我國遠程醫療法律問題初探

張 靜 黃 濤

遠程醫療是以網絡通信和計算機科學為基礎,利用現代遠程通訊技術、計算機多媒體技術以及移動互聯網技術來實現的異地醫療服務的系統平臺,并通過信息化手段實現患者與醫務人員、醫療機構、醫療設備之間互動的醫療行為。遠程醫療包括互聯網醫療以及通過其他遠程通訊技術實現的異地醫療服務。隨著信息技術、大數據產業、人工智能的發展，遠程醫療在臨床上的應用愈來愈廣泛，特別是地區醫療發展不平衡將使得遠程醫療在醫學相對落后地區的患者慢性病治療及疑難雜癥診治方面發揮重要作用。遠程醫療借助于計算機、互聯網等信息技術手段傳輸患者資料、病歷、X光圖像等資料，為患者和醫生溝通提供媒介支持，與傳統醫生與患者面對面問診、治療方式明顯不同，當雙方對診療過程及診療結果產生不同意見時，是否構成醫療事故、是否存在泄露患者信息的認定更為復雜。遠程醫療一般均涉及到多方當事人，一方為患者，一方為近端醫療機構或者是協助患者尋找遠端醫療機構或者醫生并提供其他協助的商業機構或者個人，還有一方為遠端醫療機構。三方之間民事法律關系不同，其民事權利、義務則不同，在發生醫療糾紛時，其責任劃分和承擔則也不同。因此，很多學者認為，中國適用于遠程醫療活動的法律規范并不完善。但如果對遠程醫療中各主體之間的法律關系進行仔細分析，可以發現我國現有民事法律規范足以調整遠程醫療項目中各平等主體之間的民事法律關系。但公法領域中對遠程醫療的行政規范確實有所疏漏，有必要盡快予以完善。

目前，我國學者一般傾向于認為廣義的遠程醫療服務內容包括遠程診斷、遠程會診、遠程教育、遠程監護和遠程治療等[1-2]。鑒于遠程教育不涉及醫患關系，因此不在本文探討范圍內。

1 我國遠程醫療適用的法律規范體系

醫療行業涉及到社會公眾利益，關涉人的生命、健康，因此各國均制定專門的法律規范對醫療行為予以規制。面對日益增多的遠程醫療需要，很多國家均制定專門的規范對遠程醫療機構的資質、平臺資質、參與遠程醫療的醫生資質以及保險等內容做出相應規定。這一系列法律規范雖然主要屬于行政規范，但其中部分內容仍會涉及到民事權利義務。目前，中國針對遠程醫療責任的直接規定主要是2014年原衛生和計劃生育委員會(以下簡稱“衛計委”)頒布的《關于推進醫療機構遠程醫療服務的意見》(以下簡稱《意見》)和1999年《衛生部關于加強遠程醫療會診管理的規定》(以下簡稱《規定》) 。《意見》中將提供遠程醫療服務的主體限定為醫療機構。但2015年發展和改革委員會和原衛計委在《國家發展改革委辦公廳、國家衛生計生委辦公廳關于同意在寧夏、云南等5省區開展遠程醫療政策試點工作的通知》(以下簡稱《通知》)中表明，鼓勵探索市場化的遠程醫療服務模式，各試點省區的重點工作之一為“有條件的地方選擇具有豐富遠程醫療實施和運營經驗的第三方專業服務機構，研究建立基于第三方的市場化遠程醫療服務模式、運營機制和管理機制”。《通知》中關于試點地區試點市場化遠程醫療服務模式的方式值得肯定，但對于第三方服務的范圍、監管部門、監管措施等內容缺乏明確規定，易發生醫療糾紛，患者權益難以保障。

遠程醫療中參與主體的不同，將導致相關方之間權利、義務以及法律責任的不同，最終適用的具體民事法律規范也就不同。但遠程醫療中提供醫療服務和輔助醫療服務的機構和患者之間的關系和傳統醫療一樣，仍主要由民事法律規范予以調整。2017年10月生效的我國民法典開篇之作的《民法總則》第三條規定：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”第一百一十條規定，“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。”第一百一十一條規定，“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”第一百二十條規定，“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”當患者與醫療機構直接聯系獲取原來服務時，他們之間的法律關系主要通過合同法予以規制。發生醫療事故時，則主要通過《侵權責任法》第七章的規定予以解釋和處理。

2 我國遠程醫療民事權利義務及責任

根據《意見》規定，遠程醫療服務包括兩種：一種實際上為醫療機構之間協作方式，其基本的民事法律關系為患者或者其監護人出于治療疾病的目的，委托近端醫療機構為其提供檢查、診斷和治療服務，近端醫療機構接受患者或者其監護人委托，委派醫生為患者檢查疾患，進行診斷，并將檢查和診斷結果、治療方案、相關風險等信息向委托人作出充分披露后，由委托人決定是否進一步委托該醫療機構進行下一步的治療以及最終的治療方案。遠端醫療機構作為近端醫療機構的技術支持方，接受近端醫療機構的委托，為近端醫療機構的醫療服務提供委托事項內的業務支持，根據雙方之間的合同約定明確在為患者服務過程中，遠端醫療機構與近端醫療機構之間各自具體的服務內容，雙方之間的權利和義務，以及利益分配和責任劃分與承擔。這一醫療服務由兩個委托合同關系構成，即患者或者其監護人與近端醫療機構之間的醫事服務委托合同關系及近端醫療機構與遠端醫療機構之間的委托合同關系。根據合同相對性的法律原則，在發生醫療糾紛時，患者可以根據其與近端醫療機構之間的委托合同關系要求其承擔違約責任。在確認醫療糾紛是全部或者部分由于遠端醫療機構行為引起時，無論遠端醫療機構是直接為患者提供治療服務還是僅為近端醫療機構提供咨詢意見由近端醫療機構據此進行醫療操作，近端醫療機構在向患者承擔民事賠償責任之后，可以根據其與遠端醫療機構之間的委托合同要求遠端醫療機構承擔全部或者部分賠償責任。如果患者的損害完全是由遠端醫療機構的直接診治行為過錯造成，患者可以直接按照《侵權責任法》第五十四條、五十七條、五十九條、六十二條等條文規定，要求遠端醫療機構根據其過錯程度單獨承擔侵權責任或者與近端醫療機構共同承擔侵權責任。

另一種遠程醫療服務為：醫療機構運用信息化技術，向醫療機構外的患者直接提供的診療服務。此種遠程醫療服務，不存在近端醫療機構，患者或者其監護人直接委托遠程醫療機構為患者提供《意見》中規定的醫療服務，與其建立委托醫事服務合同關系，雙方之間的權利、義務以及責任與患者接受傳統醫療面對面服務并無不同。

除《意見》中規定的兩種遠程醫療模式外，《通知》中鼓勵的市場化遠程醫療模式比較常見的運營方式為：市場化公司作為中介方為患者和遠程醫療機構提供中介服務或者媒介服務。這一模式中還可以細分為：(1)市場化公司為患者的代理方，依靠自己的專業知識和能力代表患者或者其監護人尋找合適的醫療機構為患者提供遠程疾病診斷，并提供陪同就醫、病情和治療方案解釋、翻譯等服務。該模式下，發生醫療糾紛，患者與遠程醫療機構之間主要參照直接醫療糾紛處理的方式。若患者和遠程醫療機構之間成立醫療服務合同關系的，則患者既可以根據合同法的規定要求遠端醫療機構承擔違約之訴也可以根據侵權責任法的規定要求遠端醫療機構承擔侵權責任。患者或者其監護人也可以根據其與市場化公司簽訂的的委托合同的具體內容在公司有違約行為時要求其承擔違約責任。(2)患者或者其監護人僅委托市場化公司為其尋找遠程醫療服務機構提供媒介服務。市場化公司根據患者或者其監護人的委托要求，為其尋找合適的醫療機構，在尋找到委托人認可的醫療機構后，雙方之間的委托目的已經達成，雙方之間的委托關系終止。除非委托人證明其憑借對公司的信任而選認的醫療機構，且該醫療機構不符合委托人要求或者不具備相應醫療條件可以追究公司違約責任外，在發生醫療糾紛時，患者或者監護人僅能依據合同法或者侵權責任法要求遠程醫療機構承擔違約責任或者侵權責任。(3)目前中國市場化運作模式中，還有一種為醫生通過互聯網遠程醫療服務平臺直接為患者提供醫療咨詢服務。這一商業運營模式中還可以再細分為兩種，一種為患者注冊后無需支付費用即可在互聯網平臺上提出自己的醫療咨詢問題，由同在該平臺注冊的醫生們自愿予以解答。另一種方式為用戶在互聯網平臺上注冊后支付一定數額的費用，之后方可享受向特定醫生要求提供醫療咨詢服務的權利。根據2009年頒布實行的《執業醫師法》的規定，除獲得批準的個體行醫者外，執業醫師只能在醫療、預防、保健機構中執業。

但是，2017年10月25日，國務院發布的《“健康中國2030”規劃綱要》指出：“積極探索醫師自由執業、醫師個體與醫療機構簽約服務或組建醫生集團。”廣東省、北京市多點執業管理辦法中均規定，醫生多點執業指的是醫生在兩個以上的醫療機構執業，即除經過批準的個體醫生外，醫生不能夠自行通過非醫療機構的市場化平臺直接以醫生個人身份執業。如此規定的原因是，醫療行為涉及到人的生命權、健康權，必須由具有專門醫療知識并經過專門醫療管理機構認可的人從事，而普通民事主體對醫生的執業能力難以做出準確判斷，因此政府必須對醫療行為進行必要的監管和控制，對醫生執業設置必要的資質要求。患者到傳統醫療機構就醫時，是與醫療機構建立醫療服務合同。而市場化平臺運營的遠程醫療服務項目，醫生個人未經所在醫療機構許可通過互聯網為患者提供遠程醫療，發生醫療糾紛時，患者就不能要求為其提供服務的醫生所在的醫療機構承擔民事責任，而只能要求醫生個人承擔侵權責任或者根據委托合同要求醫生個人承擔違約責任。在中國，醫生醫療執業保險是由所在的醫療機構為其向保險公司統一購買，保險公司對醫療事故賠付的前提是投保醫生在該醫療機構行醫中的職務行為。因此，市場化運作的遠程醫療項目中一旦發生醫療糾紛，醫生和患者的權益均無法得到很好的保障。醫生在此過程中的行為可能涉及非法行醫。

3 我國遠程醫療的立法缺陷

在我國為數不多的與遠程醫療法律規范相關論文中，大部分學者認為我國遠程醫療相關的民事法律規范不完善。如有學者認為我國遠程醫療“相關的法律法規建設不完善。遠程醫療打破了傳統面對面的就醫模式與醫患關系，醫療的主體涉及到經治方、遠程端、醫療設備以及網絡與計算機設備服務商等，因此一旦遠程醫療導致了醫療事故，調查取證的難度非常大，醫療事故的責任主體認定問題將逐步突顯出來”[3]。“規范性文件并沒有對所涉主體的權利義務以及行業監管進行相關規定。患者通過移動終端與接診醫生取得聯系并進行治療，這一行為所涉主體不僅只有患者與醫生兩方，還包括了醫療機構、互聯網公司等。消費者從醫療客戶端上獲取的處方建議沒有相關立法加以規定，一旦出現誤診或用藥問題，則難以找到責任主體，陷入維權困境。”[4]“遠程醫療的法律規定空缺，權利和義務尚無條款可依。”[5]對此，筆者持不同意見。考察一項民事法律關系，不管多么復雜，只要其主體、客體及內容確定，就可以由民法規范予以調整。遠程醫療涉及的法律主體雖然比傳統醫療中的法律主體多，但通過上述分析可見，其主體、客體、內容均十分明確，各主體相互之間的法律關系仍然為平等的民事主體之間的民事法律關系，發生醫療糾紛時，雖然比單一醫療機構責任認定更復雜些，但法院還是可以根據現有民事法律規范和民法學理論對事實進行研判做出裁決。因此，筆者認為我國無需針對遠程醫療制定專門的民事法律規范。遠程醫療糾紛中，民事主體之間的責任認定復雜在于對事實的認定，各方權利、義務履行情況、各醫療機構之間責任程度等小前提的認定，而非法律適用方面的復雜性。法律事實的認定更多要依賴于法官等權威機構對個案的判定，非法律規范所能預先予以窮盡規定。故此，在民事法律體系中不對遠程醫療各主體的具體責任分擔予以立法規范，由法官根據個案認定各方責任及責任比例，更能體現個案公平。

由于遠程醫療涉及到民眾健康、公眾福利，因此，政府確實有義務在公法領域出臺一系列相應的法律法規對遠程醫療中為公眾提供醫療服務的機構的行為予以行政規范。從比較法上考察，美國多個州都通過了遠程醫療方面的專門法案，主要在遠程醫療執業許可、安全保障、認證和授權、保險支付與政府補助等方面做了明確規定[6]。美國《2013年遠程醫療現代化法案》對遠程醫療的定義比傳統醫療及很多州對遠程醫療的定義更為寬泛，并規定了相應的原則，這些對各州遠程醫療的發展和規范提供了示范意義[7]。英國自1986年開始推動醫療信息化工程，2004年開始線上預約系統的運用，2005年實現線上處方服務。意大利已經在很多中小型醫院展開放射和眼科的遠程醫療項目。法國是歐盟國家中第一個對遠程醫療做出詳細法律框架規定的國家。在法國，公司或者醫療人員要參與到遠程醫療項目，必須先獲得當地的健康服務站的同意。獲得許可的醫生提供的遠程咨詢服務才能被納入社會保險，醫生也可以被授權開具處方。除此之外，醫生只有在幾種特定情形下才能通過互聯網提供網絡咨詢。為了突破上述障礙，法國健康委員會在2014年5月宣布在法國的9個區域開展將遠程醫療咨詢納入保險公司醫療保險賠償范圍的試點。雖然該項試點工作在精神疾病、老年病、慢性創傷、心臟功能不全、腎衰竭領域不適用，但它的目標是持續將遠程醫療擴展到整個法國[8]。歐盟也積極推動成員國之間遠程醫療的統一標準。由此可見，中國對遠程醫療規范的行政規定過于簡單，甚至對與普通民眾利益相關的醫療保險是否可以適用于商業化遠程醫療項目以及近端醫療機構及遠端醫療機構之間醫療保險分配原則均未做出明確規定，對遠程醫療適用的疾患類型未予以明確，對市場主體參與遠程醫療項目的主體資質及其評定未做出任何要求，對遠程醫療的醫療操作程序規范以及遠程醫療中患者個人信息保護等內容均未作出規定。這些重要規范的缺失，將影響遠程醫療項目在我國的發展。

4 我國遠程醫療的立法建議

第一，既然我國政府認可遠程醫療行為并鼓勵其發展，則應出臺相應的法律規范，將醫療保險納入到遠程醫療結算體系中，就醫保費用在近端醫療機構和遠端醫療機構中如何分配做出明確規定，不能僅僅依據雙方之間的合同處理。通常情形下，近端醫療機構的診療水平和遠端醫療機構有一定差距，遠端醫療機構具有更強的談判能力，因此，雙方之間約定的權利義務可能并非對等，合同內容也并非均為雙方自由意志的體現。醫療機構非普通商事主體，其具有公益性的特點，因此，弱勢醫療機構締結的對其利益有重大影響的合同最終可能影響到其他患者的利益及其對其他患者的償債能力。因此，我國政府應該通過專門立法對遠程醫療中近端醫療機構和遠端醫療機構醫保費用分配做出明確規定。

第二，我國政府應該立法規定，在特定情況下，有能力的遠端醫療機構的強制締約義務。我國地域面積廣闊，各地區間經濟發展不平衡，醫療服務水平差異較大。在遠程醫療專門立法中，應該強制性規定近端醫療機構在其醫療能力無法救治患者時，在征求患者書面同意后，有能力的遠端醫療機構必須接受近端醫療機構或者患者委托，為患者提供遠程醫療服務。

第三，立法加強患者個人信息保護。遠程醫療中，患者的個人信息如電話號碼、家庭住址、病史等內容將在多個機構之間傳輸，被泄露的風險增強。個人信息一旦泄露，患者難以確定侵權人，舉證困難。特別是涉及到隱私內容的個人信息一旦泄露，對患者及其家庭會帶來巨大的精神壓力，亦可能給患者帶來巨大經濟損失。民法體系對患者信息保護僅能通過侵權責任法要求對泄露、使用患者個人信息的民事主體追究侵權責任或者根據合同法要求違約泄露個人信息的合同當事人承擔違約責任，賠償額需要根據損失額或者過錯方的收益額確定。但無論何種方式，一方面單個患者的賠償額度不會太大，信息一旦泄露個體的損失很難通過金錢賠償予以彌補，另一方面根據“誰主張誰舉證”的證據規則，由患者承擔舉證責任，使遠程醫療中的患者因無法確定信息泄露的具體環節而無法確定被訴主體并提供相應證據，實則降低了違法者的違法成本。因此，對個人信息保護，更多要依賴于公法的事先規范。我國的遠程醫療專門法律規范中，應明確規定遠程醫療中所有機構對患者個人信息保護的義務，要求各機構建立嚴格的患者信息保護機制，明確規定泄露患者個人信息的行政責任等內容。

第四，專門立法規范遠程醫療操作。對遠程醫療工作流程予以規范是防范醫療風險的重要方式。我國應該通過專門的遠程醫療立法規范遠程醫療中前端醫療機構和遠端醫療機構各自醫療行為前期的準備工作、機構間溝通情況、診療過程記錄、醫療檔案歸檔等各個醫療環節的操作規范，避免各機構診療過程中的隨意性。因遠程醫療中涉及到電子病歷的書寫、存儲、傳輸等內容，因此應加強對電子病歷建立、保管的規范性要求，對電子病歷的保管期限，調取、加密技術等制定嚴格的程序規范，確保電子病歷的安全。

第五，對于市場化遠程醫療試點工作應出臺更為詳細的規范。相關部門應該通過專門的法律規范對醫生可以以個人執業醫生身份從事遠程醫療的醫療行為范圍、流程、病歷的建立和保存以及咨詢信息的存儲、遠程醫療醫生醫療執業保險、互聯網平臺技術硬件和軟件要求、遠程醫療提供服務的互聯網平臺和遠程醫療項目醫生的信息披露義務等內容做出明確規定。

5 結語

遠程醫療的法律規范需要從公法和私法兩方面予以規范，公法領域特別是行政法主要對遠程醫療中各醫療機構、醫師及商業機構的前置資質審批、各機構行為規范、遠程醫療行為操作規程、病歷建立和保管等內容進行事前規范，在發生醫療糾紛時，根據民法規范予以事后救濟。目前，中國政府應盡快制定遠程醫療行業的行政法律規范，以推動遠程醫療健康有序發展。