論間接代理與隱名代理在未來我國民法典中的展現

秦 琛

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州215006）

一、問題的由來

在我國關于代理法律問題爭議最為巨大的可謂就是由《合同法》第402條、第403條引發的對間接代理與隱名代理的討論。自1999年《合同法》頒布以來，國內學者針對其402條、403條中所規定的代理行為的性質、構成要件、與我國既有代理制度的沖突，以及對我國外貿出口相關問題的影響等方面展開論辯，分析論證其存在的合理性與不合理性。正反雙方的爭論至今并未休止，且在我國民法學界也尚未形成對于該問題的“通說”。2017年頒布并生效的《民法總則》（以下簡稱《民總》）第162條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。”由此，可認為我國民法中沿襲了傳統大陸法系代理制度的“顯名主義原則”。但在2018年9月7日公布的民法典各分編草案中的第708條、第709條，可以說是沿襲了《合同法》第402條、第403條的規定，使得間接代理又一次復生①。這顯然與《民總》中確立的代理顯名原則相沖突。該規定的價值意義及其與既有制度的沖突問題，亟待從解釋論上予以消解。

對于隱名代理與間接代理、不公開本人代理與隱名代理、隱名代理與行紀等概念的定義與區分，我國民法學界對此概念辨別不甚清晰，并且對于我國《合同法》第402、403條的認識亦是如此。梁慧星認為，大陸法系民法上所稱之代理，為直接代理。與之應嚴加區別者，系英美法之間接代理。二者之區分是以何人名義實施代理行為作為標準。合同法第402、403條規定了間接代理［1］。韓世遠的觀點與梁慧星相同，認為《合同法》第402、403條規定的均為間接代理。王澤鑒認為，“民法”所稱之代理，指直接代理。所謂“間接代理”，乃代理的類似制度，并非代理。關于間接代理，“民法”于行紀設有規定［2］。李永軍將《合同法》第402條之規定定義為隱名代理，將第403條之規定定義為間接代理［3］。楊代雄認為，隱名代理就是間接代理，顯名代理即直接代理。而我國《合同法》第402條實際上涉及顯名代理（直接代理），第403條涉及隱名代理（間接代理）［4］。方新軍則認為，大陸法系在立法上不存在間接代理，間接代理就是行紀［5］。如是，如何準確定義直接代理與間接代理、顯名代理與隱名代理及其相關制度進入民法典中的體系位置，以及如何與《民法總則》中代理相關規定的協調適用等難題，成為我國民法典分則各編起草過程中亟需考慮和回答的問題。

二、間接代理與隱名代理的區分

（一）間接代理

根據我國民法對于代理分類的通說，依代理人行為后果的歸屬問題，可將其分為直接代理和間接代理；若代理行為所產生的法律后果可直接歸屬于本人，則為直接代理。“直接”意味著代理效力的當然發生，不需要由代理人通過一項特別的行為將其行為效果轉移給被代理人［6］。若代理行為所產生的法律后果不能直接歸屬于本人，而先是由行為人（即代理人）處產生，再經由一定的法律行為將其法律后果移轉給本人承擔，則為間接代理。學說上區別二者的實益主要是為了辨析代理行為法律效果的歸屬問題［7］。對于間接代理的定義，爭議不大，但論及間接代理的性質，我國民法學界并未形成通說。據筆者整理，應有三種關于間接代理性質的學說。第一，間接代理獨立說。該說認為間接代理是相對于直接代理而獨立存在的一項制度，并且區別于英美法上的隱名代理與我國現行民法中的行紀，具有獨立的制度價值［8］。第二，間接代理與行紀等同說。持該說的學者認為間接代理和行紀都是不能將代理人（行紀人）的法律行為后果直接歸屬于本人，而是產生了兩個法律關系，在第二個法律關系中（即代理人與本人間）將法律效果間接地移轉給了本人承受。第三，間接代理與隱名代理等同說。持此說的學者認為間接代理和英美法中的隱名代理為同一概念，應為二者同采“以代理人名義”與第三人為法律行為的構成要件，并且二者在一定條件下均賦予本人的“介入權”和第三人的“選擇權”。故認為二者為不同法系中的同一概念［9］。

間接代理制度可為行紀所吸收。首先，我國《合同法》第414條規定的行紀合同實際上是具有兩重法律關系的“二人合同結構”。行紀法律關系包括了兩個合同，一是委托人與行紀人的“行紀合同”，二是行紀人與第三人的“執行合同”，此種合同具有明顯的封閉性特征②。通過考察我國關于間接代理定義的通說，其實其構成要件和本質莫過于此，只不過將其換名為本人和代理人之間的“委托合同”和代理人與第三人之間的“執行合同”罷了。實無意義再去創造出一個相同的概念增添理論上認識的混亂和負擔。其次，我國代理制度繼受了德國的“授權行為無因性”理論——在代理法律關系中，授權行為與基礎關系分離是為了使代理權不受基礎關系的不當影響，保護第三人的信賴利益，因為授權行為直接決定了被授權人能否從事有效的代理行為［10］。因此，代理制度充分保障代理人的意思自治的空間，便于其充分發揮主觀能動性與第三人進行交易。而在行紀法律關系中行紀人乃是經受了本人的指示和監督與第三人為法律行為；甚至在符合條件時行紀人擁有介入權，這也與代理中“禁止自己代理”的理論相悖。而間接代理一方面在定義和構成要件上都與行紀相同，另一方面又冠名以“代理”，不免引發歧義，應當摒棄該概念，重新審視和定義《合同法》第402條、第403條。最后，間接代理與英美法中的隱名代理也不可混為一談，容下文論之。

（二）隱名代理

大陸法系代理制度以“顯名主義”為原則，可以說直接代理即是“顯名代理”，其目的在于保護合同當事人選擇交易相對人的自由，并且將合同相對人確定下來，從而保護交易安全。而與此不同，英美法沒有采取大陸法系的“公開原則”（或稱為“顯名主義”）的“區別論”，而采取了“等同論”，即將代理看作是一個包括了所有為了他人利益而為行為的情況的非常廣泛的概念［11］。或者可以說英美法的代理采用“實質主義”標準，囊括了大陸法系的直接代理，并且也容納了其特色——隱名代理。然而在比較法上，大陸法系也存在在一定程度上承認隱名代理的情形［12］。譬如在某些特定的交易場所中，雖然行為人以自己名義為意思表示，但相對人可以通過對具體環境的判斷而得之此行為為代理行為（如商場中售貨員的行為）［13］。但這種承認只是一種常識性的例外，不足以撼動大陸法系代理制度的“顯名原則”。

我國有學者混淆英美法隱名代理與不公開本人代理的定義，但二者存在實質上的差異。有臺灣學者指出，關于本人不公開代理的定義，Schmitt Hoff曾認為乃代理人并未揭露本人之存在而以自己名義訂立契約，但大多數英美法學者主張本人不公開代理成立之關鍵在于第三人是否知悉本人之存在。本人不公開代理指訂約時第三人不知有本人之存在，第三人根本無意與本人交易，而愿與代理人個人交易之情形，《美國代理法重述第三版》也是如此理解［14］。而英美法上的隱名代理是指，代理人與第三人磋商時，當事人知道代理人是為被代理人行為，但不知道被代理人的具體身份的代理。在隱名中，代理人在進行行為時只表明自己的代理人身份，而不公開被代理人的姓名或名稱等具體身份［15］。該制度存在的意義在于相對人愿意與不公開被代理人姓名的代理人締約，可以推定其愿意與不知名的人締約，即對方當事人是誰對交易來說無關緊要［16］。此外，還有學者通過“意思說”來定義隱名代理，即本人授予代理人代理權，代理人內心有為本人代理之意思，但交易相對人未知悉［17］。一言蔽之，筆者認為英美法上的本人不公開代理可謂是一種“未顯名且未顯意”和“顯意與顯名不必要”的代理，而隱名代理是一種“顯意不顯名”且“相對人至少可得而知存在本人”的代理。我國有部分學者認為英美法上的隱名代理屬于“公開代理”，筆者認為這種觀點與我國所采的代理“名義說”有矛盾，有待商榷。

在間接代理應當與英美法上的隱名代理區別開來。首先，我國語境下的間接代理與英美法隱名代理在構成要件上雖然都“以代理人名義”，但在相對人是否可得而知本人的要求上卻有所差別。在間接代理中，本人和相對人基本沒有任何聯系，甚至對本人所為何人無關緊要；而在隱名代理中，便有一項最低限度的知悉要求，即“至少可得而知本人”。其次，間接代理實際上是發生了兩次法律關系，即委任和權利義務的概括轉移——代理人先承擔法律效果后，再通過第二層法律關系移轉給本人，即所謂“間接”。而隱名代理乃是在符合條件的情況下，代理人的行為后果由本人直接承擔，無所謂法律后果的移轉問題。據此，故有學者認為隱名代理也是直接代理的一種類型。

三、我國未來民法典中對《合同法》第402、403條的選擇

根據我國學者的認識，《合同法》第402條、第403條的原初立法目的是為了解決外貿代理的特殊問題，對此認識其他一些學者也普遍認同［18］。但在該制度形成初期，我國一些國際經濟法學者對此表示贊賞，認為其吸收了英美法中有關代理的合理的規定［19］。而后來，一些研究外貿代理的學者開始對該制度提出質疑。認為《合同法》第402條、403條引入合同法之后，源自英美法的不公開本人姓名的代理和不披露本人身份的代理與行紀合同同時并存，而第402條、第403條的規定又不同于任何一國的制度，體系上的沖突在所難免。并認為目前的規定也不能解釋委托人行使介入權、第三人行使選擇權的理論基礎何在［20］。國內民法學者對此的態度也是截然對立。贊成者認為其借鑒了英美法代理制度，融合了兩大法系關于代理的最新研究成果，突破了“顯名主義”剛性的不足，表現出了靈活性，并在一定程度上補充了我國商事代理的不足［21］。持異見的學者認為，該規定從根本上動搖了大陸法的體系結構，主要表現出與行紀合同制度之間的不相容性；認為該制度是兩大法系代理制度雜糅的產物，在司法實踐的適用上存在嚴重的問題；認為其嚴重沖擊了合同的相對性原則，并且建議對402條徹底刪除，對403條通過改變體系位置和明確限制條件予以保留。

臺灣學者陳自強認為商事代理之公開是通過其在企業經營者之職務，而非通過完整的顯名公開本人名義。企業經營者使用從屬商事代理人為交易行為，并不需要依循與民事意定代理完全相同的法則。嚴格的顯名主義并不符合商業生活的實際需要。筆者贊同該觀點。我國與臺灣地區均采“民商合一”，在代理制度的規定上也同采嚴格的顯名主義，但這卻阻礙了現代商事交易中較多存在的所謂“不注重交易人身份”的交易行為。對于由該規定產生嚴重沖擊合同相對性，不利于交易安全的反對觀點，陳自強認為在隱名代理中本人須對第三人負責的依據在于：第一，利益負擔理論。本人若得直接向第三人依契約請求，則與之相對應，本人亦應對第三人負契約責任；判例常以本人因契約獲利而亦需負擔義務為正當化依據。第二，代理同一性理論。正當化不公開代理發展，認為代理人為表見的及名目的訂立契約之人，本人方為真正的契約當事人，契約實際上由代理人，法律上為本人締結。第三，授權生責理論。本人責任并非基于契約法、侵權法或者信托法之適用，而是基于獨立的代理法所生之義務。本人負責的原因并非債權讓與或欺詐，而是因本人授權代理人，本人因其為本人而負責［22］。筆者認為以上觀點擲地有聲，值得借鑒。面對社會分工的日益細化，古典契約法理論也應當與時俱進，調整為能夠包容三角關系或多角關系的制度。

四、結語

隨著現代商事實踐的不斷發展，以剛性的顯名主義為原則的代理顯然已經不符合商事交易中對效率價值的追求。隱名代理制度在英美法系中已然有了上百年的實踐經驗，值得借鑒。盡管如我國一些學者所言，我國《合同法》第402、403條在法律移植過程中出現了嚴重異化，而且與我國《民法總則》中所確立的代理顯名原則相沖突，但筆者認為不宜草率刪除《合同法》第402條與第403條。通過比較，間接代理與英美代理并不可同日而語。在我國，間接代理制度其實沒有獨立存在的必要，可將其視為一種特殊的行紀制度，而隱名代理則有其獨特存在的價值。一言蔽之，應當借鑒英美法隱名代理的成熟理論，在我國民法典編纂的最后整合過程中修改《民法總則》中代理過于剛性的“顯名主義原則”，而將403條隱名代理制度作為一項特殊的商事代理納入其中，并把402條吸收入行紀合同，從而實現我國代理法的現代化。

注釋：

①第708條：受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但是有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第709條：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但是第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

參 見 http：／／www.dffyw.com／fazhixinwen／lifa／201809／44729＿2.html；2019年1月15日訪問。

②此種封閉性主要表現為：第一，行紀人以自己名義與第三人為法律行為，委托人不可加入其中；第二，行紀人直接承受與第三人簽訂合同的后果然后再依據行紀合同將其法律后果移轉于委托人。