不動產抵押權善意取得爭議問題研究

王 晶

（中央財經大學 法學院，北京100000）

一、問題的提出

善意取得制度是現代民法為了保護交易安全而擬制的重要的物權取得制度之一，是在對物權人和第三人利益保護及社會交易穩定安全的重要性進行衡量和價值判斷的基礎上，法律擬制的一項重要的制度。《物權法》第一百零六條①是物權法對于動產和不動產善意取得的法律規定，無權處分的情形下，只有滿足以下三個條件時才能適用善意取得制度，受讓人得以取得該無權處分之物：（1）受讓人是善意的；（2）合理的對價；（3）不動產已辦理了登記，動產已經交付。但是對于抵押權的善意取得，僅在最高人民法院的答復②中有涉及“抵押權的實現是物權變更的原因和方式之一，同樣可以適用善意取得制度”，但答復的效力僅及于個案，不具有普遍的約束力，司法實踐中沒有統一的標準，法官通常根據案件具體情況進行衡量和價值判斷，法官的自由裁量權在判斷抵押權的善意取得時尤為重要，司法判例中也體現出不同的價值傾向。這與物權法設立善意取得制度以保護交易安全的立法目的相違背，已經威脅到交易安全，增加了抵押權人的調查義務負擔，本文旨在通過對司法實踐中不動產抵押權的類型進行分析，以梳理出一條更為清晰的裁判依據，該制度還有待在將來的司法解釋中予以明確。

二、不動產抵押權善意取得的構成要件分析

由于抵押權的實現是物權變更的原因和方式之一，那么物權善意取得的構成要件就可以有條件地適用于抵押權善意取得的構成要件，其中抵押權的生效以不動產登記為前提，不動產的善意取得以辦理了不動產抵押登記為構成要件，故抵押權的善意取得當然應以辦理了不動產抵押登記為構成要件，抵押登記具有公示公信力，且登記這一法律行為在司法實踐中不存在爭議，故在此不再累述，僅列出其他三個要件進行討論。

（一）無權處分的認定

不動產物權的轉移以登記為構成要件，這是由于不動產往往交易價格較高，法律對買受人購買行為的小心謹慎提出了更高的要求。這就將不動產無權處分行為的范圍縮小了，由于辦理登記時買受人有理由信賴不動產登記簿上的物權所有人為真實權利人，所以無權處分的情況僅可能出現在不動產登記簿登記錯誤的情形下。其中又分為兩種情況：（1）不動產抵押權設立時不動產登記簿物權人登記錯誤，將不動產錯誤登記在他人名下或者不動產是共有的僅登記了部分物權人，此時不動產登記簿上的物權人將真實權利人的不動產設立了抵押，構成無權處分；（2）不動產抵押權設立或者轉讓時不動產登記簿未登記抵押權，物權人將本應有第一順位抵押權的抵押物抵押給第三人時，此時抵押物具有權利瑕疵，抵押權人的利益不能得到應有的保護，物權人的行為構成無權處分。

（二）抵押權人善意的認定

通過對大量司法實踐案例的分析，將實踐中善意認定的分歧歸納為以下兩點。

第一，普通債權人是否負有超越不動產登記簿的核實審查義務。在德國法上，不動產受讓人只需要了解不動產登記簿上的內容，對登記簿以外的內容不具有審查義務③。而在我國的司法實踐中存在兩種觀點：（1）普通債權人應當進行實地調查，通過實地調查親自核實該不動產的真實權利人及是否存在權利瑕疵；（2）普通債權人可以信賴不動產登記簿上的信息，只要不動產登記簿上不存在預告登記、異議登記、查封登記，普通債權人就可以推定該抵押物不存在權利瑕疵，就推定其在辦理抵押權登記時是善意的。以上兩種觀點，筆者更贊同第二個觀點，國家規定了不動產登記制度，其目的就是為了簡化交易程序，減輕買受人或抵押權人的審查調查義務，節約交易成本，同時由專門的國家機關來對物權是否存在權利瑕疵進行調查核實，最終做到以國家公信力來維護交易安全。進行實地調查走訪是不動產登記機關的法定職責，若不動產登記簿出現登記錯誤等情況是不動產登記機關沒有掌握的，那將這種義務轉移給買受人或抵押權人是不合理的。

第二，銀行等金融機構是否負有超越不動產登記簿的審查義務。根據《商業銀行法》第36條④，金融機構在辦理抵押貸款業務時有嚴格的審批流程，一方面，法律已經對金融機構的審查義務提出了更高的要求，另一方面相較于普通債權人，金融機構具有更強的調查能力和信息獲取能力，在辦理抵押登記時具有優勢地位，所以金融機構理應比普通債權人負有更重的調查義務。即只要金融機構按照法律規定或者行業規定對抵押貸款的流程進行了審批，就推定其是善意的，即使事后發現證明材料是偽造的，也不影響金融機構進行抵押登記時是善意的認定［1］。

（三）債權人是否支付了合理對價或履行了主要義務的認定

通過檢索大量的案例，總結出學理上以及司法實踐中存在兩種觀點。一種是肯定說，物權的善意取得以支付了合理對價為重要的構成要件之一，法律不保護無償的以及明顯低于市場價格的交易，而在抵押權的善意取得中，抵押合同作為從合同從屬于主合同，應當以主合同義務的履行代替支付合理對價作為抵押權善意取得的前提條件［2］。另一種是否定說，認為抵押合同與借款合同設立目的不同，有時還存在合同當事人不同的情形，抵押合同以設定抵押權和質權等擔保物權為合同目的，本身并不存在合理對價的問題［3］，抵押權善意取得不應以借款義務的履行為前提條件。

筆者支持否定說，其一物權的善意取得之所以要求支付合理對價，是因為在物權轉讓中存在價格這一重要的合同因素，轉讓合同可以是有償的也可以是無常的，價格可能高于市場價格也可能低于市場價格，而物權善意取得制度只保護基礎交易安全，對于無償取得物權的受讓人，即使不適用善意取得制度其利益也未受到損失，只是回歸到無償受讓前的狀態而已。而抵押合同不同，抵押合同具有單務、無償的特點，抵押權的生效和對抗善意第三人均不以支付合理價格為要件，也不以履行了主合同的主要義務為構成要件，抵押合同本身也不存在價格條款，只要抵押權合法設立并辦理了抵押登記就能適用善意取得制度。其二，主合同義務的履行也并不是抵押合同的合理對價，抵押合同和主合同還是分屬于不同的法律關系，不可混為一談，一概而論。抵押合同作為無償合同，本身難以定義合理的價格，抵押物的價格有時高于擔保債權，有時低于擔保債權，兩者不構成對等關系。同時也不同于物權交易價格，具有較為確定的市場價格作為參考，主合同的履行與否與抵押權善意取得的判斷并不存在直接、必然的聯系。

三、借名登記出名人抵押不動產

鑒于房屋限購等國家政策的影響，我國司法實踐中借名登記購買房屋，而后由于房價上漲而引起的房屋確權糾紛的現象非常普遍，而對于出名人處分不動產的行為在司法實踐中也出現兩種截然相反的觀點。究其根源，主要是由于在借名登記中出名人與借名人之間誰是真實權利人的問題上存在分歧，如果出名人為真實權利人，則抵押行為是有權處分行為，不存在第三人善意取得抵押權的情形，而主張借名人是真實權利人則可能適用不動產抵押權的善意取得。司法實踐中有一小部分人主張出名人為不動產真實權利人，該種觀點是基于不動產登記簿公示公信力的效力，認為出名人與借名人之間對于借名買賣的約定僅是一種債權債務關系，若承認借名人的真實權利人地位，則意味著出賣人與借名人之間無需辦理不動產抵押登記，即實現了不動產物權在二者之間的轉移，這與不動產物權轉移以登記為構成要件的法律規定相背離，違背了不動產物權公示公信原則［4］。大部分司法判例中認可借名人為真實權利人，借名人實際占有、使用、收益該不動產，構成事實上的真實權利人，而不動產登記簿的記載使出名人成為法律上的真實權利人。不可否認，大部分借名登記都損害了社會公共利益，通過借名合同來規避法律、政策，如借名購買經濟適用房，構成無效合同［5］。

筆者認為，判斷借名登記出名人抵押不動產能否適用不動產抵押權的善意取得制度首先應當判斷借名合同是否損害了社會公共利益。在規避限購、限貸，不具有購買資格而購買經濟適用房等損害社會公共利益時，借名合同因損害社會公共利益而無效。在借名合同未損害公共利益，而物權歸屬發生爭議時，法院應當首先調查物權變動發生的原因，即借名人與出賣人簽訂的買賣合同，判決確認不動產真實權利人為借名人，借名人依據判決變更不動產登記，變更后借款人才在法律和事實上成為不動產唯一的所有人。但在確權判決之前，借名合同不能直接肯定借名人的真實權利人地位，第三人基于對不動產登記簿的信任而與出名人辦理抵押登記，仍能善意取得不動產抵押權。

四、冒名處分人抵押不動產

冒名處分通常表現為冒名人持有被冒名人的身份證件以及不動產權屬證明等等，通過偽造權利人的簽名或證件騙取第三人的信任，將不屬于自己的不動產抵押給第三人，從而騙取貸款。司法實踐中將冒名處分的行為性質分別定義為無權處分和無權代理。其中，認為屬于無權處分的一方主張冒名處分是冒名人與第三人之間發生的法律行為，是冒名人對于不屬于他的不動產進行處分的法律行為，因此構成無權處分，在冒名人形成了足以使理性第三人相信的權利外觀時可以適用善意取得制度。無權代理一方以德國學者的觀點為理論基礎，德國學者主要在代理制度章節對冒名行為的效果展開論述。梅迪庫斯認為：“由于冒名行為的利益狀況在很大程度上類似于無權代理，若冒名行為未經名義載體的同意，在法律效果上應準用無權代理的規定。一方面，冒名行為不能夠直接歸屬于其名義載體，因為名義載體并未授予行為人實施該項行為；另一方面，由于行為人援用的是名義載體，因此應當由名義載體來做出決定。如果名義載體拒絕追認，相對人有權通過使行為人依據第179條承擔責任而得到補償。”［6］

筆者認為，冒名處分應當歸屬于無權代理，無權處分要求以自己的名義作出處分行為，而無權代理則是以代理人的名義作出處分行為，僅從這一點便可以看出冒名處分更加接近于無權代理。前文提到，抵押權善意取得的無權處分僅僅發生于不動產登記簿登記錯誤的情形下，而在冒名處分中不動產登記簿權屬登記未發生錯誤，第三人對于登記簿公示公信力的信賴未發生錯誤，而是對冒名處分人的身份認識發生了錯誤，兩種錯誤性質截然不同，故冒名處分決不能適用善意取得制度。因此，當冒名人抵押被冒名人的不動產時，抵押行為歸屬于無權代理，抵押合同因無權代理而無效，抵押行為也無效。但若被冒名人對于冒名人形成權利外觀的事實有過錯，任何一個理性的人對于該權利外觀均會產生信賴，此時可以適用表見代理制度，抵押合同因表見代理而有效，抵押權在辦理抵押登記后取得。

五、登記名義共有人抵押不動產

不動產抵押權善意取得中還有一類較為特殊的情況，即不動產歸共有人共有而不動產登記簿僅登記了一名共有人的情況。理論界也存在著兩種觀點，一種認為登記名義共有人抵押不動產是無權處分的行為，《物權法》第97條明確規定了共有人處分共有物，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。登記名義共有人未經其他共有人同意擅自抵押共有物侵害了其他共有人的物權，對其他共有人構成無權處分。另一種觀點認為屬于有權處分行為，原因在于使第三人對登記名義共有人產生信賴的是不動產登記簿的登記記載，基于不動產登記簿的公示公信力應當保護善意第三人的合理信賴利益，登記名義共有人作為登記簿上唯一權利人辦理抵押登記當然構成有權處分，善意第三人根據有效的抵押合同及辦理登記取得抵押權［7］。

筆者認為，登記名義人抵押不動產應當屬于無權處分，雖然不動產登記簿上僅記載了一名共有人，但這不能改變不動產的共有性質，根據《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第5條的規定⑤，法院用善意取得制度來保護善意第三人的信賴利益及交易安全，據此可以推定出其默認登記名義人抵押不動產的行為為無權處分，無權處分才能適用善意取得制度。

六、結論

當今社會經濟飛速發展，各種融資貸款項目層出不窮，抵押權作為擔保之王，在各種融資項目中擔任重要且不可或缺的作用，以保障債權人的利益。物權善意取得制度應當適用于抵押權，以使善意取得制度的目的得到最大程度的實現，使交易安全得到最大程度的保護。本文以不動產抵押權的善意取得為著眼點，分析了不動產抵押權善意取得的幾個條件，得出：需要辦理抵押登記，需要有無權處分的抵押行為，需要抵押權人為善意，不需要支付合理對價或履行合同義務。此外還對實踐中與不動產抵押善意取得存在關聯的借名處分、冒名處分和登記名義共有人處分行為的性質進行了分析，借名行為需要先判斷是否有損社會公共利益，有則無效，無則抵押人有可能善意取得；在冒名行為屬于無權代理，抵押合同因無權代理而無效；登記名義共有人抵押不動產屬于無權處分，能適用善意取得制度。

注釋：

①無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

②參見2011年12月13日最高人民法院行政審判庭《關于其他財產共有人起訴期限計算以及對抵押權人是否適用善意取得問題的答復》（〔2011〕行他字第75號）。

③Vgl.Staudinger／Gursky.§892，Rn11.

④商業銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。經商業銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查。經商業銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。

⑤出賣人將登記在其個人名下的法定共有房屋，未經占份額2／3以上的按份共有人或全體共同共有人同意，擅自以自己名義轉讓給他人，買受人為善意的，可以認定房屋買賣合同有效。買受人符合《物權法》第106條第一款規定的善意取得構成要件，辦理了房屋所有權轉移登記，其他共有人要求追回該房屋的，不予支持。