試析FRAND原則下標準必要專利的禁令救濟問題

陳 辰

（華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 200333）

一、標準必要專利與專利劫持概述

在市場環(huán)境下，即使專利權(quán)人提出的專利許可費難以接受，專利被許可人在市場自由交易的環(huán)境下仍可以通過獲得其他替代技術(shù)的許可滿足自身的工業(yè)生產(chǎn)需要。但隨著標準必要專利的產(chǎn)生，其市場支配性和壟斷性所帶來的不利影響不斷擴大，被許可人只能向該專利權(quán)人支付高額的許可費用，因此圍繞標準必要專利的爭端和訴訟不斷凸顯出來。

國際電信聯(lián)盟將標準必要專利定義為，“任何可能完全或部分覆蓋標準草案的專利或?qū)＠暾垺薄2]其中“必要”一詞的解釋，如“基于技術(shù)原因，而不是商業(yè)上的理由，同時考慮到技術(shù)實施情況和標準化時的技術(shù)發(fā)展水平，最終作出的綜合判斷”。[3]又如“必要專利權(quán)利要求”是指實施某項標準草案的標準條款，一定會使用到的專利權(quán)利要求，而且在該草案被批準之時，沒有其他商業(yè)或者技術(shù)的可替代的方案存在。[4]

國內(nèi)有些學者認為，實施該標準必然涉及其中含有的專利技術(shù)。[5]結(jié)合國外及國內(nèi)觀點，標準必要專利是指在某類行業(yè)要求中必然使用的專利。雖然專利標準化具有一定的積極作用，但作為專利標準化主體的不平等地位，容易導致專利劫持的產(chǎn)生。

專利劫持是指憑借其專利的技術(shù)性優(yōu)勢產(chǎn)生巨大市場影響的專利權(quán)人實施的阻礙他人實施相應的專利。因為專利權(quán)人在自由市場中稍加利用其優(yōu)勢地位便可對需求實施專利的相對人造成不良影響。專利劫持行為主要包括向標準的使用者索取高額的許可使用費、拒絕許可，并且尋求禁令或以禁令相威脅等行為。

較為常見的專利劫持形式之一便是利用標準必要專利索取高額許可使用費。在沒有其他外界因素制約的情況下，必要專利所有人往往通過發(fā)起侵權(quán)訴訟并尋求向?qū)嵤┱哳C發(fā)禁令的方式索取高額的許可費用。自然而然，標準必要專利權(quán)人也憑借其壟斷性的技術(shù)標準而取得該技術(shù)領(lǐng)域的市場支配地位。各國的專利法律基本上都規(guī)定了專利權(quán)人有權(quán)禁止他人侵犯其專利權(quán)行使的權(quán)利。我國的專利法也做了與之相關(guān)的規(guī)定，專利權(quán)人保護自己專利權(quán)的方法就是向法院申請頒發(fā)禁令以禁止侵權(quán)人的侵權(quán)行為，造成損害的部分還應予以賠償。

標準必要專利擁有人采取禁令的行為，本質(zhì)上并不是為了禁止侵權(quán)，其根本目的在于通過禁令的威脅來獲得談判籌碼，以索取不合理的高額許可費用等，這種行為是一種變相的專利劫持行為。在現(xiàn)行的專利制度下，大量的專利權(quán)利要求過于廣泛，而專利的救濟機制又使得專利權(quán)人對一些高代價的解決方案有很強的議價能力，并使其可以收取高昂的專利疊加費用。[6]對禁令救濟的濫用會造成標準必要專利擁有者的市場壟斷，從而增加其他企業(yè)的市場運營成本和風險，進而阻礙技術(shù)的創(chuàng)新和市場的健康發(fā)展。

二、FRAND原則及其缺陷分析

不可否認專利標準化的積極作用，但作為專利標準化主體其地位的特殊性，極易產(chǎn)生向被許可使用人索要不合理的專利許可使用費的情形，由此產(chǎn)生FRAND原則。在國際標準化組織與國際電工委員會于1991年聯(lián)合發(fā)布的《標準化和有關(guān)領(lǐng)域的通用術(shù)語及其定義》規(guī)定FRAND標準：“為了能夠在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動和其結(jié)果規(guī)定的共同和重復使用的，經(jīng)過協(xié)商一致制定并經(jīng)公認機構(gòu)批準的規(guī)則、原則或特性的文件。”[7]

有學者認為FRAND承諾實質(zhì)上是一種先合同義務，即在某種行為的基礎(chǔ)上，衍生出一種信賴關(guān)系，又在這個信賴關(guān)系的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的一種非給付義務。[8]另有學者認為FRAND承諾是一種義務，標準必要專利權(quán)人對標準實施者負有的義務是以公平、合理、無歧視條件進行許可，這種義務和公用事業(yè)經(jīng)營者所要履行的強制締約義務有著性質(zhì)上的相似點。[9]

專利權(quán)人作出FRAND承諾，那么專利權(quán)人進行專利許可時將遵循公平合理無歧視的標準，允許其實施專利技術(shù)，并且不得拒絕被許可人的許可請求。但該原則在實施過程中具有難以彌補的缺陷。一方面，標準必要專利的專利權(quán)人作出的FRAND承諾的性質(zhì)和法律效力仍無定論。標準制定組織為了避免引起爭議，都沒有具體明確FRAND原則的實施方法，也不會介入專利技術(shù)的許可談判。[10]另一方面，世界各國標準必要專利的認定標準不一致，而且存在兩個國家標準相互矛盾的情形。在真正遇到許可費率糾紛時，無論是相關(guān)當事人還是法院，都很難對許可費率是否是公平、合理、無歧視做出清晰界定。因此有學者認為，標準必要專利禁令救濟的濫用具有反競爭效果，F(xiàn)RAND許可承諾難以有效規(guī)制標準必要專利禁令救濟的濫用。[11]同樣重要的是，對標準必要專利權(quán)人發(fā)起禁令申請的認定上，是否構(gòu)成濫用市場支配地位，是否受到競爭法的反壟斷規(guī)制，目前也沒有一個具體而明確的標準。

三、我國標準必要專利反壟斷立法及司法現(xiàn)狀

（一）立法方面的現(xiàn)狀

在立法方面，我國已經(jīng)有多部法律法規(guī)涉及專利權(quán)濫用的規(guī)制。除我國專利法相關(guān)規(guī)定外，《國家標準涉及專利的管理規(guī)定》第9條對FRAND原則作出了規(guī)定，并且其中的第二章對標準必要專利的披露單獨規(guī)定。然而，在以上列舉的這些規(guī)定均沒有明確作為專利權(quán)人對其專利權(quán)的司法救濟之一，專利的禁令救濟是否可能會涉嫌專利權(quán)人濫用市場支配地位而受到反壟斷法的規(guī)制。即使是以《反壟斷法》第55條為法律依據(jù)，也很難判斷我國是否能夠以反壟斷法禁止相關(guān)的禁令申請。

有部分學者認為《反壟斷法》第55條的規(guī)定存在問題，并指出從第55條來看，人們并不清楚經(jīng)營者的“濫用”行為是否一定得超出知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍，權(quán)利人依法行使知識產(chǎn)權(quán)是否能夠得到反壟斷法的豁免。[12]《專利法》第四次修改草案送審稿規(guī)定了標準必要專利權(quán)人的必要專利信息披露義務，并引進了專利權(quán)人為履行披露義務情況下的默示許可制度。然而，其中仍然沒有對禁令救濟的問題作出規(guī)定。有觀點認為，從《審理侵犯專利權(quán)糾紛解釋二》第二十四條第二款內(nèi)容似乎可以反推出，如果標準必要專利權(quán)人系按照“公平、合理、無歧視”原則進行許可磋商，則可能獲得禁令救濟。但其前提是標準必要專利權(quán)人能夠證明標準實施者存在惡意磋商等“反向劫持”標準的情形。但該觀點同時認為對于標準必要專利權(quán)人與標準實施者均存在過錯，以及應由何方啟動協(xié)商程序等問題該條并未做出規(guī)定。[13]

國家工商總局（現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局）公布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（國家工商總局第七稿）》第23條規(guī)定：“分析認定擁有知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者是否以不公平的高價許可知識產(chǎn)權(quán)，可考慮下列因素……（六）是否采取了不正當?shù)氖侄纹仁贡辉S可方接受其提出的不公平的高價許可費，如濫用禁令救濟和訴權(quán)等。”[14]國家發(fā)展改革委頒布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》對禁令救濟有所規(guī)定并提出了在對禁令救濟進行反壟斷分析時應當考慮雙方真實意愿、相關(guān)承諾、雙方提出的許可條件以及相關(guān)市場影響的四個要素。[15]可見，相關(guān)的立法機關(guān)已經(jīng)注意到標準必要專利權(quán)人禁令救濟的申請是可能造成濫用市場支配地位并且成為標準必要專利擁有者在許可談判中索取不合理許可條件的籌碼的。這也明確了《反壟斷法》第55條同樣適用于專利權(quán)人的禁令申請行為，專利權(quán)人依法行使其專利權(quán)并不理所當然地能夠得到反壟斷法的豁免。然而，該兩版指南草案同樣也沒有規(guī)定，在哪種情況或者標準之下，才足以認定禁令救濟構(gòu)成濫用市場支配地位。

（二）司法方面的現(xiàn)狀

華為訴IDC案作為最高人民法院公布的標準必要專利許可使用費案件，華為公司在與IDC就專利許可進行談判時未能達成協(xié)議，華為公司認為IDC公司擬許可給華為公司的專利許可費，遠遠高于IDC公司已許可給蘋果、蘭星等公司的專利許可費，違反了FRAND許可原則并構(gòu)成專利劫持，華為將IDC訴至法院，請求判定IDC濫用市場支配地位并且判定IDC按照FRAND條件進行許可。終審法院認為：“在美國提起必要專利禁令之訴，表面上是在行使合法訴訟手段，實際上卻意圖通過訴訟手段威脅強迫華為公司接受過高的專利許可條件，逼迫華為公司就必要專利之外因素支付相應對價，故該行為不具有正當性，應予以否定。”中國首次認定了IDC公司的禁令救濟行為并不具有正當性，并認為其濫用了市場支配地位，該案在中國標準必要專利反壟斷規(guī)制的發(fā)展中具有深遠的影響。

四、禁令救濟的反壟斷法限制

我國現(xiàn)行的法律法規(guī)雖然已經(jīng)有多個條文涉及標準必要專利的反壟斷規(guī)制，然而其中并沒有對專利權(quán)人所發(fā)起的維護其合法專利權(quán)的禁令救濟申請是否應當受到反壟斷法的限制作出明確規(guī)定。《專利法》第四次修改草案（送審稿）雖然規(guī)定了專利的披露制度，但仍未定論專利權(quán)人在履行披露義務的前提下，為制止專利侵權(quán)而發(fā)起的禁令救濟是否應當受到反壟斷法規(guī)制及如何規(guī)制的問題。正在制定過程中的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（國家工商總局第七稿）》及《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》中，雖然明確指出了濫用禁令救濟和訴權(quán)可能構(gòu)成濫用市場支配地位，然而該草案沒有對禁令訴訟的反壟斷法限制作出具體的參考標準，難以對司法實踐起到有效的指導作用。

相較于歐美國家，我國缺乏比較明確的禁令救濟反壟斷規(guī)制政策或規(guī)定。雖然法院判決闡釋了IDC向美國ITC和法院尋求針對華為禁令的行為構(gòu)成了濫用市場支配地位，然而相關(guān)司法經(jīng)驗并沒有通過立法的方式加以固定。

因此，綜合諸多學者的觀點后，筆者建議可以在《專利法》第四次修改草案中明確加入標準必要專利權(quán)人的禁令訴訟受到反壟斷法律的規(guī)制，對禁令訴訟的反壟斷規(guī)制標準及考慮要素作出具體規(guī)定。在認定禁令訴訟構(gòu)成濫用市場支配地位時，應該注意以下幾個方面。

首先，考慮標準必要專利的實施者主觀上是否具有“善意”，即實施者是否具有在FRAND的前提下與專利權(quán)人達成專利實施許可的真誠意愿。在有些時候，實施者可能會表面答應進行FRAND專利許可，但實際上并不具有達成許可協(xié)議的真誠意愿。同時，有學者通過對兩大標準組織VITA以及IEEE-SA的機制展開討論，認為標準必要專利的實施者很可能利用競爭法相互勾結(jié)，結(jié)成“買方卡特爾”以對專利權(quán)人形成“反向劫持”。[16]

其次，考慮標準必要專利的實施者客觀上是否為其許可的真誠意愿做出了合理且必要的努力。通常情況下，實施者在收到專利權(quán)人發(fā)出的要約之后，是否在合理的期限之內(nèi)做出了具有實質(zhì)性內(nèi)容的回應。若實施者拒不接受專利權(quán)人提出的許可要約，則應該在合理的期限內(nèi)提出一份自己認為符合FRAND原則的反要約。若雙方對于合同中的條款是否符合FRAND原則爭執(zhí)不下，則應該請求法院或者仲裁機構(gòu)進行評判和裁決。

最后，借鑒歐盟司法實踐中通行的FRAND談判擔保制度。如德國“橙皮書”所規(guī)定的由實施者預存一筆許可費用，交由中立第三人進行代管，或者設立一個專門的安全賬戶，存入一定的費用作為擔保，以保證實施者確實具有接受FRAND許可的意愿。該擔保制度應當設立于司法監(jiān)管的體系之下。設立合理的擔保制度，可以給予標準必要專利權(quán)人更多的保障，并避免競爭法對實施者的過度保護。

目前我國處于一個各行業(yè)技術(shù)高速發(fā)展，并且向國際水平接近甚至趕超的階段。在某些技術(shù)領(lǐng)域之中，中國企業(yè)的技術(shù)已經(jīng)達到了世界頂尖的水平。同時，中國的企業(yè)也在利用自身的技術(shù)，積極參與國際標準的制定，掌握行業(yè)的話語權(quán)。比如中國華為推薦的PolarCode（極化碼）方案獲得認可，成為5G控制信道eMBB場景編碼的最終解決方案。[17]基于此背景，我國的相關(guān)技術(shù)產(chǎn)業(yè)也正在由標準必要專利實施者為主慢慢向出現(xiàn)若干標準必要專利擁有者的形勢發(fā)展。所以，在對待標準必要專利禁令救濟的態(tài)度上，不宜過度地偏向某一個方向，而應當綜合考慮各方的利益平衡問題，在利益平衡的基礎(chǔ)上通過不斷完善法律規(guī)制體系來促進技術(shù)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。