我國促進型立法的憲法分析

陳倩欣

（湖南師范大學，湖南 長沙 410000）

促進型立法作為一種新型的立法模式正在逐步發展，這種新型立法模式和傳統立法模式具有哪些區別或者說促進型立法的特點體現在哪些方面，這種新型的立法有沒有憲法依據，其未來的發展趨勢如何，本文試圖對上述問題展開分析與探討。

一、促進型立法的特點

（一）調整對象方面

從目前的實踐看，促進型法的調整對象具體來說包括但不限于以下幾個方面的內容。

1．民間資本進入的行業和領域。改革開放以來，我國民間投資不斷發展壯大已經成為促進經濟發展、調整產業結構、繁榮城鄉市場、擴大社會就業的重要力量。在毫不動搖地鞏固和發展公有制經濟的同時，毫不動搖地鼓勵支持和引導非公有經濟發展，進一步鼓勵和引導民間投資，有利于促進各種經濟的共同發展。從非公有制經濟的定位以及國家對其采取的政策措施可以看出，國家鼓勵和引導民間資本進入法律法規未明確禁止準入的行業和領域。民間資本進入基礎產業、基礎設施市政公用事業、社會事業金融服務商貿流通、國防科技工業等領域都應當鼓勵和引導。

2．運用科技或創新推動經濟建設和社會發展，特別是為了促進科技成果轉化或促進科技技術進步的領域?？茖W技術是第一生產力，經濟和社會的發展都離不開科技成果的轉化和科技的進步。因此，針對科技成果轉化和科學技術進步事業的行業和領域都應當大力支持，還包括與之相關的科技中介服務、技術市場、技術交易、科技創新。如農業機械化、科技企業、科技服務業、高新技術產業的發展。目前的信息化和大數據是運用信息技術促進社會發展的主要手段，信息化和大數據的發展理應得到鼓勵支持，智慧城市建設和智慧經濟是利用信息技術促進城市和經濟發展的典型案例。

3．在資源、能源、環境等方面有利于實現可持續發展的生產或生活方式。2002年中共十六大把“可持續發展能力不斷增強”作為全面建設小康社會的目標之一。實施可持續發展戰略有利于促進生態經濟社會的發展，應推崇和鼓勵有利于可持續發展的生產生活方式。如資源綜合利用、可再生能源開發利用、發展循環經濟、發展綠色經濟、低碳發展、清潔生產、散裝水泥發展和應用新型墻體材料與建筑保溫材料的應用等，這些都有利于節能減排、保護環境、促進經濟社會和環境的可持續發展。

4．具有發展潛力的新興產業、具有社會公益性質和調整社會行為的行業或領域。新興產業是隨著新的科研成果和新興技術的誕生并應用而出現的新的經濟部門或行業，主要是指電子信息生物新材料。發展新興產業有利于滿足社會需求、提高全社會效率、增強綜合國力。但是，這些產業尚處在摸索階段，它們沒有形成成熟的上游產業鏈，沒有先進的設備、技術、產品以及服務。國家應在政策、資金等方面對新興產業予以支持。因此，采用促進型立法進行調整亦符合當前的發展趨勢。社會公益和社會行為具有社會性，對這些方面采用促進的方式能夠滿足人民日益增長的美好生活需要。如社區教育、家庭教育、職業教育、學前教育、終身教育等；在生活水平提高的基礎上追求健康；在秩序穩定和諧的環境中倡導文明；在滿足基本就業的基礎上促進就業創業、構建和諧勞動關系、行業協會發展、人才資源開發都等與之相關的事項。促進慈善事業、公共服務、志愿服務養老服務、全民健身等這些都是與人民的美好生活需要相契合的。

（二）以引導、鼓勵手段為主的立法

與刑法、處罰法等一系列法律不同，促進型立法采用引導、鼓勵的調整方式，具有靈活性和伸縮性的特點，能夠應對實踐中出現的復雜多變狀況。立法技術上倡導性、宣示性條款較多。促進型立法的優勢在于它更加重視通過引導、鼓勵的方式而不是僵化的管理方式，政府積極主動作為，促進和推動某一領域或事業的發展。促進法的立法目的在于鼓勵、促進某項事業的發展。在立法目的上，促進型立法通常采用促進和推動等服務性語言，而沒有使用調整、規范等具有規制性的法律術語。例如，民辦教育促進法第1條、就業促進法第1條、電影產業促進法第1條和寧波市文明行為促進條例第1條等這些法律的立法目的中均使用了促進一詞。

（三）注重社會參與和特殊責任設計的立法

政府在促進型立法中具有主導地位，但必須注意的是，由于需要由政府推動和扶持的產業和行業往往具有較強的公共產品色彩，這種產品的供給除了政府的主導作用之外，社會其他團體以及公眾在這些領域的普遍參與也十分重要。[1]因此，國家鼓勵社會團體和公眾參與經常被作為促進型立法的一項基本原則，通過加強社會力量的參與，尋求政府有效干預與全民參與的有機配合與協調。例如，中小企業促進法的第七章專門規定了服務措施，第43條、第44條規定有公共服務機構。農業機械促進法第五章中也規定社會化服務。民辦教育促進法第6條和清潔生產促進法第6條也有體現。促進型立法這種鼓勵公眾和社會參與立法符合現代法治的立法要求。法的生命力在于實施，社會公眾的參與能更加有效地實施法律。促進型立法是一種公眾參與型立法，公眾不再只是被管理者，更是積極主動的參與者。

二、憲法為促進型立法提供了直接規范依據

憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法規都不得同憲法相抵觸。立法是社會主義法制建設的一項基礎性工作，是依法治國的重要前提，必須嚴格依據憲法開展立法。憲法不僅為管理型、保障型立法提供了直接的規范依據，還為促進型立法提供了直接的規范依據。如民辦教育促進法就是依據憲法第19條制定出來的，憲法規范為民辦教育促進法的適用范圍以及調整手段提供根本法的依據。鼓勵一詞表明國家在憲法規范上對這些主體在從事某項事業上是肯定和積極的評價，同樣民辦教育促進法采取的也是鼓勵的調整手段，主要是肯定性的法律后果。清潔生產促進法就是依據憲法第26條制定出來的。清潔生產促進法的立法目的之一就是保護和改善環境，這里的環境當然包括憲法規范中提及的生活環境和生態環境。同樣這一條也為循環經濟促進法提供了理論支撐，循環經濟促進法是為了促進循環經濟發展，提高資源利用效率、保護和改善環境、實現可持續發展而制定的法律。憲法第47條中的關于文化事業、電影產業促進法屬于此范疇，因此這些都屬于促進型立法的范圍。促進型法的立法目的、立法原則、調整對象和調整手段都有憲法規范作為支撐。

三、促進型立法符合憲法的基本原則和憲法精神

促進型立法必須以憲法為依據。最理想的是能夠直接從憲法中找到可以援引的條款，但不能過分拘泥于憲法條款。過分解釋或者固守憲法原話，都是不可取的。制定一部法律，最重要的是這部法律是否符合憲法精神、憲法原則和憲法規定，而不僅僅是是否有可以直接援引的憲法條款。符合憲法精神、憲法原則和憲法規定的法律，就是不違反憲法的法律，這樣的法律是依據憲法制定的法律。縱觀憲法中關于促進型立法的若干規定，可見促進型立法具有相對充足的憲法依據。[2]

人權、民主、法治是憲法的基本原則，這些原則在促進型法中得到了充分體現。人權是人享有的基本權利。滿足人民日益增長的美好生活需要，不僅要滿足物質上的需求，也要滿足人民的社會性需求以及心理性需求。就業和教育是關系到國計民生的重要領域，國家促進就業、促進民辦教育的發展有利于從社會層面保障并且滿足人民的需求。滿足人民對美好生活的向往有利于人權保障，電影產業促進法的制定，不僅有利于弘揚社會主義核心價值觀，而且對人民群眾精神文化生活的豐富也起著重要的作用。促進型立法的民主原則主要體現在國家鼓勵公眾和社會參與。促進型立法是一種公眾參與型立法，國家鼓勵社會團體和公眾參與經常被作為促進型立法的一項基本原則。促進型立法以法律的形式來促進公眾和社會的參與符合民主原則的要求。如清潔生產促進法第六條第二款規定，國家用鼓勵的方式使社會團體和公眾能夠參與清潔生產的全過程。公眾和社會不再只是作為旁觀者，而是作為實質性的主體者積極主動地參與法律實施過程。促進型立法符合憲法的法治原則，只有遵循憲法所要求的法治精神，才能制定完善的促進型法。促進型立法符合憲法的民主原則和法治原則可以融為一體，憲法所追求的法治原則和現代的善治要求公眾參與相統一。人治模式下大多數人沒有機會參與各類事務，而法治模式能使公民以平等的身份參與其中。促進型立法以立法的形式鼓勵公眾參與正是民主和法治相結合的表現。

四、促進型立法符合憲法的功能

憲法具有多種功能，促進型立法符合憲法的經濟功能、政治功能、文化功能和生態功能等。從一般原理來看，憲法作為上層建筑由經濟基礎決定，它可以反作用于經濟基礎，兩者之間的動態平衡有利于社會發展的穩定。[3]憲法的經濟功能成了經濟對憲法的必然要求，也成為憲法的固然屬性。當然，我們不能簡單地將憲法的經濟功能與節約成本聯系起來，它所改進的是作用于經濟因素和制度環境，包括政治環境、人文環境以及促進經濟因素最大化的發揮自身潛力和效用的價值目標。[4]促進型立法符合憲法的經濟功能，促進型立法中絕大部分是有關經濟的立法，如循環經濟促進法中小企業促進法、清潔生產促進法等。促進型立法以促進的手段為主，有利于促進經濟社會發展，實現社會經濟目標。促進型立法強調社會公眾的參與，不僅能激發公眾參與的積極性，而且符合憲法的政治功能。在文化層面上，民辦教育促進法從根本上體現了文化功能，有利于能滿足人民的文化需求。在保護生態環境方面制定了相關促進法，為改善人民的生活環境、實現可持續發展作出了貢獻，符合憲法的生態功能。憲法對促進型立法有價值引領的作用，促進型立法不僅有直接的憲法規范作為依據，而且符合憲法的原則、憲法的精神以及憲法的功能。

五、以憲法為指導推進我國促進型立法

（一）依據憲法制定新的促進型法律

除上述列舉的與促進法有關的憲法規范之外，憲法規范中還存在其他具有引導性質的規范。如憲法第8條、第11條、第20條、第21條中均有規定。因此，還有一些其他領域也可以制定促進法來實現發展。比如，醫療衛生事業屬于重點領域，憲法規范關于醫療衛生事業采用的調整手段是鼓勵和支持，符合促進型立法的特點?，F有與醫療衛生事業有關的立法中并沒有一部促進型法律，因此，在其他類型法律無法滿足其發展需要、這一領域又需要采用促進手段予以調整時，針對醫療衛生事業可以制定醫療衛生事業促進法。

（二）在原有立法模式上加入促進型條款

每種立法模式都有其各自的特點，針對某一領域可以在原有的立法模式上加入一些促進型條款，有利于發揮各自的優勢，更好地促進法律的實施。管理型、保障型、促進型的分類不是絕對的，而是相對的，保障中有管理，管理中保障，保障中有促進?，F實中不少保障型立法出現了促進型的條款，如在老人年權益保障法規定，國家提倡、鼓勵義務為老年人服務；國家鼓勵慈善組織以及其他組織和個人為老年人提供物質幫助；殘疾人保障法規定，國家鼓勵社會組織和個人為殘疾人提供捐助和服務；各級政府鼓勵和扶持社會力量興辦殘疾人康復機構。憲法對非公有制經濟采取鼓勵、引導、支持的方式促進其發展，但沒有制定促進型法把所有非公有制經濟囊括進來。因此，可以在涉及非公有制經濟的立法上，增加一些促進型條款，發揮各類立法模式的優勢。

六、結語

傳統的立法模式大多數是管理型立法，促進型立法作為一種新型的立法模式有其獨特的價值。在對某一領域進行立法時，為了滿足發展需要，應多角度全方位思考問題，立法模式不應僅局限在管理型立法，應當對促進型立法加以重視，作為管理型立法的一種補充，在某些領域可以制定促進法，實現這一領域所要追求的價值目標。社會的發展和文明的進步呼喚促進型立法，但在進行立法的同時也要注意其應符合憲法追求的價值，依據憲法規范進行立法。立法的形成過程必須有民眾的參與，促進型法也應當體現憲法的原則。促進型法作為一種“軟法”，有著其獨特的優勢。調整社會關系并非必須運用強硬的管理方式，在滿足一定條件的情況下，采用鼓勵、引導等柔和的調整手段，會起到不一樣的效果。