增強電子商務法可訴性優化電子商務生態環境

劉俊海

電子商務法的實施有利于保護消費者合法權益，規范電子商務行為，維護市場交易與競爭秩序，優化電子商務市場生態環境，促進電子商務持續健康發展。但徒法不足以自行。各級法院通過審理個案及出具司法建議書等舉措，為電子商務市場的發展激濁揚清、懲惡揚善。本文僅就法官在理解與適用電子商務法中的若干爭議問題發表淺見，旨在激發法官們深入討論法院在優化電子商務生態環境中的法律角色以及電子商務糾紛的可訴性、可裁量性與可執行性。

互聯網再大也大不過法網

在電子商務市場野蠻生長的實踐中，不少電商包括平臺企業與電商青睞創新，淡忘誠信；偏重發展，忽視規范；青睞效率，冷落公平；追求便捷，冷落安全；追求經營者利益最大化，淡忘消費者權益。法治虛無主義是電子商務市場亂象叢生的主要認識根源。

劉俊海中國人民大學法學院教授

在電子商務法出臺之前，常有人為了擺脫責任，動輒以創新為名，指責法律制度不健全。殊不知，雖然世界上沒有完美無缺的法律，但電子商務已被合同法與消費者權益保護法等法律一網打盡。例如，對虛假廣告而言，廣告法的規定已十分明確，不存在制度不健全的問題。例如，廣告法第4條明確要求：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內容的真實性負責。”該法第2章專門規定了廣告內容準則，第3章規定了廣告行為規范，第4章規定了廣告監管，第5章規定了法律責任條款。打擊虛假互聯網廣告的立法態度明確，行為規則清晰，責任后果透明。因而，電商企業抱怨法律制度不健全的目的是為徹底漂白虛假電子商務的法律責任，監管部門抱怨法律制度不健全的實質是為懶政怠政惰政慵政找借口。似乎難言之隱，都能一推了之。殊不知，當前虛假電子商務亂象的真正根源不在于無法可依，而是有法未遵，有法未守，有法未依，違法未究，究而不嚴。因此，無論是監管者，還是被監管者動輒拿法律制度不健全說事，以混淆視聽，都要警惕與反對。

法治已經從馬車時代進入到互聯網時代。現在互聯網發展迅猛，已經進入千家萬戶。當今時代既是互聯網時代、大數據時代、云計算時代、人工智能時代，也是法治時代，當今世界既是互聯網世界，也是法治世界。公平公正的法律秩序是市場經濟的活力之源。因此，互聯網市場不應成為法外之地、失信之地。筆者自2002年在美國《范登堡大學跨國法律雜志》發表電子商務信任機制的論文以來，一直主張互聯網再大也大不過法網，并堅決反對白馬非馬論。

道理很簡單，互聯網不是虛擬經濟。不管是B2B，還是B2C，抑或C2C，民事關系的主體、客體與內容其實都不虛擬，都很現實。電子商務民事關系的主體（自然人、法人或其他組織）、客體（廣告）與內容（當事人之間權利義務責任與風險的配置）既不虛擬，也不虛幻，都存在于現實世界之中。主體一端是電商平臺，一端是平臺內電商，一端是消費者，一端是廣告代言人（薦證人），何來主體之虛擬？廣大消費者向商家支付的購買款是真金白銀，商家應按約定向消費者交付商品或提供服務，都不是虛擬物。消費者與電商締結的法律關系就是合同法與消費者權益保護法調整的買賣合同或服務合同，更不虛擬。

互聯網上與互聯網下開展的商事活動既有個性，也有共性，而且共性大于個性。互聯網的主要作用僅僅是擴大了受眾范圍，增加了商業機會而已。但不能據此把電子商務市場看作法外之地。互聯網法治世界不存在手握丹書鐵券的法外特權電商企業。網絡世界中的各類民商事活動，包括網購、網游、P2P、互聯網廣告、大數據的開發與使用以及網絡侵權行為等都要納入法律調整軌道。例如，民法總則第127條規定：“法律對數據、網絡虛擬財產的保護是有規定的，依照其規定。”民法總則既強調對虛擬財產的法律保護（第127條），也強調對隱私權（第110條）與個人信息權（第111條）的保護。

電子商務法徹底否定了互聯網法治虛無主義思潮。該法第2條規定：“中華人民共和國境內的電子商務活動，適用本法。本法所稱電子商務，是指通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。法律、行政法規對銷售商品或者提供服務有規定的，適用其規定。金融類產品和服務，利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務，不適用本法。”這意味著，除了新聞信息、音視頻節目、出版及文化產品等內容的服務提供商之外，各類商品和服務的銷售或提供均一體適用電子商務法。當然，電子商務法也不是包打天下的一本通。法官在裁判案件時除了適用該法，還需要適用消費者權益保護法、合同法、食品安全法、廣告法、公司法、侵權責任法等相關法律。

要完善互聯網法治，全社會必須牢固樹立以下理念：兼顧創新與誠信，更加注重誠信；兼顧規范與發展，更加注重規范；兼顧公平與效率，更加注重公平；兼顧便捷與安全，更加注重安全；兼顧消費者與經營者權益，更加注重消費者權益。把電子商務活動全面納入法治調整軌道，對于促進電子商務產業的可持續健康發展是長期利好。因為，這將有利于建立健全電子商務協同治理體系，全面推進電子商務市場治理體系與治理能力的現代化，鼓勵大眾創業，降低企業營銷成本，提振消費信心，全面提升消費者福祉，全面激活電商企業慎獨自律的自覺性，促進消費者友好型供給側結構性改革，打造誠實信用、公平公正、各得其所、多贏共享、包容普惠、風清氣正的電子商務市場生態環境。

電商必須樹立貫徹落實法治理念

電子商務法第2章專門規定了電子商務經營者的行為規則，其中第1節規定了普適于各類電商主體的行為規范，第2節則專門規定了電子商務平臺經營者的特殊行為規則。根據電商行業與公眾消費者的共識，該法第9條規定的電子商務企業經營者既涵蓋了自然人、法人和非法人組織等不同電商主體，也囊括了平臺企業、平臺內電商及通過自建網站（如直播網站）、其他網絡服務（微信或微博）銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。簡言之，只要通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的商事主體都被一網打盡。

電子商務法第2章尤其是第1節規定的字里行間體現的立法意圖是，電商必須樹立貫徹落實“一心、二維、三品、四商、五嚴、六實”的理念。

“一心”要求企業對消費者、投資者、勞動者、國家及其他利益相關者常懷感恩之心，全面履行法定義務、約定義務與道德義務。電商對弱者要有憐憫之心，對來自競爭者與消費者的不同觀點要有包容、聽取之心。只有懷著對消費者和全社會的感恩之心，企業才能飛得更高更遠。

“二維”要求電商的右腦有盈利合理化（而非最大化）思維，左腦有社會責任思維。企業一旦追求利潤最大化，往往會失去法律和道德底線。企業唯利是圖，必然富而不貴，甚至走向犯罪。企業家的右腦要有利潤合理化思維，告別利潤最大化思維。會賺錢、能賺錢、賺大錢、快速賺錢并非電商成功的全部故事。成功企業的最高境界是成為受人尊重的良心企業，打造消費者友好型的現代企業，而非富而不貴的土豪企業。把社會責任等同于公關活動中的貼金作秀是愚蠢的。因此，電子商務法第5條要求電商遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，公平參與市場競爭，履行消費者權益保護、環境保護、知識產權保護、網絡安全與個人信息保護等方面的義務，承擔產品和服務質量責任，接受政府和社會的監督。

電商必須樹立貫徹落實“一心、二維、三品、四商、五嚴、六實”的理念

“一心”要求企業對消費者、投資者、勞動者、國家及其他利益相關者常懷感恩之心“二維”要求電商的右腦有盈利合理化（而非最大化）思維，左腦有社會責任思維

“三品”要求企業實現產品、企品與人品的三品合一

“四商”要求電商企業有不斷創新的智商，有受人尊敬與信賴的情商，有自覺信仰與敬畏法律的法商，更有踐行最佳商業倫理的德商

“五嚴”要求電子商務企業推行最嚴格的產品或者服務質量標準、最嚴格的營銷體系、最嚴格的售后服務體系、最嚴格的內控體系與最嚴格的問責體系

“六實”要求企業尊重和保障消費者的知情權、選擇權（后悔權）、公平交易安全、安全保障權、隱私權、后悔權與索賠權

“三品”要求企業實現產品、企品與人品的三品合一。產品質量固然重要，企品質量更重要，人品質量最重要，直接決定著企業的沉浮枯榮。消費者用鈔票投票、用腳投票、用訴狀投票時，既看產品或商品的質量，也看企品（企業品質）。企品比產品更重要，而企品背后的人品最重要。控股股東、實際控制人、法定代表人、董事長、管理層以及從業人員的人生觀、價值觀、世界觀、財富觀與網絡觀決定了企業的基因與壽命。電子商務法不僅強調電商銷售的商品或者提供的服務符合保障人身、財產安全的要求和環境保護要求（第13條），而且通過規范電商行為倒逼電商提升公司治理，尤其是內部控制水準，并反思與優化企業自身的商業文化。

“四商”要求電商企業有不斷創新的智商，有受人尊敬與信賴的情商，有自覺信仰與敬畏法律的法商，更有踐行最佳商業倫理的德商，切實做到四商合一。情商不是行賄，公關部也不是送禮部、刪帖部，而是提升公司人氣度和受人尊重的部門。情商，是從內心里尊重消費者的權益。法律值得被信仰，至少需要被敬畏。遵守法律就是最大的自我保護。企業人力資源部門選拔高管既要注重其智商和情商，更要重視法商和德商。電商從業人員的智商與情商普遍較高，但法商與德商普遍偏低是制約互聯網業態可持續發展的根本瓶頸。虔誠地信仰、敬畏與遵守電子商務法是電商行業告別潛規則、走出失信怪圈的不二法門。

“五嚴”要求電子商務企業推行最嚴格的產品或者服務質量標準、最嚴格的營銷體系、最嚴格的售后服務體系、最嚴格的內控體系與最嚴格的問責體系。企業要推行嚴格的產品質量標準，向行業最嚴格標準看齊，不要僅滿足于遵守國家標準。即使缺乏關于特定商品或者服務的國家標準，電子商務企業也要見賢思齊，自覺對標普通消費者對商品和服務的一般理性期待。法律制度（如消費者的知情權、商家的信息披露義務）是本，是源，商品（或服務）標準是末，是流。企業既要遵守國家標準，也應瞄準更嚴格的國際標準。

“六實”要求企業尊重和保障消費者的知情權、選擇權（后悔權）、公平交易安全、安全保障權、隱私權、后悔權與索賠權。為保護消費者知情權，電子商務法第15條要求電商在其首頁顯著位置公示市場主體登記信息，第16條要求電商在離場前提前30日在首頁顯著位置持續公示有關信息，第17條要求電商全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務信息，保障消費者的知情權和選擇權，禁止以虛構交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。為保護消費者選擇權，電子商務法第18條禁止電商濫用大數據畫像技術推行無底線的精準營銷，要求電商同時向消費者提供不針對其個人特征的選項；第19條要求電商搭售商品或者服務時以顯著方式提請消費者注意，不得將搭售商品或者服務作為默認同意的選項。為保護消費者公平交易權，該法第21條要求電商在消費者申請退還押金時完璧歸趙；第49條第2款禁止電商以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立等無效霸王條款。為保護消費者安全保障權，該法第13條要求電商銷售的商品或者提供的服務符合保障人身、財產安全的要求和環境保護要求。為保護消費者的個人信息權與隱私權，該法第23條要求電商收集、使用其用戶的個人信息要遵守相關隱私權與個人信息權的法律規定（包括消費者權益保護法第14條、第29條與第50條，網絡安全法第41條至第44條、第64條，侵權責任法第2條、第62條，以及民法總則第110條、第111條），第24條還借鑒國際經驗，規定了消費者被遺忘權。為保護消費者后悔權，電子商務法第24條規定，用戶注銷時電商應立即刪除該用戶的信息，除非法律、行政法規另有特別規定或雙方約定保存。為保護消費者索賠權，電子商務法第4章規定了電子商務爭議解決機制。

電商平臺是電子商務市場中的核心自律監管者

傳統的橫向主體之間發生的民商事關系與縱向主體之間發生行政關系是涇渭分明的。但在電子商務市場中，電子商務平臺不僅是企業與商事主體，而且還扮演著給予其與平臺內電商之間的契約關系而產生的對平臺內電商的自律監管角色以及對廣大消費者承擔的公眾受托人角色。

消費合同當事人是消費者與經營者，但該契約關系離不開電商平臺的支撐。平臺是經營者與消費者之間締結與履行合同的特殊居間機構，是電商市場存續發展的必需中樞。平臺搭建網絡交易設施，制定交易規則與格式條款，遴選交易平臺，提取交易大數據，并直接受益于消費者與經營者的交易成果。平臺作為市場開辦者與自律監管者，有權也有義務基于平臺與經營者及消費者之間的三角契約關系，主動站好崗、放好哨、把好關，從源頭上杜絕假冒偽劣產品進入流通領域。

近年來，曾有電商平臺對售假電商直接提起違約損害賠償之訴。此舉有利于依法切割平臺與失信經營者之間的利益鏈條與誠信株連，有利于有效改善平臺自覺抵制假貨、尊重知識產權的良好商業形象，有利于尊重與保護消費者的知情權、選擇權與公平經營權，有利于倒逼電商慎獨自律，優化誠實信用、多贏共享的電子商務市場生態環境。當然，“橋歸橋，路歸路”。平臺基于服務合同對違約經營者的損害賠償之訴，并不排斥和限制受害消費者基于買賣合同對失信經營者享有的損害賠償請求權。

鑒于電商平臺的極端重要性，電子商務法第2章第2節從第27條至第46條專門規定了電子商務平臺經營者的行為準則。為從源頭遏制失信商家入駐平臺，第27條要求電子商務平臺經營者核驗、登記申請進入平臺經營的電商的真實信息，也是第38條第2款要求有過錯的平臺對消費者承擔民事責任的法律依據。為建立行政監管與自律監管的無縫對接機制，第28條要求平臺向市場監管部門與稅務部門報送平臺內經營者的身份信息，第29條要求電商對平臺內的商品或者服務信息存在違反行政許可及安全保障義務等條款的情形采取必要處置措施，并向有關主管部門報告。為確保電子商務安全，第30條要求電商采取措施保證其網絡安全、穩定運行。為確保電商交易透明度，第31條要求平臺確保平臺上發布的商品和服務信息、交易信息的完整性、保密性、可用性。為遏制霸王條款、弘揚契約自由、契約正義與契約嚴守的契約精神，第31條要求平臺制定平臺服務協議和交易規則時遵循公開、公平、公正的原則。第36條規定了平臺對電商的自律監管措施（如警示、暫停或者終止服務）。

電子商務法為平臺設計的最重要的，也是全社會關注度最高的法律責任條款是第38條：“電子商務平臺經營者知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。”

其中“相應的責任”在電子商務法草案一審稿中為“連帶責任”，四審稿改為“補充責任”，最后又改為“相應的責任”。筆者認為，基于舉輕明重的法律解釋規則，既然平臺對于涉及消費者安全保障權的普通商品或服務尚應究其過錯并對消費者承擔連帶責任，則對關乎消費者生命權與健康權的商品（如食品、藥品、保健品、化妝品和醫療器械等）或者服務（如網約車服務），平臺更應對消費者遭受的實際損害承擔連帶責任。因為，在這種情形下，法律保護的法益（生命權與健康權）比前一情形下的法益（包括財產權）更重要，平臺的主觀過錯更大（審核資質資格的難度要小于對侵權措施采取有效措施的難度），消費者被損害的后果更嚴重（生命健康權受損）。鑒于“責任”的外延同時涵蓋民事責任、行政責任、刑事責任與失信制裁，因此“相應的責任”既包括相應的民事責任（主要是連帶責任），也包括相應的行政處罰，還包括相應的刑事處罰與失信制裁措施。

為防范平臺與消費者的法律風險，平臺要自覺踐行“企業自治、守法經營、誠實信用、程序嚴謹、信息透明、多贏共享、協同共治”的基本理念，打造受人尊重的消費者友好型現代電商平臺企業。平臺既要開拓創新，也要合法經營。平臺既要追求平臺的經濟效益，也要積極承擔對廣大消費者和用戶的社會責任。平臺要加強技術與人力等資源投入，加強對平臺工作人員的法律法規知識培訓，明確工作人員的行為準則，打造誠信、勤勉、創新的平臺文化氛圍，完善平臺內部控制體系，預防法律風險外溢。平臺要自覺接受市場監管部門、網信部門、公安機關等監管執法機構的行政指導與行政監管，積極配合監管機構開展電子商務法律風險的預防、排查與控制工作，積極配合監管部門和司法機關打擊違規利用平臺從事違法犯罪活動的行為，不斷提升平臺公信力。平臺在創新創優過程中遇到潛在法律風險或者疑似法律風險時，要及時報告監管部門，積極主動地尋求監管部門的行政指導與建議，將防范法律風險的關口前移，切實將法律風險防于未然。

要建立健全消費者友好型的電子商務行政監管體系

市場失靈監管者不應失靈。我國電子商務市場還存在不理性甚至失靈的現象。市場亂象的成因很復雜，除了商人的唯利是圖與見利忘義，監管失靈、監管懈怠、監管盲區、監管漏洞與監管真空地帶也是重要原因之一。要消除電子商務失信現象，必須完善電子商務市場的監管和執法體制，改革和理順市場監管體制，整合監管職能，加強監管協同，形成市場監管合力。因此，正確處理好政府與市場的關系是電子商務監管轉型升級的關鍵。

企業自治與政府干預存在良性互動關系。當電商企業慎獨自律、市場理性自治時，監管者就應減少干預；反之亦然。電子商務市場監管的目的不是取代和否定電子商務市場的自治與創新，而是激活與康復電子商務市場，構建多贏共享的電子商務市場生態文明。在市場失靈時，監管者必須挺身而出，激濁揚清，凈化市場秩序，促進公平交易，鼓勵自由競爭，康復市場秩序，提升市場信心，維護消費者權益，維護公平競爭秩序，推動市場可持續健康發展。監管者既要學會尊重與鼓勵市場自治創新，也要努力維護公平、公正、公開的市場秩序，制止和打擊損害消費者權益的不法行為。要按照“放權、賦權與維權”的理念，充實監管權限，強化監管手段，加強事中事后監管，消除監管盲區與監管套利現象，鑄造監管合力，弘揚監管文化，提升監管公信力。

要綜合權衡電子商務市場的本質屬性及其復雜性，遵循重典治亂、猛藥去疴、標本兼治、源頭治理的理念，創新電子商務市場監管體制，促進監管轉型升級，實現功能監管、行為監管、協同監管、信用監管、精準監管、法治監管、透明監管、民本監管、聯動監管、創新監管。要按照法治化、專業化、智能化、社會化的原則，創新監管方式，升級監管技術，充實監管工具箱，學會運用大數據、大分析、云計算、人工智能、機器學習等現代技術手段，提高監管的精準度與靈敏度。建議早日建成全國統一的跨地域、跨部門、跨產業、跨市場、24小時全天候、360度全方位的信息共享、快捷高效、無縫對接、有機銜接、同頻共振的電子商務市場監管體系。

褒揚誠信與懲戒失信的信用獎懲機制是監管的有效抓手。只有懲惡揚善，才能強化監管公信力。賞罰不明、沒有賞罰，都會助長“好人受氣、壞人神氣”“劣幣驅逐良幣”的亂象。電子商務監管要充分體現“三升三降”的法治思維。一是提升失信主體的失信成本，大幅降低失信收益、將其歸零甚至變成負數，確保失信成本高于失信收益；二是提升守信主體的守信收益，降低守信成本，確保守信收益高于守信成本；三是提升受害主體的維權收益，降低維權成本，確保維權收益高于維權成本。

要建立消費者友好型的司法救濟體系

無救濟，無權利。對于量大面廣的電子商務糾紛，法院要采取“開門立案、凡訴必理”的積極態度，切實扭轉“司法解釋依賴癥”。要在立案、審理、判決和執行諸環節充分體現公正、快捷的原則，重點解決立案難、執行難的問題。法官要慎思明辨，求索規則；析案以理，勝敗皆明；平等保護，關懷弱者。法律是有溫度的。法院要滿腔熱忱地鼓勵與支持消費者與誠信電商企業的正當維權訴求，切實提升企業失信成本與維權收益，降低失信收益與維權成本，確保失信成本高于失信收益，維權收益高于維權成本。建議激活以檢察院和消費者組織為原告的電商消費公益訴訟，早日將公益訴訟制度落地生根。要弘揚誠信精神，電子商務市場必須引入懲罰性賠償制度與舉證責任倒置制度。

就共享經濟中平等主體之間的屬性而言，主體之間的法律關系分為三類：

一類是商事主體與商事主體之間的契約關系（B2B）

一類是商事主體與消費者之間的契約關系（B2C）

一類是民事主體與民事主體之間的契約關系（C2C）

電子商務合同糾紛案件的裁判要弘揚契約精神與產權保護精神。就契約精神的裁判思維而言，建議法官在法律關系多元化與分層化的電子商務市場中，認真甄別不同的契約關系。契約精神對不同的契約主體有不同的實體法與程序法層面的裁判要求。

對于信息對稱、博弈地位對等的商事主體尤其是勢均力敵的商事主體之間（B2B）的契約糾紛而言，法官應當充分尊重契約自由，更多強調誰主張誰舉證的證據規則。其目的是促成商事交易，加速商事流轉，維護交易安全。

對于商事主體與消費者之間（B2C）的契約糾紛而言，法官應當充分尊重契約正義，并用夠用足用好法律與司法解釋規定的舉證責任倒置規則，盡量讓處于信息占有優勢地位的商家承擔自證清白的舉證責任。其目的就是經由對消費者的適度傾斜，實現消費者與商家的實質平等地位。

對于非商事主體的民事主體之間（C2C）的契約糾紛而言，法官不但要更多關注契約自由與契約正義，且應更多探求與尊重締約雙方的內心真意。其目的是滋養公序良俗，尊重民事習慣，讓裁判結果在合乎社會與社區中公認的人情世故與倫理規范的基礎上更接地氣。

以上三分法不僅適用于電子商務市場中的契約糾紛裁判，而且適用于線下的契約糾紛裁判。司法救濟不是萬能的。但沒有司法救濟，則是萬萬不能的。隨著“放管服”改革的深化，行政權會逐漸淡出微觀市場領域，而司法權在微觀市場卻存在著慢慢擴張的發展趨勢。人民法院（包括但不限于互聯網法院）在推動電子商務市場的法治化、誠信化、公平化、全球化方面將大有作為。