再議網約車平臺經營者集中的反壟斷審查

姜寒

摘 要：網約車平臺滴滴和優步中國合并已過去兩年，前商務部反壟斷局及市場監督管理局的約談和反壟斷調查仍未有結果。除重大安全事件，滴滴還被指實施濫用市場支配地位行為。這種情況與滴滴未經申報與優步中國合并，形成壟斷勢力是有關。然而，我國網約車平臺經營者集中審查與調查面臨諸多問題。一方面師反壟斷法分析框架如何適用于新興互聯網平臺經濟;另一方面是我國經營者集中審查制度適用本身存在問題，如營業額概念模糊、競爭影響分析不足等。本文認為，反壟斷法分析框架仍能適用于對網約車平臺，我國對網約車平臺的經營者集中審查中的營業額不應以盈利為標準，而應以撮合交易量所體現的市場勢力為依據。對競爭影響分析可以借鑒新加坡的“反事實”分析方式，對該類合并案件對市場競爭的影響進行審查。

關鍵詞：網約車平臺;經營者集中;反壟斷;平臺經濟

一、問題引入

根據《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（下稱《網約車暫行辦法》）規定，網絡出租汽車經營者（網約車平臺公司），是指構建網絡服務平臺，從事網約車經營服務的企業法人。網約車平臺如滴滴出行，在為公眾帶來出行便利的同時，也帶來了嚴重的公共安全問題。為應對輿論及監管要求，滴滴作出下線順風車業務的整頓決定，該功能的下線，導致部分依賴滴滴順風車業務的民眾出行需求無法滿足，引發了更激烈的討論。順風車業務并非滴滴平臺一家獨有，滴滴順風車對民眾出行的巨大影響，是滴滴平臺強大的市場勢力造就的。

2015年滴滴與快的合并之時，易到就曾向商務部反壟斷局舉報滴滴合并案未依照《反壟斷法》進行申報，請求商務部立案調查未果。2016年滴滴宣布與優步中國合并，依舊未向商務部提交經營者集中申報申請。商務部曾于當年8月2日、8月17日、9月2日及2017年7月27日四次公開回應，正根據相關法律法規對滴滴出行和優步中國合并案依法進行調查。直至2018年，商務部經營者集中審查職能已并入國家市場監督管理總局，該調查仍未有結果。盡管交通運輸部提及滴滴涉嫌行業壟斷，但我國反壟斷職能部門卻一直未曾表態，案件調查也進程不詳。

網約車平臺通過合并形成加強市場控制力，有能力利用其市場勢力實施的壟斷行為，這對市場公平競爭秩序及消費者福利都可能產生不利影響。然而，不論是公共安全，還是市場競爭秩序遭受破壞，消費者和司機能采取的措施都十分有限。社會秩序安定平穩，市場公平競爭秩序，關涉國家經濟健康運行，關乎國家發展，需要市場監管部門主動介入。就滴滴的經營者集中問題，啟動反壟斷調查顯得尤為必要。

二、網約車平臺公司經營者集中審查申報要件

對于經營者集中案件，我國《反壟斷法》規定，達到申報標準而未申報的，不得實施集中。隨著市場經濟發展，我國經營者集中申報案件數量與日俱增。自2008年8月1日反壟斷法實施以來，截至2018年9月30日，商務部反壟斷局無條件批準2212件經營者集中案例，附條件或者禁止集中案例39件。2018年前三個季度無條件通過的經營者集中審查案件合計319個，接近2017年的全年總和325件。

（一）行為要件

經營者實施集中行為是提出經營者集中申報的前提。根據《反壟斷法》第二十條，包括以下三類行為：經營者合并、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。滴滴通過簽署戰略協議的方式與優步中國合并，“收購優步中國的品牌、業務、數據等全部資產在中國大陸運營”①從滴滴在官網的通告來看，滴滴與優步中國合并采用的是第二種集中方式，即通過進行資產收購取得對優步中國的控制權。

（二）營業額要件

根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定（2018修正）》（以下簡稱《申報標準》）第三條規定，達到標準的經營者集中應當主動申報。②要判斷滴滴與優步中國的合并是否達到申報標準，首要解決的問題是滴滴和優步中國合并時，營業額是否達到法定數額的門檻。結合《申報標準》第三條（一）（二）兩項的規定，如果（1）雙方在2016年的上一會計年度③全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，或者雙方在2015年在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣;并且（2）雙方2015年會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣，那么滴滴此次合并必須依法進行反壟斷申報。

營業額的定義和計算存在許多不同觀點，主要有三類：第一，從滴滴所提供的服務特性來看，營業額應當是滴滴為司機和乘客提供的信息匹配和撮合交易的服務費，也就是滴滴的訂單抽成。滴滴與優步中國2016年合并前的傭金總額為營業額。第二，如果以會計準則為依據，將營業額納入稅法當中考察，滴滴的營業額應當基于其所開具的發票金額，扣除相應的稅費和附加費用。這部分打車費用既包括乘客所支付給司機的車費，也包括滴滴的抽成。第三，2015年易到提出以“司機賬戶流水”為營業額的計算標準。④這個標準只能作為滴滴經營狀況的衡量，不能算作營業額本身。

營業額標準的初衷是衡量經營者集中交易方的經營規模，以確定的數額減少對合并雙方市場勢力評估的復雜程度，本質上是為了確定經營者的市場勢力。2016年滴滴提出：“目前滴滴和優步中國均未實現盈利，且優步中國在上一個會計年度營業額沒有達到申報標準。”⑤盈利與否并不是關鍵，評估和衡量市場勢力才是，以網約車平臺撮合交易量作為參考會更加合理。

《申報標準》第四條規定，經營者集中未達到本規定第三條規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。2018年9月交通部例行新聞發布會提及網約車涉嫌行業壟斷，監管部際聯席會議中也包括了負有反壟斷執法職能的市場監督管理總局。滴滴的經營者集中雖未主動申報，但卻仍不能避開反壟斷法的規制。

三、網約車平臺經營者集中法律及經濟分析

網約車平臺經營者集中審查要從四個方面入手，首先需要界定相關市場，包括相關地域市場和相關產品市場;其次要分析市場結構，即相關市場集中程度;再次，對該項集中的競爭影響進行評估;最后，還須綜合考慮是否有提升經濟效率的因素。

（一）相關市場

相關地域市場劃分幾乎沒有爭議，滴滴通過收購優步中國的業務及資產實現經營者集中，相關地域市場為中國。相關商品市場的界定，則有必要進行更為細致的探討。

界定相關產品市場的目的是明確經營者競爭的市場范圍。⑥為明確網約車平臺的競爭約束，要解決兩個主要問題。第一，網約車平臺作為互聯網平臺經濟的典型的表現形式，平臺體現出雙邊市場特征，平臺的某一邊的發展會對另一邊產生影響。不論是乘客還是司機，在網約車平臺上都是多歸屬的，在確定相關產品市場時，一方面需要同時考慮乘客邊與司機邊。第二，網約車平臺不僅是為網約車平臺公司內部車輛、私家車主提供信息匹配服務，還為巡游出租車提供交易撮合服務。網約出租車與巡游出租車之間發生競爭，并不影響雙方同時使用網約車平臺。

本文認為網約車平臺的市場界定為網約車平臺市場。在這個市場中，滴滴是否具有市場支配地位要看市場的集中程度。評估市場份額的方式可以是通過衡量該網約車平臺一定時間段內促成的交易量筆數。這種方式可以避免計算營業額，也可以規避對雙邊市場的復雜復分析。

（二）市場結構

在明確了相關市場之后，需要審查合并對市場結構帶來的變化。市場結構的變化通常需要綜合考慮合并后并購方的市場份額及市場的集中程度、是否有進入市場的阻礙等因素。根據中國互聯網協會《2018中國互聯網發展報告》，滴滴以58.6%的滲透率位居各網約車平臺之首。網約車平臺之間的競爭，主要體現在市場滲透率的大小，但是僅以市場滲透率來衡量企業的市場勢力，不足以為該網約車平臺企業在某一相關市場的勢力大小提供準確依據。

（三）競爭評估

競爭影響評估是經營者集中反壟斷審查案件最為核心的內容。《商務部公告2011年第55號——商務部關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》（下稱《競爭影響暫行規定》）列舉了經營者集中審查應當考慮的因素。綜合分析商務部反壟斷局公布的39件附條件或者禁止集中案件的審查決定，可以總結出我國對反壟斷審查排除限制競爭效果的分析的模式。第一，該項集中將是否會增強收購方在相關市場的控制力;第二，該項合并是否將減少市場的競爭;第三，合并完成后收購方是否有動機和能力從事排除限制競爭行為;第四，市場內短期是否會出現新的有效競爭者。

從競爭影響評估的四個維度來分析：第一，滴滴和優步中國合并后，滴滴的市場控制力增強;第二，該項合使得滴滴消滅了優步中國這一競爭對手，網約車平臺競爭將會發生實質性減小;第三，收購方滴滴在擁有龐大的市場勢力之后，將會有動機也有能力提升傭金抽成、限制司機與其他平臺合作，排除限制競爭;第四，短期內市場上有效競爭者很難出現，除非是具有龐大用戶沉淀的其他電子商務平臺業務種類擴張，如美團打車。2016年滴滴和優步合并之后，有關滴滴排他性交易報道常見于報端。合并后的滴滴作為具有強大市場勢力企業，如果濫用其市場地位從事的排除、限制競爭的行為，對市場競爭秩序的破壞是非常嚴重。2017年底，嘀嗒出行（原“嘀嗒拼車”）發布《致滴滴出行的一封信》，稱安裝嘀嗒出租車軟件的司機，被滴滴客服電話威脅“二選一”，否則將受封號處理。

（四）合并是否具有提高經濟效益的因素

商務部《競爭影響暫行規定》第八條至第十二條列舉了經營者集中具有經濟效益的方面，如整合技術研發的資源和力量、提高經濟效率、實現規模經濟效應和范圍經濟效應、降低產品成本和提高產品多樣化等。在審查經營者集中案件時，必須要考慮到合并提高經濟效應的方面，與該合并的限制競爭方面一同審查。

四、域外經驗

我國反壟斷法立法框架采取的是歐盟模式，但是歐盟的網約車平臺的發展并不蓬勃，也沒有具有典型意義的網約車并購的審查。在網約車平臺的并購方面，新加坡競爭執法機構采取了更為嚴格的的執法模式，2018年對Grab收購Uber的案件作出了裁決。新加坡的裁決具體細致，在網約車平臺并購的問題如競爭影響分析方面，值得我國借鑒。

市場競爭評估問題，新加坡競爭消費委員會（ Competition and Consumer Commission of Singapore，CCCS）針對Grab收購Uber案件有如下考慮：第一 Grab和Uber是在新加坡提供司機受雇點對點運輸平臺（Chauffeured Point-to-Point Transport Platform， CPPT）平臺服務的最優競爭對手，如果兩者間的競爭消除，合并后的實體很可能能夠提高有效價格和/或降低質量和/或產量，從而損害司機和乘客的權益;第二，交易可能會增加交易后CPPT平臺服務提供商協調行為以提高價格，或降低質量、產量而損害司機和乘客的可能性;第三，交易后Grab可能有能力也有動力在司機受雇私人租車（Chauffeured Private Hire Car，CPHC）租賃公司和從這些CPHC租賃公司租賃的司機實施獨家安排協議，并通過Grab在新加坡提供CPPT平臺服務的地位，提高市場進入壁壘。⑦

新加坡對Grab收購Uber的經營者集中審查決定的借鑒意義在于：第一，區分了CPPT和CPHC兩類平臺，這種分類有助于更加科學合理地界定相關商品市場;第二，對競爭影響評估采用了“反事實”（Counterfactual）分析法，即市場上若不存在該合并案件的競爭狀況進行假設，將該假設下的網約車平臺市場競爭狀況與合并后的競爭狀況進行比較;第三，綜合考慮平臺合并后種種排除限制競爭的可能性，并要求并購雙方提供補救的措施。

滴滴與優步中國未經經營者集中審查即合并，但是，即便市場監督管理總局日后公布調查結果提出合并違法，拆分企業也不是最有效率的選擇。反壟斷執法機構除了根據《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》處罰交易方外，更重要的是提供案件調查方式，對網約車合并的相關市場劃分、市場支配地位認定、競爭影響評估的詳細論證，為未來執法提供基礎和依據。

五、結語

2016年，我國出臺了世界首個國家層面的網約車管理辦法《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，這一網約車合法化的舉措體現出我國對網絡預約出租車業務的支持和鼓勵。網約車平臺通過并購競爭對手，實現市場勢力和市場控制力增強，對我國網約車行業的競爭秩序以及消費者福利都會造成不利影響。我國立法機構完善經營者集中申報制度，使申報的靈活性與強制性能夠更好地結合。反壟斷執法機構也應當加強執法力度，對那些與民眾生活與社會福利關系密切的經營者集中案件，更要提高審查和調查的效率，主動公布調查進程。

注釋：

①滴滴出行：《滴滴出行宣布收購優步中國》，https：//www.didiglobal.com/news/newsDetail？id=165&type=news，最后訪問日期2018年9月26日。

②（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣;（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

③《中華人民共和國會計法》第11條：會計年度自公歷1月1日起至12月31日止。

④萬學忠 萬靜：《滴滴收購優步考驗反壟斷執法》，載《法制日報》2016年8月1日。

⑤劉素宏：《商務部：滴滴聯姻優步需反壟斷審查》，載《新京報》2016年8月3日B03-B05版

⑥國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第二條

⑦https：//www.cccs.gov.sg/public-register-and-consultation/public-consultation-items/uber-grab-merger

參考文獻：

[1]陳越峰.“互聯網+”的規制結構——以“網約車”規制為例[J].法學家. 2017（01）.

[2]馬競遙.共享經濟模式下網約車管理立法研究[J].山東社會科學.2018（09）.

[3]孫瑜晨.互聯網共享經濟監管模式的轉型：邁向競爭導向型監管[J].河北法學. 2018（10）.

[4]王倩、陳茜.滴滴變形記：從快公司到“壞公司”[J]. 商學院.2018（10）.

[5]趙俊堯.評滴滴和UBER（中國）合并案——以中美經營者集中申報制度比較為視角[J].黑龍江省政法管理干部學院學報.2017（04）.