關于法院判決探望權糾紛的實證研究

李 勃，虞成哲，朱佳敏

(1.溫州大學 法政學院，浙江 溫州 325000；2.樂清市人民法院，浙江 溫州 325600；3.溫州市吳越社會工作事務所，浙江 溫州 325000)

近年來，我國離婚率不斷攀升。婚姻關系解除雖然意味著夫妻雙方配偶關系的消滅，但是父母與子女之間的血緣關系依舊存在。離婚之后，當事人對未成年子女的撫養和教育問題依舊面臨諸多困境。為保證離異家庭子女與非撫養一方父母之間親權的實現，2001年4月修訂的《中華人民共和國婚姻法》正式確立了探望權制度。這在一定程度上緩解了“非撫養方父母探望親生子女難”的困境，但是婚姻法對探望權“輕描淡寫”的規定，依舊沒能解決太多的問題。

隨著離婚案件不斷增加，法院涉及未成年人探望權的案件數量相應上漲。為精細化研究探望權實現問題，筆者以“探望權”為關鍵詞在中國文書裁判網上進行案件搜索，最終選取181起具代表性案件作為研究樣本，并從這些裁判文書入手，運用定量分析、對比分析、個案分析等研究方法，提出探望權相關規定在司法實踐中的適用情況以及適用產生的具體問題，并綜合現階段相關探望權理論研究成果，提出對應的規制手段。

一、我國“探望權”具體適用概述

我國《婚姻法》第三十八條與《婚姻法解釋(一)》第三十二條都有簡要闡述探望權的問題，結合學理界定與司法實踐，筆者從享有主體與行使方式兩個方面對我國探望權的具體適用進行概述。

(一)探望權的享有主體

探望權的享有主體是指離婚后未直接撫養子女的父親、母親、繼父、繼母、養父、養母，并且僅限于此，未成年的其他近親屬不具有探望權。我國探望權的適用是單向性的，僅為不撫養子女的一方父母享有，即使非撫養方父母探望會對子女產生某些不利后果，也無法變更探望權的主體。

(二)探望權行使方式

探望權行使方式在我國一般有四種類型，包括探望性探望、逗留性探望、帶離性探望以及隨意性探望。探望性探望是指非撫養方到撫養方家中或者約定地點進行探望，一般持續時間較短。這種情況下，未成年子女并不會脫離撫養方的監護范圍；逗留性探望是指探望權主體遵循法院判決的時間或與撫養方協商的時間，將未成年子女帶離撫養方的監護范圍，在約定時間經過后，再將未成年子女送回；帶離性探望是指非撫養方可以 在約定時間內把孩子帶離撫養方住所，但必須在當天將孩子送回，與逗留性探望有一定程度的區別；隨意性探望是指探望權主體可采取前三種任一探望方式進行探望，由當事人互相協商并根據實際情況作出選擇。

以上四種探望方式在充分考慮未成年子女年齡、生活習性、學習情況、健康程度等系列因素后進行具體的司法實踐適用，而具體適用的司法實踐又詳細記錄在法院的裁判文書之中。欲歸納探望權具體適用存在的困境并提出對策，必須從探望權案例入手。

二、探望權適用的現狀——以浙江省內所有探望權糾紛類裁判文書為樣本

截至2018年6月5日，筆者以“探望權”為關鍵詞在中國裁判文書網上搜索文書。去除部分重復的文書、部分無關的文書(例如僅提到探望權的合同糾紛、撫養權變更糾紛等)以及部分聯系不緊密的案件(例如部分案件以離婚類裁判為核心，僅簡單提及探望權案件，并沒有太多研究價值)等，最終篩選出具又代表性的探望權糾紛案件181起，并以此作為研究樣本，如表1所示。

(一)基于探望權糾紛類判決的數據整理

表1 探望權糾紛案件數據分析

*資料來源：研究者整理。

(二)基于探望權糾紛類判決的數據分析

在181份探望權糾紛裁判文書中，179份文書規定了關于父母探望權的具體內容；剩余2份雖以沒有法律依據為由駁回當事人請求，但其案件涉及祖父母輩探望權資格，具有研究意義。

其中，160份文書規定了探望時間(即探望日期)；142份文書規定了探望權實施以“碰面”方式進行；判決內容涵蓋寒暑假探望規定的僅有27份，涵蓋節假日探望規定的僅7份；判決同時涉及探望次數、時間、方式、寒暑假、節假日五項內容的文書共4份；樣本文書并沒有規定碰面以外的其他探望方式；此外，有2份涉及第三人探望權的文書值得關注，雖然均被駁回請求。

總體而言，目前我國探望權實踐與實現過程仍舊屬于一種較“粗糙的過程”，裁判文書只是簡單對“探望權”方式、次數等作出規定，并不會綜合考慮各項因素并體系化、科學化地作出細致化規定。無論是探望權實現的方式，還是探望權關于寒暑假節的具體規定，抑或探望權的享受主體都沒有得到充分體現。

三、以現狀著手歸納探望權適用困境

由上文可知，探望權在司法實踐層面的適用情況并不樂觀。為此，本文主要從探望方式過于簡略機械、探望時間忽視以及權利主體范圍過窄三個方面對探望權適用困境進行闡釋。

(一)探望方式過于簡略與機械

1.探望方式過于簡略

在181份探望權糾紛裁判文書中，160份文書規定了探望時間，142份文書規定了探望權實施以“碰面”方式進行。除此之外，涉及其他因素規定(例如：寒暑假節、網絡方式)的文書寥寥無幾。總體而言，拋開離婚類裁判文書提到探望權利與協助義務的只言片語不說，哪怕是探望權類糾紛的裁判文書，其規定也是相當簡略。這為義務方阻撓權利方探望孩子或者權利方以各種方式不合理探望孩子預設了借口，因為只要遵循判決內容關于次數的要求，探望持續的時間或者探望方式都是義務方或權利方可以“自由裁量”“自己定義”的行為。無論是義務方“阻撓”，還是權利方“不合理探望”，判決文書對探望權執行內容不清不楚的表述，極易引起當事人之間新的糾紛(例如探望權執行糾紛)。來來回回的爭論，往往使未成人成為最大的受害者。在案號為(2016)浙0382民初6509號的裁判文書中，義務方以各種借口阻擾權利方看望孩子，權利方為此以探望權遭受侵犯為由將義務方告上法庭。絕大多數的離婚訴訟具有破壞性，離婚后，義務方對權利方實質上依舊存在抗拒心理，同時并不情愿權利方探望孩子。而法院判決草草規定探望權的內容，勢必要冒巨大風險。一份詳細、優質、符合雙方當事人實際情況的探望權實現方式的判決內容設定，既可以減少離婚父母雙方在探望權上的爭執，也可以有效減少之后的探望權糾紛訴訟，節省司法資源。

2.探望方式過于機械

根據表1所述，樣本裁判文書涉及的具體探望權行使方式往往局限于碰面交流方式。雖然面對面的交流方式具有不可替代性與重要性，但隨著現代信息技術發展與社會變遷，探望僅以見面方式進行實在太過單一、機械，同時存在弊端。據調查顯示，2005—2010年浙江省人口遷入率為16.32%，遷出率為2.6%，凈遷移率為13.72%。無論是遷入率、遷出率還是凈遷移率，浙江人口流動的程度正在不斷加深。權利方完全存在異地工作的可能，如果按照判決內容僅僅局限于碰面交流方式，外出工作父母的探望權又該如何保障？此為其一；其二，搭建好未成年子女與離婚后非撫養方父母之間的橋梁，僅憑借每個月簡單碰面是完全不夠的。未成年人總有特別需要與父母進行會談、交流的時刻，而父母同樣希望可以在某些特定時間與自己的孩子進行溝通。現代信息技術的發展為探望權行使的方式提供了更好的可能與更優的方案，只是探望權案件審判與判決內容的陳舊思維讓現階段非撫養父母探望未成人的方式顯得單一、機械罷了。

(二)對寒暑假節特殊情況的未特殊規定

樣本案件判決內容并未涉及探望權在寒暑假節的變通行使方式，而這是探望權具體落實的又一困境。通常情況下，樣本案件的判決會規定一個月內周末兩次的探望次數，即平均每四個星期，非撫養方父母可以選擇其中兩個星期對孩子進行探望，這是符合未成年學生作息規律的，也充分保證了孩子對父母的情感需求。但當寒暑假節來臨時，這樣的平衡關系又會被打破。未成年人擁有更多的休息時間，他們同樣需要非撫養父母更多的陪伴。若是節假日，非撫養父母通常情況下同樣擁有休息時間，同樣擁有與孩子多交往的需求。樣本案件并未認識到寒暑假節的特殊之處，以致忽視寒暑假節應有變通行使之義，從而難以滿足未成人與權利方的需求。此為其一；其二，法院判決內容對寒暑假節因素的忽視，又會衍生出人文傳統層面的弊病。部分節假日在我國都有其特殊含義，中國人自古以來就重視端午節、中秋節、春節、清明節等假節。雖說這類節假日歷時較短，但其背后蘊含的“家”“根”文化是刻印在中國人靈魂之中的。非撫養父母和未成年子女同樣擁有在傳統假節里享受團圓、祭祖等傳統文化方式的需求，這是假節日的意義所在，而法院對探望權案件的判決顯然沒有考慮到這一點。

(三)探望權享受主體范圍過窄

通過案例研究，筆者發現對大多數探望權案例的審判工作都圍繞父母與子女的關系展開，這在實際上會存在遺漏第三人權利以及對未成子女利益造成損害的可能。隨著大量農村人口進城務工，部分家庭的未成年子女由其祖父母或其外祖父母撫養長大，這就是所謂的“隔代家庭”。據調研顯示，2010年全國隔代家庭數量相比2000年增加了260多萬戶。[1]未成年子女由祖父母輩撫養長大，祖父母或外祖父母與未成年人之間同樣存在相互探望的感情需求，此為其一；其二，實施計劃生育以來，我國家庭人員構造逐漸形成“4+2+1”格局。[2]在這種情況下，祖父母輩老人很可能只有唯一的孫子女，這樣的情感需求會表現得更加強烈；其三，我國自古就有家庭美滿、幸福團圓的傳統觀念，哪怕父母離婚，孩子與祖父母或外祖父母的血緣關系依舊還在，祖父母或外祖父母同樣需要與孫子女偶爾團聚。雖說2015年《全國民事審判工作會議紀要》明確表明保護祖父母輩對孫子女的探望權利，但在司法實踐中，祖父母輩的探望權仍然遭到忽視。

除了祖父母輩，養父母、非父母監護人等同樣存在對未成年人的探望需求，而當前探望權主體的范圍依舊過于保守、狹窄。

四、排除困境的有益探索：從方式、特殊時間與主體而言

基于上述困境，本文緊緊圍繞探望方式、特殊時間與權利享受主體方面進行有益探索。筆者始終要強調的是，無論是相關人的權利意識還是法院的訴訟全程，凡是涉及探望權的方方面面都應時刻思慮“未成年人”利益的關鍵因素，思慮以方式、時間與主體方面的現有困境與規制對策。

(一)探望方式拓展：線下+線上

傳統探望權的實現方式依賴“碰面”完成，這樣一種單一的探望方式幾乎成為了所有相關案件的唯一權利實現手段。然而，這樣的“唯一手段”實在難以滿足非撫養方與子女之間更多的情感交流，何況多方位、深層次的精神需求。換言之，隨著精神文化產業的日漸豐富，傳統探望權的實現方式已經相當陳舊。現如今，絕大多數父母會在休息之余陪伴孩子一同觀看比賽、欣賞電影、戶外觀光等進行系列文娛活動，這是社會發展與人們精神需求不斷提高的結果，也是我們在探望權實現具體方式上值得高度重視的事實。如果，對于探望權方式的實現還依舊或僅僅停留在碰面的“唯一”方式上，那完全是屬于漠視未成年人利益的行為。因此，筆者建議，“線下”方式的擴展應有一同參加文娛活動之義。此為“線下”；從“線上”路徑而言，隨著互聯網技術的發展，通訊技術與網絡技術已經得到了相當程度的普及。在條件允許的范圍內，電話溝通、短息、微信、app應用等信息化的方式同樣可以作為探望權實現方式的重要補充手段，甚至是主要手段。以此同時，這在一定程度上很好地解決了部分“探望為難”的特殊情況，例如：外地務工的非撫養方父母。

社會發展勢必提出了對于探望權實現的更多途徑與更優方法，如果將過去碰面的方式是為第一階段的話，那么第二階段就是“線下”或“線上”各自層面的不斷豐富。而筆者的方案是第三階段，即在“線下”或“線上”各自豐富的基礎上，綜合運用到探望權實現的具體方式上，即“線下”+“線上”的模式。

(二)法院細化判決中對寒暑假和節假日的規定

澳大利亞《家族法》規定在能夠實現子女最大利益且具有合理實行的可能性時，法院一般首先考慮平等分配養育時間。[3]雖說澳大利亞平等分配養育時間的做法并不完全符合我國具體實際，但是其基于兒童利益最大化而選擇平等分配養育時間是具有參考意義的，即在分配離婚父母陪伴未成年人子女時間的問題上，盡可能得達到雙方陪伴時間的平衡，至少兩者不能存在極端差距。從未成年人利益層面而言，探望權是為了彌補未成年人感情缺失而設立的。在具可行性情況下，讓父母雙方陪伴子女時間趨向均等在最大程度上還原了離婚前父母親情的狀態，這需要從心理學意義進行解釋。父母親情包含父愛與母愛兩種類型，父愛與母愛無論從情感表述還是在具體方式上都有很大的不同。一般的家庭子女會有父母同時陪伴，可以同時收獲父愛與母愛。但是，離婚的家庭很容易形成未成年人與父親或母親長時間的交流而缺少另一種親情的愛護，或者父愛與母愛比例極端的情況。筆者認為，探望權應當作出平時周末與寒暑假節的區分，在寒暑假節適當增加非撫養方的探望次數與探望時間。針對一些具有特殊意義假節探望，應當采取稍微偏向保護的方式，即在未成年人與非撫養方情愿的情形下，優先保護非撫養方的陪伴與探望權。

(三)擴大探望權的主體范圍

感情的產生不僅跟先天血緣、基因等因素相關，且與后天感情培養存在聯系。這當然包括祖父母輩與未成年人之間的感情(無論先天因素還是后天交流，祖父輩與孫子女間在通常情況下都會有感情存在)，同時也包括其他的“第三人”，如養父母、非父母監護人等。他們與未成年人有后天感情培養的過程，雙方都具有相互探望的需求。因此，當涉及探望權主體范圍的時候，筆者認為只有逐步擴大探望權主體資格的范圍，才是從“孩子利益最大化”視角解決問題的根本，否則最終犧牲的都是無辜未成人的利益。此為其一。

其二，雖說《全國民事審判工作會議紀要》中有關于支持祖父母輩探望權的規定，但筆者在對浙江省內相關案例進行統計與分析時，發現了這一規定極低的實踐適用性，這從筆者在中國裁判文書網上并沒有找到浙江省內確認祖父母輩探望權的判例是可以預見的。空有權利，卻沒有行使權利行為的發生，這是對探望權設定本身的嘲諷。一方面，祖父母輩對探望權的認知并不充分；另一方面，“探望權”案件處置缺乏對祖父母輩、養父母等第三人探望需求的考慮，盡管這是第三人與未成年人共同的需求。《法國民法典》賦予家事法官在特殊情形下同意第三人進行探視的權利，無論該人是否為未成年人的親屬。[4]筆者認為，在涉及未成人探望權的案件處理中，我們同樣需要賦予法官更多的自由裁量權，因為涉及未成年人的案件具有一種公益屬性。

五、結語

無論是相關人的權利意識還是法院的訴訟全程，凡是涉及探望權的方方面面都應時刻思考未成年人利益的關鍵因素，包括思考究竟對探望方式、探望時間作出怎樣的裁判規定才是最符合未成年人利益的。在調研探望權裁判文書的過程中，筆者同樣思考是否可以從“孩子利益”與“公益”的角度，適當賦予審判法官主動介入調查、主動提及權利等方面的“自由裁量”，而這是需要綜合很多因素考慮的，例如我國現有訴訟制度、此方法適用的可行性，限于本文篇幅，筆者另文闡述。