涉第三方移動支付侵財犯罪的定性

李偉明

（華東政法大學，上海 200042）

近年以來，隨著“微信”“支付寶”等第三方移動支付方式的興起，人們的支付方式發生了很大的改變，通過移動支付購物不僅給人們帶來便利，這樣的支付方式也成為了我國的一張名片。根據比達咨詢數據監測中心的數據及其《中國第三方移動支付市場發展報告》，2017年中國第三方移動支付交易規模達到105.4萬億元。從第三方移動支付市場的規模和格局來看，支付寶和微信支付（財付通）兩大巨頭占據絕對主導地位（約占市場總份額89.1%）。隨著第三方移動支付的興起，相關侵財犯罪的數量也是大幅增加。由于第三方支付特別是第三方移動支付的新穎性、普及性，該領域所產生的犯罪行為受到了刑法學者的關注。筆者擬從第三方移動支付的性質出發，分析所涉侵財類犯罪與一般侵財類犯罪的區別，在此基礎上，對涉第三方移動支付侵財犯罪進行分類并定性。

一、第三方移動支付的性質

如果要對于一個行為進行刑法上的評價，我們就必須了解這一行為的模式及其所指向客體與對象的實現方式與特征。目前對于涉及第三方支付方面的侵財類犯罪問題研究很多，但是研究者往往混淆了第三方支付、移動支付以及第三方移動支付的概念。從刑法的理論出發開展研究，如果在對客體或對象的認識存在偏差的情況下，對于行為定性就會出現結果或推導過程上的偏差。

1. 第三方移動支付的概念

支付又稱付出、付給，多指付款，是發生在購買者和銷售者之間的金融交換，是社會經濟活動所引起的貨幣債權轉移的過程，支付包括交易、清算和結算。而隨著經濟的發展，在買方賣方之間銀行承擔了中間人的角色，根據中國人民銀行《非金融機構支付服務管理辦法》《支付結算辦法》的規定，支付被定義為收付款人之間轉移貨幣資金的行為。在傳統的金融支付過程中，表面上存在三方角色參與，其中包括發卡行、持卡人（付款人）、商戶（收款人），但是實質上此時還存在一個第四方角色即銀行承擔的支付機構的角色，此時的發卡行與支付機構往往是同一的。而所謂第三方支付，是指具備一定實力和信譽保障的獨立機構，取代了傳統支付中銀行作為支付機構的角色，此時傳統支付中的發卡行與支付機構產生了分離。

任曙明等歸納出第三方支付的內涵和特征，認為第三方支付的實質是通過在買賣雙方之間設立一個中間過渡賬戶，使交易資金實現可控性停頓。其業務范圍包括線上支付、移動支付、預付卡的發行與受理、POS收單等業務。[1]其中的移動支付則強調依靠移動通信設備和無線電通信技術連接賬戶。若移動支付的提供商是第三方支付，則可以將其稱之為第三方移動支付。因此，筆者認為“第三方”的表述并不是指“財付通”（微信）、“支付寶”等支付機構作為第三方參與到整個交易過程中，而是指擁有支付牌照的非金融機構作為獨立于銀行的第三方開展支付服務的過程。第三方移動支付實質上也只是第三方支付的一個種類，而不是獨立于第三方支付的新型支付方式，其在金融屬性上與傳統的POS機刷卡等線下第三方支付并無本質區別。

2. 第三方移動支付的實現過程

按支付方式的實現邏輯，第三方移動支付大致可以分為網關通道模式和賬戶支付模式。前者實現銀行賬戶之間的直接交易，后者的支付交易則借助獨立于銀行賬戶的第三方支付平臺賬戶，而銀行賬戶的作用是實現對平臺賬戶的充值與提現。若再按第三方支付平臺是否提供擔保交易，賬戶支付模式又可細分為非監管型賬戶支付模式和監管型賬戶支付模式。[2]

事實上，在網關通道模式下第三方移動支付在支付中扮演的僅僅是一個中介角色，其既非銀行卡發行主體，也非使用支付帳戶的帳戶和密碼完成支付，第三方支付平臺僅僅是將持卡人的交易信息報送給發卡銀行，由發卡銀行進行驗證后將資金劃轉入第三方支付的備付金賬戶，之后再由第三方支付機構轉賬給商戶（收款人）的銀行卡賬戶。

2013年中國人民銀行《銀行卡收單業務管理辦法》第一百零六條規定：“收單機構不得以任何形式存儲銀行卡磁道信息或芯片信息、卡片驗證碼、卡片有效期、個人標識碼等敏感信息，并應采取有效措施防止特約商戶和外包服務機構存儲銀行卡敏感信息。”2015年中國人民銀行發布的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》第二十條規定：“支付機構應當依照中國人民銀行有關客戶信息保護的規定，制定有效的客戶信息保護措施和風險控制機制，履行客戶信息保護責任。支付機構不得存儲客戶銀行卡的磁道信息或芯片信息、驗證碼、密碼等敏感信息，原則上不得存儲銀行卡有效期。”由此可見，持卡人資金轉移的行為并不是通過輸入第三方支付平臺的賬戶名與密碼并由第三方支付平臺來完成的，第三方支付平臺甚至不會保存并報送持卡人所有的銀行卡賬號和密碼，持卡人對于第三方平臺的登陸僅僅是獲取了一個支付的通道。

但是在實際的第三方支付體驗中，使用者會感受到在支付過程中僅僅是在登陸第三方支付平臺的過程中輸入了賬戶名與密碼（也可能選擇保存賬戶名密碼模式）就完成了支付，因為其中沒有輸入過銀行卡的密碼，所以就誤以為是第三方支付平臺完成了整個支付。事實上，在第三方支付過程中不輸入銀行卡的密碼，是根據有關銀聯卡小額免密免簽業務規則來規制的，其定義是“小額免密免簽業務（以下簡稱‘小額免密免簽’）是指在對結賬速度有一定要求的行業和商戶，對于單筆交易金額在規定限額以下的聯機交易，無需跳密碼鍵盤驗密、打印簽購單驗簽名等步驟，實現快速支付的目的。小額免密免簽業務適用范圍僅限IC卡或承載IC卡信息的移動設備以閃付聯機方式發起的交易”。①參見《銀聯卡小額免密免簽業務規則》（2017年12月版）。

二、涉第三方移動支付侵財犯罪與傳統侵財犯罪的區別

在傳統面對面支付方式中，財物的給付過程是公開與可見的。財物的付出方與明確的相對方事先成立了民事法律關系，然后基于這一民事法律關系給付財物。在給付財物的過程中其首先對于給付對象會進行確認，而當對象確認完畢之后才會發生給付行為。因此，在整個支付過程中，財物付出方會有三個行為環節，分別是建立法律關系、確認給付對象、進行給付。在傳統的支付過程中，這三個行為環節一般是先后依序發生，當前一個環節發生認識錯誤之后，后面的環節也必定發生錯誤。犯罪人在傳統支付侵財犯罪中，如果采用“虛構事實、隱瞞真相”的方式實施詐騙，其使被害人產生認識錯誤的行為常見于法律關系建立與確認給付對象這兩個環節之中。例如，合同詐騙類犯罪就是犯罪人通過虛構事實、隱瞞真相的方式使得被害人與其建立了民事法律關系，被害人產生錯誤認識向犯罪人給付了財物。又如在被害人與他人建立合法的法律關系之后，犯罪人冒充合法的財物接收方，使得被害人產生錯誤認識向其給付財物。

那么犯罪人是否有可能單獨在被害人進行給付的環節實施“虛構事實、隱瞞真相”的行為，從而使其產生錯誤認識而進行詐騙呢？在傳統的支付過程中，確認給付對象與進行給付兩個環節是緊密結合的。被害人的確認給付對象是取決于其認知，而進行給付則是一種單純的行為，被害人往往在進行給付的過程中就確認了給付的對象。如果被害人在合法法律關系建立之后明確了給付對象，那么其對于整個支付的認識判斷過程已經結束。如果被害人不存在認識錯誤的情況，那么犯罪人也就沒有實施詐騙類侵財犯罪的可能。

而在第三方移動支付等新型支付方式中，對于給付對象的確認變得困難，相關侵財類犯罪的被害人沒有辨識給付對象的期待可能性，從而使得犯罪人在確認給付對象的環節實施欺騙行為變得容易與隱蔽，而進行支付的環節變得獨立。例如在通過手機掃二維碼支付時，掃碼人對于二維碼的具體內容并無識別能力，其基于對商戶放置二維碼的權利外觀信賴向其掃碼并支付錢款。在第三方移動支付的過程中，被害人的確認給付對象與給付行為基本重合，但是在第三方移動支付中，確認給付對象的環節并沒有消失，而是因為支付的便利性而被大大簡化了。無論是在誘騙被害人點擊虛假鏈接的犯罪中，還是在偷換二維碼的案件中，從表面上看，犯罪人只是為被害人提供了虛假的支付通道，而事實上犯罪人也使得被害人對于給付對象產生了混淆，這樣的混淆表現在犯罪人對于真實支付場景的模擬上。例如犯罪人會制作近似的網頁或鏈接讓被害人點擊，或者商戶經營場所內偷換掉真實的二維碼。

三、第三方移動支付領域侵財犯罪中對于自愿交付的理解

對于侵財類案件究竟是定性為盜竊還是詐騙的關鍵在于，被害人是否自愿交付財物，這里的自愿有著兩個層次的含義，首先是被害人對于財物有無處分的意思，其次是被害人對于財物的去向有無具體的認識。在傳統的詐騙罪中，被害人對于財物的自愿交付不僅是對財物的自愿處分，同時對于財物的去向也有明確的認識。

但是在第三方移動支付等非面對面交付財物的領域，被害人的交付行為與傳統侵財類犯罪交付財物的行為有很大的不同，由于網絡非面對面的特性，被害人對于財物的去向的具體認識是模糊的，其在點擊虛假的鏈接時已經有了處分財物的意思表示，但財物的去向不是其可以預測與掌控的。

從詐騙罪的特性出發，“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為是詐騙罪的前提條件，被害人產生了錯誤認識是核心要件。但是被害人的錯誤認識并不需要達到對財物的去向也有具體認識的標準，只要有具體的處分意識既可。如果過分強調被害人對于財物的去向也要有具體的認識，事實上壓縮了詐騙罪在非面對面的侵財類犯罪中的適用。試問如果被害人對于財物的去向有了具體的認識，那么他還會對于財物做出錯誤的處分意思表示嗎？例如在較為常見的電信詐騙案件中，被害人本身就要向朋友正確的銀行賬戶進行轉賬，此時正好收到了犯罪人發送的短信：“銀行賬號已更改，請向賬號*******轉賬”，被害人誤以為此條短信為朋友所發，向錯誤的賬號進行了轉賬。這樣的案件無論在理論還是實務中都是以詐騙進行定性，那么對于行為模式完全一致的第三方移動支付領域侵財犯罪以詐騙類犯罪定性也無問題。

四、涉第三方移動支付侵財犯罪的類型

從第三方支付侵財犯罪的行為方式出發，可分為犯罪人主動操作型與被害人主動操作型兩種情況。劉憲權老師認為根據賬戶記錄發生變動原因之不同，可將賬戶記錄變動分為兩種情況：其一，被害人自愿變動；其二，被害人非自愿變動。所謂被害人自愿變動，是指被害人在軟件登錄頁面輸入賬號、密碼，登錄賬戶，實施轉賬、消費行為，以主動更改賬戶記錄；所謂被害人非自愿變動，是指發生于賬戶內的轉賬、消費行為并非被害人本人所為，而是他人通過非法獲取被害人賬號、密碼的方式冒充本人登錄，或以憑借計算機技術非法侵人計算機信息系統的方式進入賬戶，違背被害人意志更改賬戶記錄。由此，網絡侵財犯罪的主要類型可大致分為被害人自愿變動賬戶記錄與被害人非自愿變動賬戶記錄兩種。[3]筆者對于劉老師的這一分類方式表示贊同，但是要指出的是，涉第三方支付侵財類犯罪針對的財產本身就分為賬戶綁定的信用卡內的資金與第三方平臺賬戶內的資金，僅用賬戶記錄發生變動的原因不同來進行分類并不全面，相應的分類應當變更為犯罪人主動操作型與被害人主動操作型兩種。前者應定性為信用卡詐騙罪，后者應定性為一般詐騙罪，以下擬根據兩個案例來進行直觀的說明。

例一：被告人徐某使用單位下發的工作手機時，發現該手機可以登陸其同事馬某的支付寶賬號，然后利用工作時獲取的馬某支付寶密碼，使用該手機將被害人馬某的支付寶賬戶內的15000元轉到劉某的銀行賬戶，劉某提現后交給了徐某。浙江省寧波市海曙區檢察院以涉嫌盜竊罪對徐某提起公訴，海曙區法院判決被告人徐某犯詐騙罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金3000元。區檢察院認為一審定罪錯誤，提起抗訴，二審法院維持了原判。①參見浙江省寧波市中級人民法院（2015）浙甬刑二終字第497號刑事判決書。

例二：被告人鄭某騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網銀賬戶內有305000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧某，預謀合伙作案。臧某趕至網吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發送給金某一個交易金額標注為1元而實際植入了支付305000元的計算機程序的虛假鏈接，謊稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305000元隨即通過臧某預設的計算機程序，經上海快錢信息服務有限公司的平臺支付到臧某提前在某信息科技有限公司注冊的 “kissal23”賬戶中。臧某使用其中的116863元購買大量游戲點卡，并在其注冊的淘寶網店上出售套現。②參見浙江省高級人民法院（2011）浙刑三終字第132號刑事裁定書（最高人民法院指導案例第27號）。

筆者認為在犯罪人主動操作的情況下，應當將犯罪人的行為定性為信用卡詐騙，如例一。而在被害人主動操作的情況下，應當將犯罪人的行為定性為一般詐騙，如例二。

首先在犯罪人主動操作賬戶變動的情況下，發生于賬戶內的轉賬、消費行為并非被害人本人所為，而是他人通過非法獲取被害人賬號、密碼的方式冒充本人登錄，或以憑借計算機技術非法侵人計算機信息系統的方式進入賬戶，違背被害人意志更改賬戶記錄。2009年“兩高”的相關司法解釋明確規定冒用他人信用卡行為包含四種情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）騙取他人信用卡并使用的；（3）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。因此，無論犯罪人使用何種方法獲取了被害人第三方支付平臺的使用權限均可認為是冒用他人信用卡的行為，并定性為信用卡詐騙。

其次在被害人主動操作賬戶變動的情況下，筆者認為此時應當定性為一般詐騙。在被害人主動操作賬戶變動的情況下，是由于犯罪人對于被害人實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，導致被害人錯誤處分自己財物的行為。犯罪人實施犯罪行為指向被害人的財物，至于是否為信用卡內的財物并不在犯罪人的考慮范圍之內。而信用卡詐騙罪，是指利用虛假的信用卡或其他與信用卡有關的方法，進行詐騙活動，數額較大的行為。在被害人主動操作賬戶變動的涉第三方移動支付侵財犯罪中，犯罪人并沒有利用信用卡或其他與信用卡有關的方法實施詐騙，因此并不符合信用卡詐騙的構成要件，而應該定性為一般詐騙罪。

五、偷換二維碼實施的侵財類犯罪行為定性

以下我們先來看一個有關偷換二維碼實施侵財犯罪的典型案例：2017年2月至3月間，被告人鄒某某先后到石獅市沃爾瑪商場門口臺灣脆皮玉米店、章魚小丸子店、世茂摩天城商場可可檸檬奶茶店、石獅市湖東菜市場、長福菜市場、五星菜市場、洋下菜市場，以及晉江市青陽街道等地的店鋪、攤位，乘無人注意之機，將上述店鋪、攤位上的微信收款二維碼掉換（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給上述商家的錢款。經查，被告人鄒某某獲取被害人鄭某、王某1等人的錢款共計人民幣6983.03元。①參見福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號刑事判決書。

對偷換二維碼案的處理，存在四種意見：第一種意見認為，被告人的行為構成盜竊罪。主要理由是：其一，顧客基于信賴原則支付了貨款，雙方權利義務結清，無論發生任何事均與顧客無關，商戶才是被害人。其二，被告人事先用自己的二維碼替換商戶的收款二維碼，商戶對此并無認知，此舉與在商戶的錢柜下面挖個洞讓所收款項掉到洞下行為人自己的袋子沒有本質區別。因此，商戶對款項失去也毫無感知。第二種意見認為，被告人的行為是普通的詐騙行為，構成詐騙罪。顧客基于錯誤認識，處分了本應該給商戶的款項并最終失去該款項，符合詐騙罪的構成要件，應當認定為詐騙罪。第三種意見認為，被告人的行為是“雙向詐騙”，構成詐騙罪。理由是款項未進入商戶賬戶，商戶從未對款項擁有占有權，顧客基于錯誤認識而處分款項，商戶又基于錯誤認識處分了貨物，構成“雙向詐騙”。第四種意見認為，被告人的行為是三角詐騙行為，構成詐騙罪。[4]

偷換二維碼實施犯罪屬于本文之前所說的被害人主動操作型的涉第三方平臺侵財類犯罪，但是其中又有一個特殊之處即商戶的存在是否構成三角詐騙的問題。偷換二維碼實施犯罪的行為實際上是不符合傳統的三角詐騙的定義，對財物的處分事實上是財物所有人作出的，而不是有權第三人作出的。張明楷老師認為這是一種新類型的三角詐騙，其認為：“受騙人具有向被害人轉移（處分）財產的義務，并且以履行義務為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習慣認可的方式（轉移）處分自己的財產，雖然存在認識錯誤卻不存在民法 上的過錯，但被害人沒有獲得財產，并且喪失了要求受騙人再次（轉移）處分自己財產的民事權利。”[5]但是張明楷老師也認為如果商戶仍對顧客享有貨款請求權，則意味著顧客是被害人，僅成立兩者間的詐騙。我們可以發現此時將偷換二維碼的行為定性為三角詐騙實質上是虛構了一種情況，即商戶對于犯罪人偷換二維碼的行為始終沒有發現，并交付了商品。在這種情況下商戶實際上發生了損失，如果將其定性為兩者間的詐騙，則實際遭受損失的商戶的利益則無法得到保障，因此引入了三角詐騙的概念，以確保商戶的利益。

但是實際上偷換二維碼類犯罪還有可能出現另一種情況，也就是商戶當時就發現了顧客是在犯罪人偷換的二維碼上完成掃碼支付，同時拒絕交付商品，我們就無法將其認為是三角詐騙而僅僅是二者間的詐騙。此時就會出現一個問題，即如果顧客通過對犯罪人偷換的二維碼進行掃碼，已經將財物轉移到了犯罪人的賬戶，此時如果不論商戶是否交付商品，實際上兩者間的詐騙已經既遂了，那么是否還有必要根據第三人（商戶）的交付商品行為，對于已經既遂的詐騙重新一次進行評價，而將其認定為三角詐騙？

一般認為，詐騙罪中的素材的同一性，是指被告人得到的財產與被害人損失的財產具有同一性，或者說，被害人的損失與被告人的取得必須是一種表里關系或者對應關系。[6]在此種情況下，犯罪人得到的是顧客信用卡中的數字化財物，如果簡單的將犯罪人與顧客定義為一般詐騙中的兩方并無不妥。而對于“偷換二維碼案件”持三角詐騙觀點的學者的出發點為在犯罪人的詐騙行為中，實際受到損失的可能是交付了商品的商戶，如果商戶喪失了要求受騙人再次（轉移）處分自己財產的民事權利，那么其民事權利如何能夠得到保障的問題。

筆者認為刑法解決的是對于犯罪行為法律評價的問題，在“偷換二維碼”案件中，當顧客的錢款通過錯誤的二維碼轉入犯罪人處時，詐騙已經既遂。無論將犯罪人的行為定性為兩者間的詐騙還是三角詐騙對于其犯罪行為的評價并無影響。而商戶基于錯誤認識將商品交與顧客是一個民事行為，其中的商戶與顧客之間過錯問題還需要通過民事法律進行評判。雖然這一行為的起因是犯罪人的行為，但卻未必要納入刑事評價的范疇，對于商戶的利益完全可以通過民事訴訟來進行救濟。