證據合法性的實踐隱憂與規制思考——評“兩高一部”電子數據證據規定

□王 鶴

伴隨著信息技術的飛速發展，電子數據已然滲透到社會生活的方方面面，在帶來諸多便利的同時，其所導致的犯罪活動的科技化、數字化趨勢也對司法實踐提出了巨大挑戰。科學規范地運用電子數據，對偵辦現代社會的犯罪案件具有重要意義，在某些特殊案件中甚至具有決定性作用。因此，電子數據在2012年新《刑事訴訟法》中，無可非議地被納入到法定證據種類之中。為滿足其高度的技術性和新穎性所導致的審查、判斷上的現實需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年9月頒布了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，并于同年10月1日起施行。該規定在規范電子數據、完善電子數據取證活動方面取得了一定意義的突破性進展。然而，法律規范無論是作為經驗或教訓的總結，抑或是理性構建的產物，其本身固有的滯后性、不周延性在所難免[1]。在該“規定”中，取證主體范圍的限定難以滿足現實需要；電子數據取證方式與法定偵查程序的契合性尚需加強；收集、提取電子數據與技術偵查存在制度上的沖突等立法漏洞，直接干擾著電子數據證據的實際操作，這無疑會影響到電子證據的應用，并侵犯司法的公正效率。

一、電子數據合法性的隱憂

(一)取證主體的法定局限?！半娮訑祿C據規定”第7條要求收集、提取電子數據應當由2名以上偵查人員進行；第24條則繼續強調電子數據的合法性判斷應該著重審查“收集、提取電子證據是否由二名以上偵查人員進行?！辈豢煞裾J的是，該項文件通過對取證主體數量的規定，在立法層面給予了取證過程合法性和客觀性以充分保障，這體現了立法者對于規范取證主體的慎重態度。但是，電子數據作為不同于傳統證據的新證據種類，其自身的技術性、新穎性對取證人員的素質能力自然有著更為專業化的要求。偵查人員的專業素質條件實質上并不包括相關技術標準，雖然部分偵查人員可能基于知識背景或者業余學習而取得電子數據取證能力，但在普遍意義上，偵查人員自身并不具有此能力。在當下多數刑事案件中，也并不要求偵查人員具備此能力。但之于電子數據的取證，為保證其行為能夠遵循技術標準，從而達到全面、有效的證據收集，對偵查取證人員的技術水平有所要求也就成了電子數據取證的應有之義。自然而然只在數量上有所限定，而忽視對主體的素質、能力要求，并不符合司法實踐情況及偵查的現實需要，也會影響電子數據本有的證據能力。

(二)取證程序的設計缺位。應當說，“電子數據證據規定”的相當一部分內容已經注意到要與《刑事訴訟法》相銜接，如提出了“遵守法定程序”的一般性要求，使用了扣押、勘驗、檢查、偵查實驗等《刑事訴訟法》的程序概念及取證手段等等[2]。但是，在取證方式上，該“規定”與《刑事訴訟法》關于偵查取證的規范體系仍不夠協調。最具代表性的當屬搜查程序。就搜查程序而言，該規定雖然在第二部分“電子數據的收集與提取”中較為詳細地規定了電子數據的取證程序，可文件規制的只是為獲取電子數據存儲介質或具體內容而對實體空間和人員進行搜查的行為，對于虛擬網絡空間的搜查，是否按照同樣的搜查手續或程序實施，則是尚未明確。毋庸置疑，計算機搜查是刑事案件中計算機取證的重要節點，是偵查程序規制的重點。在對有特定權屬的網絡空間進行搜查，以獲取電子數據的過程中，偵查人員不可避免地要接觸到或與案件無關的公民個人隱私，這也許是考慮到計算機數據搜索的特殊性、搜查虛擬空間的證件辦理出示區別于實體空間等，但《刑事訴訟法》及該文件在搜查程序規定上的空白模糊也確實是極大地增加了保護公民隱私權的難度，這使得合法隱私權與電子數據的有效搜查的沖突更為突出。

(三)偵查措施的立法迷局?！皟筛咭徊俊鳖C布的“電子數據證據規定”可視為司法解釋層次的法律執行文件，是對《刑事訴訟法》相應規定的細化與解釋。出于對“下位法不得突破上位法”法治原則的考量，在法定刑事訴訟的框架內規制、執行電子數據規范，既是共識也是共通。但是，在厘清《刑事訴訟法》的“技術偵查措施與規定中符合技術標準的取證方式”的關系這一關鍵問題上，兩部法律文件卻存在著關系設定不清晰的問題。“規定”第6條明確指出：“……通過網絡在線提取的電子證據，可以作為證據使用?！蓖瑫r，第9條第2款規定：“對于原始存儲介質位于境外或者遠程計算機信息系統上的電子數據，可以通過網絡在線提取。”這可以視為對收集困難、難以保存的電子數據證據，法律從立法層面對其范圍進行的確立和約束。筆者認為，這一規定是對《刑事訴訟法》“采取技術偵查措施收集的材料可以作為證據使用”的仿效和細化。但是，除卻“規定”中所提及的，對一般通過網絡在線提取電子數據的行為，該文件并未按照技術偵查措施有所規制，對其提及技術偵查的程序要求。那在司法實踐活動中，包含“電子監聽、電子監控、郵件偵查”等措施的取證行為便有可能不受制于《刑事訴訟法》及其他相關文件的指導、限定，從而導致電子數據證據的證據資格混亂、證據價值消退，引發證據合法性大為減弱甚至消除的后果。

二、電子數據合法性的救濟

(一)主體適格：電子數據合法的前提。關于取證主體的規范，“電子證據數據規定”應該在與《刑事訴訟法》有效銜接的基礎上，結合電子數據的技術性、專業性特點，在人員資格和人員數量上推陳出新。一方面，諸多涉及電子數據取證的案件，并無載體供取證人員收集、提取，而是需要偵查人員直接進入數據庫或網絡空間提取。此類型高技術含量的電子數據取證，如由非技術偵查部門的刑事人員實施，無可非議，是對案件效率和司法資源的浪費，更是對數據證據的破壞和證據合法性的不負責。培養有專業素質水平的技術人員參與到刑事偵查活動中，保證一定數量的具備電子數據收取能力的偵查人員隊伍的建設，將大幅度增強證據提取的專業度，促使證據合法性得以保障，這無疑是解決問題的可取之道。另一方面，面對當前短期內無法達成偵查人員專業素質提升的現實狀況，依據電子數據收集、提取的專業程度，實行偵查人員與專業人員相配合的取證方式，而不再限制“兩名以上的偵查人員”的存在，如推動有專門知識的技術人員介入到數據獲取的司法活動中，從而提升證據來源的可信度和合法化。

(二)法律完善：電子數據合法的基礎?！半娮訑祿C據規定”是取證人員偵查活動的示范模版和行為守則?！耙幎ā辈粦撝恢塾凇胺舷嚓P技術標準”的規范，細化、統一電子數據證據收集、提取的程序要求，方是證據審查、判斷階段的首要工作和基本任務，也是電子數據合法審查的基礎和關鍵。規定偵查人員遵循相關技術標準固然是重中之重，但是如果在取證方式方法上，因非法侵犯了公民的隱私權及其他合法權利，從而導致證據合法性出現瑕疵，那是否是立法工作的舍遠求近？因此，研究對“規定”部分內容的限制和完備，出臺相應的執行文件或方法細則，無論是強調文件的程序要求與《刑事訴訟法》實現協調式連貫，還是從電子數據和虛擬空間的特殊性加以考量，在搜查等強制偵查方法的規制上有所創新區分，都是對我國司法實踐立法盲區的有效救濟。而這也是從立法角度，對證據合法性施以強有力的維護。

(三)法治平衡：電子數據合法的升華。為調和電子數據的收集、提取與技術偵查措施的制度沖突，首先需要明確“下位法不得突破上位法”法治原則的堅持與貫徹。大數據時代背景下，網絡技術不斷革新，電子數據層出不窮。法律的制定構想，固然要展現社會活力和時代特色，但只有堅持法治原則不動搖，才能保障法治發展不偏離軌道。堅持在《刑事訴訟法》的框架內理解、執行電子數據證據規定，即使在個案中會出現技術偵查措施施行的不當后果，但是這對為證據審查判斷是否合法有效提供了集中統一的法律標準，保證技術偵查的妥善運用，完善電子數據證據的合法地位，頗有助益，利大于弊。同時，在堅持上位法指導下位法、刑事訴訟程序正義的基礎上，實現法治實踐的衡平式努力，結合司法實踐修改完善規定，理順規范關系、防止程序規避的同時，對于涉及到技術偵查措施的個案，實現嚴格管理和合理合法變通，避免因為法律構建的滯后而出現的證據資格缺失或者證據價值的非議，進而推動法治的公正與效率。

三、結語

總體而言，“電子數據證據規定”相較于之前的立法與司法解釋，著實實現了極大程度的進步和完善。但在肯定其積極歷史意義和現實作用的同時，也應該客觀適應、理解并修訂其存在對于電子數據證據合法性造成的誤區和錯漏。此外，該“規定”顯露出的問題也是值得深思的。一是我國司法進程中，司法解釋以及規范性文件的制定、修改是否應該聽取、借鑒專家意見，尤其是針對新興科學而生的技術性強、專業化高的程序問題、實體狀況。二是規范建設法治社會上位法與下位法的協調問題，是否可以改革規范性文件的制定、審查程序，從而使之與法律的適用相契合，從根本上促進法治發展的合法化。