氣味商標在我國的立法可能性探討

郭瑞娟

摘 要：2013年我國《商標法實施條例》承認了對聲音商標的可注冊性，除顏色商標、立體商標之外，這是對非傳統商標注冊的又一次偉大突破，其豐富了商標法的內容，使《知識產權法》體系更加完善。遺憾的是，已具備注冊條件的氣味商標仍被排除在商標法的大門外，本文試圖從氣味商標顯著性、非功能性、如何描述三個方面論述氣味商標的可注冊的條件，為氣味商標在我國得以確立提供理論基礎。

關鍵詞：氣味商標;顯著性;非功能性;立法

一、氣味商標的發展現狀

氣味商標作為一種新型的商標種類，若要全面分析其研究現狀，我們需從理論與實務出發，充足的理論知識是發展實務的基礎。據筆者研究，目前，已存在氣味商標的國家主要為澳、美、日、德等幾個發達國家。而作為最大發展中國家的中國，除臺灣和香港地區外，至今未跨出立法上的第一步，由于其理論上的嚴重缺陷導致了實務發展的停滯不前值得我們反思。我們是否應采取更加包容的態度對待氣味商標，使其盡快納入我國的保護范圍之內？這是不容質疑的。

二、氣味商標注冊的實質條件

由我國《商標法》第九條規定①，可得知顯著性是商標注冊的必備條件，也是商標注冊的核心內容，理論界有很多關于氣味商標顯著性的探討，目前無統一的定論，在討論氣味商標的顯著性的同時，為了防止相關商標的市場壟斷，我國實踐中要求依法注冊的商標應當符合非功能性的條件，顯著性和非功能性是商標注冊中必不可少的兩個要件。

（一）氣味商標的顯著性

1.顯著性的定義

商標“顯著性”是公認的商標注冊條件，然而各國表達不同，美國使用“顯著性”來表述，最早認為氣味商標的顯著性是指能夠準確標識出不同的商品來源的特性，后來通過法院在實際案例中做出的判例進行權威解釋，英國提出了“顯著與特別”來進行定義顯著性，認為“顯著”一詞不足以區分與其他商品或服務，加上“特別”才更加準確、完整。我國《商標法》對顯著性采用“顯著特征”，至于顯著特征到底是怎樣的，我國理論界無明確、統一的定義，有學者提出：顯著性應包括兩個方面的內容，即商標的標識性和區別性，商標不僅是消費者辨認商品的一種標識，而且是將服務或商品相區分的一種標志，我認為這是目前學界存在的最合理、最科學的定義了。

2.顯著性的鑒別方式

普通標志的“顯著性”判斷取決于該標志與使用商品或服務之間的關系，一個標志與它所指代的商品或服務之間的聯系越疏遠，該標志的顯著性就越強，反之，一個標志與它所指代的商品或服務聯系越緊密，它的顯著性就越弱。學者提出了“在商標審查過程中，首先分析商標的固有顯著性，其次分析商標的獲得顯著性”已經得到了立法上的承認，這為氣味商標顯著性的判斷提供了方法，雖然氣味商標的固有顯著性弱到了一個無法判斷“有或者沒有”的地步，但是它可以通過長期大范圍的使用而獲得顯著性，美國起初稱為“第二含義②”。我們可以借鑒歐盟國家和日本對“獲得顯著性”進行判斷，它們并沒有對顯著性的含義進行明確解釋，而是通過反面列舉的方式對顯著性的判斷提供理論依據，如果沒有理由說明該氣味商標不具有顯著性，無論是先天性的還是后來獲得的，即可判斷其具有顯著性，該反面列舉式已被實踐慢慢接受和肯定。

3.顯著性的鑒別主體

上述內容已經提出了氣味商標的固有顯著性極弱，我們應著眼于獲得顯著性的判斷，獲得顯著性是指：商標經過長期使用并被消費者所認可的含義。所以是否具有顯著性的判斷主體理所應當由消費者來勝任。消費者是真正接觸商品、了解商品或服務的經驗人士，他們不需要專業的知識和發達的技術就可以對商品或服務是否具有顯著性做出認定，尤其是該類氣味商標是被人們所喜愛的，舉個例子吧，如果你長期使用“李記小顆粒火鍋底料”做飯，然后用鼻子將該類火鍋底料與其他品牌的進行區分，前提是并沒有串味，雖然不知道其他火鍋氣味是來自哪個品牌，但是李記這一款火鍋底料你是立馬就能判斷出來的，這就是消費者的力量。氣味商標顯著性判斷中相關公眾該注意以下兩點：（1）為了更好的貫徹“回避原則”，我們應盡可能的阻止有緊密關系的經營者參與判斷，這樣會提高判斷的效率，減少司法成本;（2）在征詢消費者群體的意見時，優先選擇實際的使用者。法官和氣味商標的評審委員擁有專業的知識，可在消費者鑒別的過程中提供一定的幫助，但他們絕不是鑒別獲得顯著性的主要力量。

（二）氣味商標的非功能性

非功能性的發展源于美國，在我的發展歷史較短且涉及范圍小，僅在我國《商標法》第12條③規定：具有功能性的立體商標不得申請注冊，因為立體商標的形狀是其發揮功能時必不可少的因素，司法實踐中要求其他商標也應具有非功能性，是為了維護市場秩序、杜絕惡意競爭者獨占市場，結合其他國家的立法實踐，氣味商標因為功能性原因不予注冊的情形有以下三種：商品的自然屬性所產生的氣味不可以注冊;具有通用性的氣味不可以注冊;獲得專利的氣味不可以注冊。氣味商標作為市場發展的一部分，理應也具有非功能性，由于氣味商標非功能性極其抽象，因此在司法操作過程中對非功能性的判斷上也面臨一些挑戰。

我國對氣味商標非功能性的判斷缺乏具體、可操作的方法，盡管理論界近幾年針對非功能性的判斷提出了各自的意見，但我認為外國多年的理論成果還是值得我們借鑒和學習。美國在申請“橙子香味”作為“抗抑郁藥片”中的過程中，法官從四個方面否定了“橙子香味的”非功能性，其中有兩點值得我國學習：（1）申請人在廣告中重點突出該藥片的橙子香味，而不是該藥片的實際效果，該申請人將橙子香味作為藥片的特色進行宣傳，具有強烈的功能性色彩;（2）是否可以找到其他氣味可以代替“橙子香味”，事實證明，橙香對藥的效果能起到加強作用，最終法院以該“橙香氣味具有功能性而判決駁回申請”。我們對氣味商標的非功能性判斷應從以下出發：首先，從是否具有功能判斷（1）氣味是否是商品本身的屬性，如大街小巷都在叫賣的臭豆腐，其由于自身所散發的香而聞名，若將該氣味申請為商標注冊，意味著其他商家的臭豆腐都存在侵權，再比如醋的氣味是它的本質性質，“如果醋不酸，就是假醋”，人們鑒別醋的真偽時就會聞它的氣味。（2）該氣味的使用是否會影響商品的效能，若氣味對商品的質量、效果表加強或者減弱的作用，則其實際上屬于實用性功能，如樟腦丸的臭味是用來驅趕蟲子的，該特殊的氣味使人聞到都會惡心頭暈，實際加強了樟腦丸本身的效果、發揮了正常的功能，因此不能作為氣味商標而申請注冊。

三、氣味商標的表達形式

氣味作為一種流動的氣體，它無法以客觀的形式存在并被人們通過書面的方式表達，而且不能長期的進行保存，給氣味商標的申請帶來了很大的困難，同樣作為非傳統商標的聲音商標描述也面臨同樣的困難，新的《商標法》也只做了一般性規定④，沒有進行明確、具體的要求。目前國際上對氣味商標的表達方式有圖樣表達、描述表示、混合表示三種形式：英國是圖式表達的代表，美國要求對氣味進行簡單描述，澳大利亞采取混合式“以圖樣或者文字”一種形式即可，澳大利亞的做法值得我們借鑒，我國香港2004年商標法實施條例也是如此規定的，若能選擇圖樣或者描述一種方式進行氣味表達，即可在我國加以注冊，對于圖樣或者文字要求還需要法律進行進一步規定，隨著科學技術的突飛猛進，相信這一天不會遙遠。目前學界存在“化學方程式、氣味發生器、氣味圖書館、以數字形式儲存氣味”等觀點可能會對氣味商標的表達確實提供了方便，但畢竟受限于我們的科技水平，圖樣或描述性文字若能對其他商品或服務能加以區別，就符合氣味商標的表達形式。

四、結語

商標的使用不僅能防止假冒偽劣商品的泛濫，保護消費者的合法權益，還能提高商品品牌的國際效應，提高我國的國際影響力，因此具有很大的現實意義，但由于我國《知識產權法》起步較晚，使商標法的發展受限于傳統的思想，不能盡快的融入到時代發展的洪流中去。《商標法》的第三次修改有了驚人之舉：刪除了商標的“可視性”要求，為“氣味、味覺、觸覺、位置”等商標的發展提供了可能，氣味商標將會成為首要關注的非傳統型商標，期待能夠以最快的速度納入法律的保護范圍內，最大可能的完善商標的種類和體系。

注釋：

①《商標法》第九條：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

②“第二含義”主要針對描述性詞匯而言，指的是缺乏顯著性的商標，在長期的使用過程中與特定的商品或服務產生了密切的聯系，獲得了比標記本身或者“第一含義”更加明顯的區別商品出處的含義。

③《商標法》第12條規定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使用商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。”

④以聲音申請商標注冊的，應當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請注冊的聲音進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音進行描述并附加文字說明;無法以五線譜或者簡譜描述的，應當以文字加以描述。

參考文獻：

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