文化產業法律制度研究述評

[提 要]在依法治國的話語體系下，文化產業法律制度對于我國文化產業的發展極為重要。在構建文化產業法律體系的過程中，需要了解和借鑒國外和國內文化產業的研究和模式，促進文化產業發展。通過對國內外文化產業法律制度的研究有助于我國在文化產業立法指導思想、法律制度的實現等方面更好地進行體系化建設。

[關鍵詞]文化產業;民族特色;法律制度

[作者簡介]衛霞（1973—），女，甘肅省委黨校法學部副教授，法學博士，研究方向為文化產業法規政策、民族法學。（甘肅蘭州 730070）

文化產業是一個新鮮事物，西方國家已經有六七十年的研究歷史。西方學者一開始從藝術和哲學價值評判的雙重角度出發，對文化產業進行了否定性的批判。他們認為，“文化工業的技術，只不過用于標準化和系列生產，而放棄了對作品的邏輯與社會體系的區別。”后來，隨著法蘭克福學派對于“文化元素一旦與現代科技結合形成工業體系，就會產生巨大的影響社會的力量”這一現象的揭示，不僅創造了一個新的概念，而且也預示著一個巨大的新產業的誕生。[1]二十世紀八十年代，文化被視為整個經濟政策和社會政策的一部分。隨著社會的發展，與文化產業相關的一系列概念應運而生，人們對文化產業的態度發生了徹底的轉變，不再把它簡單區分為“好”還是“壞”，而是把它與經濟、社會和文化的某些根本性變化聯系起來看待。[2]

一、國外研究現狀

二十世紀七十年代以來，西方發達國家文化政策從文化藝術自身及意識形態目標轉向經濟文化交融并重的多元目標體系，從政府管制和政治調控為主轉向放松規制和經濟法律調控為主，從機械的科層管理轉向互動的網絡合作模式，為發達國家文化產業跨行業經營培育了市場主體、文化要素、創意階層及運行體制。[3]

文化產業概念的界定學界尚不統一，國外學者也都認同這一概念具有多重含義，可以在不同的歷史和文化背景下以及不同的意義上去理解和使用這一概念。由于對于概念的理解不同，文化產業行業分類也存在著明顯的差異。[4]但是存在一個共同的趨勢，這就是文化產業涵蓋的范圍越來越廣泛。究其原因，在于“文化”這一概念本身外延的不確定性與廣泛性。正如英國學者斯科特·拉什和約翰·厄里所言：“經濟愈來愈受到文化的影響，文化受經濟影響也愈來愈深。因此，文化和經濟之間的邊界更加模糊，兩者之間的關聯關系再也不是傳統的體系和環境之間的聯系。”[5]

關于文化產業的法律保障方面的研究，首要的問題是如何看待法律與政策的關系。國外多數學者將法律作為文化產業政策的一種進行研究，當然也指出了法律相比其他政策的特殊性。[6]雖然美國的文化產業最為發達，但是對于文化產業法律保障研究最多的還是歐盟各國。其原因在于美國人一貫認為，藝術創作繁榮的首要條件是一個沒有政府行政干預的環境，政府著力于創造一種能夠促進文化藝術事業發展、為所有藝術家提供更多機會的環境，形成公平的競爭環境。文化產業作為產業有其特殊性，但亦應遵從產業發展的基本規則，專門出臺相關法律似無必要。但是近年來隨著民粹思想的抬頭，這一觀點有所矯正。[7]歐盟的學者普遍比較重視政策法律對于文化產業的促進作用，文化產業和文化政策、法律已經成為眾多歐洲會議的主要議題。[8]歐盟學者非常警惕美國文化對于歐洲的影響，傾向于國家在文化產業發展中的主動與積極作用，因此主張通過專門的立法以及行之有效的政策從外部推動文化產業的發展。韓國學者贊同歐盟這一觀點，并認為韓國文化的成功在于國家法律與政策的保障。

關于文化產業是否需要單獨立法的問題，與國家在文化發展中所起的作用相一致。歐盟、韓日學者認為應該通過專門立法，這樣有助于凸顯文化產業的特殊性，給以穩定專門的保障。美國學者羅伯特斯通·霍爾則認為文化產業雖然有特殊性，但是現有的法律體系已經涵蓋了文化產業運行的規范，不必專門通過法律予以調整。體現了美國自由放任的一貫思維。[9]

二、國內研究現狀

我國對文化產業的研究始于上世紀90年代，本世紀初文化產業理論研究進入繁榮期。據不完全統計，有關文化產業的研究文獻從1999年的71篇上升到2000年的238篇，增幅為235%，2000年至2011年間，相關研究文獻每年平均增速為55%。[10]然而從2012年開始，關于文化產業的研究文獻開始下降，胡惠林教授認為文化產業研究進入“學術疲勞期”。[11]近一兩年隨著國家重視傳統文化，倡導綠色經濟、人類命運共同體等政策的影響，文化產業的研究迎來了一個新的高峰。

與文化產業研究的繁榮相適應，文化政策與法律的研究成果比較多，大多數學者是將法律作為政策的一種進行分析研究。國內對于文化產業法律保障的研究往往和政策合在一起研究，[12]也有單獨進行法律保障研究的，但是其中的論述也離不開政策。民間特色文化產業法律保障方面的研究成果頗豐。[13]趙玉忠教授在《文化產業法學通論》中從法理學的視角提出了一個廣義的文化產業法律法規范圍，他認為：“民法通則、企業法、著作權法、合同法、拍賣法、招標投標法、WTO規則、文化經營合同實務以及人格權和公益權的法律都屬于文化產業法規范疇。”[14]何敏在《文化產業政策激勵與法治保障》中，對文化智力成果權益分配正義，民間資本進入文化產業的路徑選擇及保障，產業安全的法律保障，我國會展中的法律問題與對策，文化產業與刑事法律政策等問題進行了研究。[15]

國內對于文化產業法律保障的研究大致分為以下幾類：

一是將文化產業的發展放在法治宏觀維度中進行研究。文化產業的立足、發展、壯大過程中，無論是管理者還是經營都應該樹立法治思維，法律促進文化產業的發展，而非超越法律的特殊照顧。[16]有學者認為，面對文化產業中的生產性、競爭性和生存性難題，應該從法律維度形成制度建構以及模式的優化，從而可以以宏觀法律視角審視民族文化產業培育的價值生態、安全生態和格局生態問題，方能保證其健康有序發展。[17]二是關于文化產業法律體系構建方面的研究。很多學者認為文化產業行業內未形成統一完整的法律體系，阻礙和制約了文化產業進一步發展，應該借鑒國外文化立法的先進經驗，針對我國實際情況完善文化產業法律體系。[18]學者普遍認為我國現行立法與文化產業發展相關的法律法規效力層級較低，尚未形成邏輯嚴謹的完整體系，且立法理念和具體制度設計也存在一定的偏差。有必要審視我國當前文化產業立法的現狀，從民事主體、投資融資、交易監管、知識產權保護等方面系統研究與文化產業相關的民商事法律制度。[19]近年來國家在文化產業方面加快立法節奏是對這種觀點的一種回應。但是仍然有不少學者認為文化產業立法還是存在著基礎性法律嚴重匱乏、行政立法規范化程度較低、地方立法與國家立法不相協調、國內法與國際法接軌不足等問題。因此，有必要重新審視我國文化產業的相關法律制度，在轉變文化產業發展的主導模式、建構文化產業法律體系、健全法律與政策的協調機制、完善文化產業相關配套制度等方面加強改革。[20]在采取何種立法模式上，有學者認為目前世界范圍內存在著以亞洲國家為代表的專門立法以及以歐美國家為代表的分散立法兩種模式。鑒于國情和實際需要中國文化產業立法應以“文化強國”為指引，堅持“立法基本原則+立法基本方針+立法技術規范”三位一體的立法原則，按照以文化產業基本法為基礎、文化產業單行法為補充的基本進路，選擇專門立法這一立法模式。[21]三是關于文化產業某一行業的專門研究，以對非物質文化遺產法律保護的研究最多，隨著2011年《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》的通過，對于非物質遺產的法律保護理論和實踐都進行了較為全面的研究。[22]在文化知識產權方面，如產權制度進一步完善;提高產業政策立法層次;轉變地方政府管理模式，給文化產業發展松綁等。[23]林日葵編著的《中國文化產業政策法規與典型案例分析》結合典型案例的分析分章節論述了出版、電影、廣播電視、音像、廣告、文化市場、美術品市場、文化遺產、會展、演出、文化娛樂市場以及互聯網文化產業的政策法規內容。[24]四是對于少數民族文化產業的專門研究。這部分的研究很多，主要將視角集中在某一民族或者某一區域的少數民族文化產業發展過程中的法律問題進行分析，一般認為，少數民族文化產業是文化產業的主要類型之一，其核心資源稟賦是民族文化。民族文化產業適用文化產業對法律保障的一般要求，少數民族文化的地域性、多樣性、生態脆弱性、難以保護等特點也決定了其對法律保障的特殊要求。[25]

三、評述

國內外對于文化產業的理論研究，均從語義分析的角度出發，對于“文化產業”這個概念的內涵與外延進行界定，然后對于文化產業對經濟發展、民族個性的促進作用進行論述。

西方學者對于文化產業政策的認識差異主要是因為對市場經濟的不同看法造成，競爭與保護始終是一個需要協調的矛盾體。在法律制度構建方面，西方學者大多試圖通過法律的解釋與擴大適用來解決文化產業發展中的新問題，在保持法律穩定的同時促進文化產業的發展。我國學者的研究則多側重于通過新的立法來規制和促進文化產業，對法律的引導性有著很高的期望。

近年來我國關于文化產業法律保護方面的研究文獻很多，但雷同現象較為普遍，特別是在文化產業立法方面，多從政策的落實，法律的功用以及文化產業的保障等宏觀方面進行論述。關于文化產業涉及的融資、知識產權保護等比較細致問題的研究也有增多的趨勢，但是數量不多質量不高。現有研究對于民族特色文化的地域性也很重視，但是往往忽視地方立法對于文化產業的促進作用，更多的還是從國家層面來研究，對于地區差異比較關注較少，而各地文化產業的差別是非常大的。總體上來說，現有文化產業方面的研究談政策的多，講法律的少，這與當下我國文化產業的發展模式相一致。

發展文化產業的最終目的是走向世界，在實現中華民族偉大復興的過程中產生積極的作用，因此，文化產業的保護一定是建立在培養其競爭力的基礎上，溫室里面長大的文化產業缺乏市場競爭力。要注重法律的作用（包括法律構建的市場經濟的平等競爭機會），特別是充分發揮地方立法在本地區文化產業發展中的積極性。只有在法治環境中，經過市場競爭的洗禮，按照法律思維、市場模式建立起來的文化產業才能具有生命力，才能真正影響到世界。

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[責任編輯：朱晨光]