體育領域未公開信息的屬性、內容與保護方式

崔汪衛

（安慶師范大學法學院，安徽安慶246133）

微信、微博、網絡等新媒體上充斥著五花八門的信息，可能會帶來無限的商機。體育領域未公開信息亦如此，它是一種能促進運動技術水平提高，產生體育經濟效率的無形資產，并以知識、信息等形式存在，與體育非專利技術相得益彰[1]187。隨著國際體育賽事競爭的日趨激烈和信息高速公路的國際接軌，體育領域內未公開信息的侵權現象急劇上升，呼喚法律的保護。

一、體育領域未公開信息的屬性認定

體育領域未公開信息不同于日常人們所言的體育專有技術，體育專有技術可以通過多種形式加以保護，例如，體育專有技術可以成為著作權、鄰接權、專利權和商業秘密權的客體，可以通過《著作權法》《專利法》和《反不正當競爭法》等法律的保護[2]。然而，體育領域未公開信息并不為公眾所知悉，自然不能成為著作權、鄰接權和專利權的客體，而只能成為商業秘密權的客體，受到商業秘密法的保護。

第一，從概念層面來看，體育領域未公開信息屬于商業秘密。技術是人類利用和改造自然，并在生產勞動中體現出來的經驗和知識。技術主要分為專有技術、秘密技術和非專有技術三類。秘密技術是介于專有技術和非專有技術之間的一種技術，通常情況下處于專有、排他的狀態，但是他人可以通過合法手段獲取這一秘密技術，例如，反向工程、研究發明等手段獲取秘密技術。每項技術都存在技術秘密或者技術訣竅，國際商會稱之為“為了完成某種在工業上有貢獻的技術或者為了能實際應用所必要的秘密的技術知識”。體育領域未公開信息就屬于商業秘密中技術秘密的范疇。

第二，從立法層面來看，體育領域未公開信息屬于商業秘密。TRIPS協議第39條對“未披露信息（Undisclosed Information）”作出了具體界定，該條第2款指出“未披露信息”應當滿足三個條件，即該信息在某特定領域不為人們所普遍了解或者易于獲??；具有經濟價值；采取了合理的保密措施。此處的“未披露信息”就是商業秘密[3]。國際和地區組織大多以“商業秘密”文字表述來代替“未披露信息”。1994年北美自貿區協定對商業秘密保護進行了專門規定，該協定第1711條第1款對商業秘密作出了定義性規定，以“商業秘密”代替TRIPS協議“未披露的信息”，內容上與TRIPS協議完全相同。世界知識產權組織（WIPO）公布的《反不正當競爭示范法》第6條第3款以“秘密信息（Secret Information）”替代“未披露信息”，內容上基本沿用了TRIPS協議第39條的規定[4]。由此，筆者認為體育領域內“未公開信息”即體育領域的商業秘密。

第三，從理論層面來看，體育領域未公開信息屬于商業秘密。有學者將體育領域未公開技術歸結為體育專有技術中，并對體育專有技術定義為在運動訓練、競賽、生產經營管理過程中使用但尚未公開、處于秘密狀態、沒有獲得專利權、被有限范圍內人員控制的，能夠在體育運動中獲得競爭優勢，或者體育產業經營過程具有較高實用價值的先進技術、知識、特有經驗和技能[5]。也有學者指出，體育領域未公開信息是一種知識產品，這種知識產品不為公眾所普遍知悉，符合商業秘密構成要件的“三性”，即秘密性、經濟性、管理性的要求[6]。筆者認為，體育領域未公開信息屬于商業秘密，它處于秘密狀態，沒有被公開過，也因為這種未公開狀態使其具有競爭優勢或者商業價值。同時，持有人為了保持其秘密性而采取了相對合理的保密措施。因此，體育領域未公開信息具有秘密性、經濟性和管理性的基本特征，符合商業秘密構成要件的“三性”。

二、體育領域未公開信息涉及的知識產權的內容

（一）體育領域未公開信息的權利主體

體育領域未公開信息具有經濟價值或者競爭優勢，其所有權屬必然成為權利爭議的焦點。從總體上來看，體育領域未公開信息的權利主體主要有運動員、教練員、體育管理機構和訓練單位。這里的“運動員”不是一般意義上的普通運動員，而是從事體育鍛煉和體育競賽，具有豐富實戰經驗、較高運動能力和技術水平的人員。教練員亦是如此，主要指那些負責運動員訓練的具有執教水平和能力的人員。體育管理機構主要是指國家和地方的體育主管部門、體育協會。訓練單位是承擔運動員訓練職責的體育組織，包括體育俱樂部、體校、運動隊等。

當今競技體育管理體制主要有國家管理型、社會管理型和結合管理型。隨著競技體育地位的提高，國家管理型和社會管理型的弊端不斷顯現出來，結合管理型將成為競技體育管理體制發展的趨勢。結合管理型體制，國家隊的組建大多是賽前臨時組織，賽后解散隊伍，例如，我國國家足球隊、國奧隊，大賽來臨前組建并進行訓練，賽后隊員回歸各自的俱樂部。國家隊組建期間產生的未公開信息，其所有權一般屬于教練組。運動員在俱樂部訓練期間產生的未公開信息，其所有權由運動員、教練員和俱樂部簽訂的勞動合同約定，合同未明確約定的，其權屬歸俱樂部。運動員在學校期間，由學校職工（教練員）指導其訓練和備賽，此期間產生未公開信息的權利主體是學校。在我國舉國體制語境下，運動員與國家項目管理中心是訓練與競賽的關系，運動員不具有權利主體地位，教練員一般是國家項目管理中心和地方訓練單位具有事業編制的職工[1]197。因此，此種體制下產生的體育領域未公開信息權利主體是國家項目管理中心和地方訓練單位。

（二）體育領域未公開信息的權利客體

體育領域未公開信息主要包括體育經營秘密和體育技術秘密兩大類。體育經營秘密主要分為兩種：其一，是指為體育生產部門和經營部門所掌握的，不為公眾所知悉的信息或者資料，可以為持有人在同業競爭中取得優勢地位。該類秘密主要包括體育機構、承辦賽事的企業和團體的經營決策、財務決策、營銷方案、賽事管理方法、客戶名單、銷售方法等；其二，是指體育賽事過程中產生的、不為競爭對手所知悉的信息或者資料，可以使持有人在比賽中獲得競爭優勢。該秘密主要包括各類體育活動組織策劃等信息、體育賽事首發和替補人員名單、決定運動員出場順序所應考慮的因素和方法、比賽中代表某戰術的口號代碼、武術領域內未公開信息（例如，未公開的拳譜、口訣等），等等。體育技術秘密，是指能為持有人帶來利益、持有人采取合理保密措施、不為公眾所知悉的技術信息，主要包括運動員飲食配方、提高運動員成績的技術訣竅（如“鯊魚皮”泳衣）、選拔運動員所采用的檢測技術、運動醫療技術、運動技術動作創新，等等。

三、體育領域未公開信息的保護現狀和侵權形態

（一）體育領域未公開信息的保護現狀

從國內外立法來看，目前還尚未有國家對體育領域未公開信息的保護作出專門的立法規定。對于體育領域未公開信息的保護，在這些未公開信息符合商業秘密的構成要件的，一般借助商業秘密法律制度來對其加以保護。世界大多數國家和地區通過反不正當競爭法、侵權行為法、合同法和刑法等中的有關規定對商業秘密實施間接保護，也有一些國家制定商業秘密專門立法。例如，美國通過《統一商業秘密法（1985）》《侵權法重述（1997）》《反不正當競爭法重述（1995）》等示范法和《經濟間諜法（1996）》《保護商業秘密法案（2016）》等法律來加強對商業秘密權人的保護。又如，英國法律委員會提交國會的《關于“保護秘密權利”立法報告》，提出對商業秘密專門保護問題。我國商業秘密保護立法主要集中于《反不正當競爭法》和《刑法》中寥寥數條規定，《勞動法》《公司法》等對商業秘密的立法也有所涉及。部門規章和地方性法規也對商業秘密保護問題也作出了相應規定，1995年頒布的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》、1997年國家科委發布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、1999年頒布的《廣東省技術秘密保護條例》等等。國家司法機關的司法解釋亦對商業秘密保護作出了規定，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》。這些立法規定和司法解釋都為體育領域未公開信息的商業秘密法保護提供了法律依據。

我國體育領域未公開信息的保護僅僅依靠上述一些法律法規和司法解釋是遠遠不夠的，其不足主要體現在：第一，法律規定過于分散和籠統，缺乏可操作性，對商業秘密的保護實際效果并不理想。正如前文所述，我國商業秘密立法主要分散于多部法律、地方性法規、部門規章和司法解釋，不同立法的主旨和側重點存在差異，這就很難確保商業秘密保護內容方面的統一性、協調性和體系的完整性。第二，商業秘密的立法和執法與國際條約的規定尚存在一定差距。我國法律規定的商業秘密的保護范圍、構成要件等方面的內容與TRIPS協議所規定基本一致，但是立法和執法方面還存在一些差距，例如，商業秘密的保護范圍還小于TRIPS協議的規定。第三，缺乏對商業秘密保護的程序性規定。商業秘密作為一種特殊的知識產權，一旦泄密就會使持有人喪失經濟價值和競爭優勢。因此，在訴訟程序方面應不同于普通訴訟的程序。但是，我國法律并未商業秘密訴訟程序作出明文規定，給商業秘密訴訟的開展帶來了諸多不便，嚴重影響商業秘密權人利益的保護。例如，舉證責任制度、訴訟管轄制度、庭審方式、訴訟各方的保密責任等等，都缺乏明確規定，這些都不同程度地引起體育領域未公開信息侵權行為的發生。

（二）侵犯體育領域未公開信息的具體形態

隨著體育商業化步伐的加快，一些體育組織、教練員、運動員為了使自己在體育賽事中取得較好成績，往往將目光盯上他人現成的體育未公開信息，千方百計地以非法手段獲得這些信息供自己使用，侵權行為就隨之發生。此侵權行為日益呈現職業化、隱蔽化、多樣化的趨勢，這既損害了體育領域未公開信息持有人的合法權益，使其競爭優勢喪失殆盡，也違反了體育競賽公平競爭的基本精神。

侵犯體育領域未公開信息行為主要存在以下形態：第一，以不正當手段獲取。“不正當手段”是指侵權人一般以盜竊、侵入體育領域未公開信息，或者賄賂、引誘雇員或者其他人違反保密義務侵犯體育領域未公開信息；第二，披露、使用或者允許他人使用。此形式主要指雇員或者知悉體育領域未公開信息的人明知其掌握的信息是商業秘密的而予以披露、使用或者允許他人的行為；第三，惡意轉讓?！皭阂廪D讓”是指第三人明知或者應當知道出讓人轉讓的信息是商業秘密的，且該商業秘密系出讓人通過不正當手段獲取或者未經持有人授權獲取的，第三人仍予以接受的行為。

然而，體育領域未公開信息的持有人并不能阻止他人通過合法途徑獲取與其相同的商業秘密，這是侵犯體育領域未公開信息行為的例外。此例外情形在實踐中主要有四種形式：一是獨立研發獲取；二是持有人出讓、許可或者經持有人授權他人轉讓而獲取；三是持有人主動告知而獲??；四是通過公共渠道（如體育新聞、體育賽事）觀察、研究、分析而獲取。

四、完善我國體育領域未公開信息保護的建議

（一）健全體育領域未公開信息保護的相關立法

健全立法是完善我國體育領域未公開信息保護的關鍵環節。第一，通過《民法通則》和《合同法》的司法解釋，將體育領域未公開信息列入其保護的對象。例如，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉的若干問題的意見》中對《民法通則》第118條列出“其他科技成果”做出具體的解釋，并將體育領域未公開信息納入其范疇之內。第二，制定《商業秘密保護法》，將體育領域未公開信息作為一種特殊的秘密予以保護。同時，在立法中應當明確體育領域未公開信息的概念，將體育領域未公開信息納入商業秘密的范疇，擴大商業秘密內涵，并制定科學的商業秘密訴訟程序法，使得體育領域未公開信息得到法律的切實保障；第三，完善《勞動法》和《民事訴訟法》等相關法律。建立和完善競業禁止、訴前保全、訴前禁令等制度，對經常接觸到體育領域未公開信息的人員，簽訂競業禁止協議，加大對體育領域未公開信息的訴前保護，防止未公開信息泄露給持有人帶來利益侵害。

（二）建立侵犯體育領域未公開信息的懲罰性賠償機制

自20世紀90年代起，我國就有學者呼吁對侵犯知識產權的行為施以懲罰性賠償，然而，立法機關還尚未完全將懲罰性賠償列入知識產權侵權損害賠償的組成部分，僅將懲罰性賠償引入《商標法》，著作權、專利和商業秘密等知識產權侵權損害賠償方式主要是補償性賠償，此賠償方式對侵權行為起不到應有的遏制作用。而美國、日本等發達國家將懲罰性賠償作為對知識產權的強保護的重要手段，大幅提高侵權行為的賠償額度，有效地保護了本國知識產權人的權益，達到激勵創新的目的[7]。本文建議，我國盡快在知識產權保護領域廣泛使用懲罰性賠償制度，而不局限于某個知識產權領域，并且降低《商標法》規定的“惡意”“情節嚴重”等作為實施懲罰性賠償的門檻，有力地震懾知識產權侵權行為，只要侵權人實施了侵害體育領域未公開信息的行為，持有人即可向法院提起訴訟，同時主張補償性賠償和懲罰性賠償。

（三）確立符合體育行業的競業禁止制度

體育領域未公開信息的泄密，很大程度上不能忽視人的因素。筆者認為，為了使體育領域未公開信息得到有效的保護，有必要引入競業禁止制度，即從競業對象、范圍和期限三個方面對接觸未公開信息的雇員予以限制。第一，競業限制的對象合理。持有人可以與特定的接觸、知悉、掌握體育領域未公開信息的雇員簽訂競業禁止協議，競業對象應當具有合理性，主要依雇員職務性質和有無接觸未公開信息的機會確定競業對象。例如，教練員、運動員等，極可能成為競業禁止的對象；第二，競業限制的范圍合理。競業限制的范圍主要是雇員離職后可能從事的與雇主相同或者類似的行業，與持有人形成競爭關系的領域，而不應無限制地擴大競業限制的范圍，損害離職運動員、教練員等競業對象的合法權益；第三，競業限制的期限合理。商業秘密在其保密期限內競業對象應當遵守保密協議，不得泄露持有人的未公開信息。保密期限的確定主要考慮未公開信息在賽場競爭中持續優勢的時間、雇員對該信息的掌握程度、危及雇員生存的程度、對社會公共利益的影響等因素[8]；第四，確定合理的補償金。因體育領域未公開信息保護的需要，通常持有人與知曉未公開信息的運動員、教練員等簽訂競業禁止協議，禁止他們從事自己擅長的專業領域，或者剝奪其一定工作機會，這時持有人應當支付合理的補償金，以實現雙方的利益平衡。

（四）加大侵犯體育領域未公開信息的刑事處罰力度

國內外知識產權的立法實踐表明，利用刑事立法對包括體育領域未公開信息在內的知識產權進行法律保護，可以有效地彌補民事立法存在的不足。例如，德國《反不正當競爭法》、美國《刑法典》等都對侵犯商業秘密的行為處以一定的刑罰，日本《不正當競爭防止法》還單獨設立“泄露企業秘密罪”等罪名。我國《刑法》第219條、第220條也規定了侵犯商業秘密行為的刑事責任。為了更好地保護體育領域未公開信息，采用刑事處罰來防范和遏制侵權行為是尤為必要的。