一，時間無限制。傳統的集貿市場有時間限制，但電商平臺可日夜開放，消費者只要登陸相應平臺即可購物；其二，邊界無限制。市場和展銷會都存在物理邊界，一般不可能出現跨省的集貿市場，而電商平臺存在于虛擬空間，許多消費者通過電商平臺可以購買到國外產品；其三，容納人數無限制。在傳統空間中，集貿市場等商業活動場所能夠容納店鋪以及消費者人數有限，在虛擬空間中電商平臺中無論消費者還是店鋪本身均為數據，不可能出現“人滿為患”的現象[5]。權利與義務具有對等性，電商平臺的優越性表明其擁有的權利遠大于現實空間中購物中心、集貿市場等場所，在具體義務設置及責任劃分上應更為嚴格。

(二)電商平臺追償能力大于消費者

法諺有云：“無救濟則無權利。”救濟可能性大小應作為保護消費者權益必要考量的因素，僅就追償能力來看，電商平臺向銷售者或服務提供者追償能力遠大于消費者，另外，利用網絡電商平臺購物具有異地交易和交易金額小兩個普遍特征，而這兩個特征對消費者維權產生了極大影響。

從消費者角度進行分析，在電商平臺中購物權益受損時其維權處于弱勢地位且維權動力不足。一方面，異地交易特征導致維權難以當面交流，對維權效果具有極大損害。不可否認，電商平臺內的經營者與消費者并非都屬于異地交易，比如餓了么、滴滴打車等平臺屬于當地交易，消費者被侵權時可直接與銷售者或服務提供者面對面協商解決，必要時可以請求當地工商局、消費者協會介入幫助維權。但有些平臺主要做異地交易服務，如淘寶、天貓、京東、唯品會、當當書城等，由于網絡空間虛擬性跨越物理空間，異地交易成為網絡交易的主流，并且呈井噴式發展趨勢，以淘寶“雙十一”為例，2009年“雙十一”成交額僅5000萬元，10年的時間“雙十一”交易額高歌猛進，2018年11月11日零點剛過26分鐘成交額便已達到500億元[6]，而這其中大多為異地交易，當發生糾紛時商家與消費者都想達到利益最大化效果，雖然《消費者權益保護法》第二十四條規定了“七日無理由退貨條款”以保證消費者在拿到具有明顯缺陷商品時能依法維權，但有些商品可能七日之內難以發現問題，有些缺陷產品在使用中導致消費者健康權、財產權遭受巨大損失，對于隔得相對較近的銷售者或服務提供者，消費者可以上門維權，但大部分消費者與平臺內經營者相隔極遠，甚至有些產品是由國外銷售過來，消費者除了通過電話維權別無他法，在異地維權方面，消費者處于完全弱勢地位。另一方面，小金額交易導致消費者維權動力不足，受傳統觀念影響，消費者更愿意到實體店購買家電、汽車、大型家具等產品，因此，我國目前網絡購物還局限于衣服、書籍以及其他生活日用品等小金額產品或服務，當產品或者服務出現問題時，消費者會基于維權成本考慮放棄維權，例如網購一件衣服穿了半個月之后因質量問題導致消費者皮膚過敏，這個例子涉及兩個法律關系，其一，購買的產品質量有問題，需要找銷售者退換或者退款，這是屬于商品買賣關系，銷售者因違反提供產品質量合格義務而承擔違約責任；其二，因衣服本身質量問題導致消費者健康權受損，屬于侵權范疇。但這兩者加起來的成本可能還不及消費者因維權所花費的經濟成本與時間成本，這便導致消費者放棄維權而“自認倒霉”。

從平臺角度分析，其在電商平臺交易中不僅是交易場所提供者，更是平臺秩序維護者、管理者、主導者，相對于消費者與平臺內經營者而言，無論經濟實力，還是信息資源，電商平臺都處于強勢地位，如果連電商平臺都無法找到銷售者或平臺內經營者維權，讓身處異地的消費者維權實屬無稽之談。從法律關系來看，平臺與平臺內的經營者既是監管者與被監管者關系，還是保障與被保障關系，換句話說，在有些特殊情況下，平臺應承擔起先行賠償責任。在目前電子商務領域，京東、天貓、淘寶、蘇寧易購等多個電商平臺已經開始施行“先行賠付”制度，先后開發了“1000萬元保證金”、“極速退款”等項目，確保消費者權益得到最大程度保護，但有一點需要明確，保障消費者合法權益是平臺與商家應盡的法律義務，并非是平臺或者商家“施舍”于消費者的額外保障。

(三)以先行賠償責任倒逼平臺自治

平臺經營者先行賠償責任雖加重了平臺法律責任，但從另一個角度來看，也對平臺自身形成了一種自治壓力，在店鋪準入“門檻”，交易數據監控以及糾紛協調等問題上積極發揮作用。一方面電商平臺擁有“通過復雜的規則創造，以其市場和技術權力，在知識產權保護、契約執行和公共物品供給方面進行了新的機制構建，形成強制性第三方實施機制，對市場交易中的機會主義行為進行懲罰，從而實現網上市場有效治理。”[7]而伴隨著互聯網、大數據、人工智能技術以及平臺經濟迅速發展，平臺控制消費者與商家匹配效率能力逐步增強，其非中立本質逐漸顯現出來[8]，平臺本身具有盈利性，在法律責任不嚴格時平臺行為必然會向利益靠攏，其自治能力也會變差，平臺能否切實履行自治義務決定著虛擬空間中經濟秩序、信用體系的穩定性。

但就目前而言，平臺自治情況不容樂觀，當前，數據殺熟、虛假刷單、“水軍”刷評等多重亂象沖擊著虛擬空間商業秩序。不可否認，導致這種亂象橫生局面的原因是多方面的，一方面，“技術常常比社會規則發展更快，而這方面的滯后效應往往會給我們帶來相當大的危害”[9]，由于虛擬空間商業化剛剛興起，社會規則發展存在一定的滯后效應，作為成文法國家，我國立法堅持在保證質量的基礎上追求效率，導致電子商務領域相關法律立法進程過于緩慢。但更重要的原因在于商業平臺自治能力差，或者說平臺為了其自身利益最大化而放任平臺內經營者的一些不法行為，從經濟學原理來看，虛擬空間中經濟秩序本質上是信用經濟[10]，相較于傳統物理空間，虛擬空間中商品交易更依賴于信用評價，以平臺“炒信”為例，無論是淘寶、天貓，還是當當、滴滴出行等平臺，商家都憑借著評分、星級或其他顯示信譽等級的符號打造信用評價機制，而消費者無法接觸到實體商品，也只能依靠月成交量、客戶評價等信息估計商品質量，在消費者網購參考標準明確的情況下，商家“信譽注水”問題便應運而生，對這類情況最先了解應當是商家、消費者以及平臺，其中作為交易促成者的平臺既要依照現行法律制度進行商業活動，還應制定相應內部規則管理平臺內商家，且平臺自治在多元化治理格局中至關重要，所以，以先行賠償責任倒逼平臺自治具有一定的合理性。

三、電商平臺經營者先行賠償責任的規則構建

我國電子商務歷經由簡單模仿、重點突破到創新發展的歷史進程，當下已遠遠超越了狹義的網絡交易范疇，成為電子商務經濟。[11]相較于實體經濟，電子商務經濟發展迅猛且地位也逐步日益提升，據商務部統計，2018年全年電子商務交易額為31.63萬億元，同比增長8.5%，而2008年交易額僅為3.4萬億元，①因此，在規則建構上不僅要保障消費者權益，還應注重對平臺自身合法權益的保護。

(一)以發生實害結果的產品侵權為賠償范圍

所謂電商平臺先行賠償責任是指當消費者權益受到侵害時，其可主張電商平臺經營者先行賠付，電商平臺經營者在賠償之后再向平臺內經營者追償。設置先行賠償制度的目的在于及時、有效保障消費者合法權益，但該制度也增大了平臺的法律責任。虛擬空間作為一個全新場域，各類新型權利不斷涌現引發了權利泛化現象，由此引發了一系列負面效應，其中一種表現形式為權利主體范圍非理性擴張[12]，為防止電商平臺經營者先行賠償制度濫用，在賠償范圍上應予以限縮。而電商平臺先行賠償責任范圍有三種選擇：其一是僅對產品侵權事件施行平臺先行賠償制度；其二是只對違約事件施行平臺先行賠償責任；其三是對電商平臺內的侵權事件與違約事件均實施平臺先行賠償責任制。如前文所述，平臺自身需要繼續“生存”與發展，負載義務過于嚴苛會傷及平臺經濟，重則會擾亂虛擬空間經濟秩序，因此，第三種對平臺內的侵權與違約事件都施行先行賠償制度的選擇應予以排除。而違約責任相較于侵權責任而言救濟緊迫性較低，存在法律關系增加的情形，詳言之，商家與消費者之間訂立商品買賣合同或服務提供合同本質上是契約關系，即使出現違約情形，也仍屬于契約關系范疇,但發生產品侵權事件時，又多了一重法律關系，即在原本的契約關系基礎，因產品質量問題而增加了侵權關系，基于此，本文認為當發生實害結果的侵權關系出現時，考慮到救濟緊迫性方面，平臺應先予以賠付，再向平臺內經營者追償。

(二)以平臺雙重審核為賠償前提

“避風港”原則強調平臺承擔賠償責任是以平臺無法提供銷售者或服務者的個人信息為前提，如前文所述，這種規則實際上屬于一種責任轉移，并非先行賠償責任。先行賠償責任是指平臺在接到消費者要求先行賠償時，在進行必要審核之后直接賠付給消費者，此處的必要審核有兩層含義：第一層是形式審核，亦可成為資格審核，主要是對消費者與平臺內經營者是否存在真正的交易關系進行審查，目的在于確定賠償對象是否適合；第二層是實質審核，主要是對消費者受到的損害是由使用產品所造成的進行審查，目的在于確定侵權責任的因果關系。當形式審核與實質審查都符合要求時，平臺應當及時賠償消費者因產品侵權所產生的損失，在賠償之后再向銷售者追償。

設置前置性審核是為了保證平臺合法權益，先行賠償責任制度的出發點與落腳點在于及時、有效維護消費者合法權益，但還應避免消費者過度利用該規則對平臺造成不必要的損失。一方面，平臺要維護銷售者或服務提供者自身利益。作為受害一方，消費者因從平臺內銷售者手中購買的產品出現問題而招致損失時，自然希望在法律允許的范圍商家盡可能賠付更多，因此在對損失進行計算時會尋求利益更大化，平臺承擔先行賠償責任之后還要向銷售者或服務提供者進行追償，雖然平臺內的銷售者或服務提供者相較于平臺而言屬于弱勢一方，但在面對平臺追償時仍舊會為減輕自身責任盡力辯駁，且平臺作為管理者保護平臺內經營者的合法利益也是應有之義。另一方面，平臺還需確保自身運作順暢。作為電子商務發展的推動者、提供者與收益者，義務負載過大會導致平臺運轉不暢，平臺先行賠償制度是利用平臺自身經濟優勢以及資源優勢保障消費者權益，但對平臺先行賠償責任制度不加以限制的話極易產生權利泛化的局面，對平臺自身經濟損傷極大。

(三)以不真正連帶責任為責任形態

平臺先行賠償責任并非責任轉移，僅是保障消費者權益的一種手段，平臺在對消費者先行賠償之后還需要查明導致產品侵權的原因，在銷售、運輸等不同環節可能出現問題，同時還可能存在平臺自身審核不嚴等問題。在電子商務中爭議較多的責任形態上僅有補充責任、連帶責任以及不真正連帶責任三種，本文認為電商平臺先行賠償責任應以不真正連帶責任為責任形態。所謂不真正連帶責任是指債務人基于不同原因對同一債權人負有給付義務，以《侵權責任法》第四十三條為例，因產品缺陷造成的損害，消費者既可以向銷售者請求賠償，亦可以向生產者請求賠償，在賠償之后無過錯方可向有過錯方追償。另外，因運輸者、存儲者過錯導致產品缺陷侵權也適用不真正連帶責任。不真正連帶責任強調導致消費者權益受損存在直接原因與間接原因，有學者指出，先行賠償是以消費者與平臺經營者存在約定為基礎，若無先行賠償的約定，而平臺能夠提供有效地址、身份信息便可以免除其責任，[13]問題在于現實中往往存在著平臺能夠提供信息，但消費者處于弱勢地位仍舊無法維權，基于保障消費者權益考量，若平臺內的經營者愿意賠償，即使平臺承擔了先行賠償責任，追償也會較為容易，若連平臺都無法追償，則可以理解為平臺提供的信息屬無效信息，平臺管理失職是消費者權益受損的間接原因，另外，從求償權來看，連帶責任人之間存在內部分攤關系，而不真正連帶責任內部追償必須是最終責任人承擔全部責任。

注 釋：

①數據來源于商務部電子商務和信息化司所發布的《中國電子商務報告》，http://search.mofcom.gov.cn/swb/searchList.jsp#。