專利審查中網頁證據的固定

胡贏

[摘要]網頁證據，正被越來越多地應用于專利的審查當中。然而，由于網頁證據自身的脆弱性，在專利實審中，證據容易滅失，從而造成該網頁證據的真實性受到質疑。網頁證據固定則可以克服上述難題，本文從實際案例出發，對網頁證據的固定進行了探討。

[關鍵詞]專利審查;網頁證據;證據固定

引言

專利法規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。《專利審查指南（2010）》規定，現有技術公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。并進一步指出，專利法意義上的出版物可以是紙件、視聽資料或以其他形j戈存在的資料，例如存在于互聯網或者其他在線數據庫中的資料等。可見，網頁證據在實審中可以作為現有技術使用。然而，網頁證據通常由個人發布，以二進制代碼序列存儲于互聯網服務器的存儲介質當中，并允許發布者修改或刪除。故網頁證據具有脆弱性。

一、案例分析

案例一，審查員使用了一篇博文作為對比文件，并將該博文網頁、搜索引擎提供的公開時間證明保存為pdf格式，隨審查意見通知書一并發出。在意見答復中，申請人陳述該博客已被關閉，博文內容不可獲取，因而無法確認該網頁所公開的內容，故認為該網頁證據不構成現有技術。經核實，該博客確已被關閉。對于該網頁證據是否可用，有兩種觀點。

觀點一：由于該博客關閉，當下無法確定所引證網頁所公開的具體內容，僅憑審查員保存的網頁pdf證據，其可靠性、真實性缺乏有力依據。因此，不能將該網頁作為現有技術。

觀點二：技術內容一旦在申請日前處于公開狀態即成為現有技術（法定寬限期除外），即使之后被刪除，也無法改變其在申請日前已經處于公開的事實。審查員所保存的網頁及其公開時間證明，屬于在行政程序中的廣義證據保全措施，在專利審查中，審查員依法收集證據履行職責，在無反證情況下，應當認為審查員與申請人，不具有利害關系。而審查意見通知書為公文文書，自身具有較高的證明力。本案中，博客位于國內知名的博客網站，該網站與專利申請人、審查員之間無利害關系。因此，該網頁可以作為現有技術。

觀點一認為有效的證據應當是能在當下獲取。觀點二則從現有技術的定義出發，結合了廣義證據保全概念，論證該網頁證據的有效性。筆者贊同觀點二，但僅憑審查員個人保存的網頁證據，仍稍顯公信力不足。問題的癥結實則在于缺乏對網頁證據的有效固定。依據《民法》，網頁證據的固定隸屬于證據保全，權威的做法是互聯網證據保全公證。但在日常工作中，保全公證在操作上是不便實現的。因此，急需一種具有公信力且操作簡便的證據固定方式。筆者認為下文案例給予了一定啟示。

案例二，申請人在復審請求中質疑網頁證據的真實性。復審合議組援引美國互聯網檔案館（Internet Archive，IA）Wayback Machine工具留存的歷史網頁快照，對該證據進行了佐證。IA是由美國國會圖書館、史密森尼博物館等機構合作成立的一家非營利機構。用戶可以通過在WaybackMachine中輸入網址，獲得該網頁的歷史快照。IA為非營利機構，其與審查員、申請人之間不具利害關系，同時，站點的資質使得其具有較高的公信度，因此其固定網頁快照內容也是可信的。合議組援引公信第三方所固定的網頁證據，佐證了原網頁證據的真實性，其原理與公證相同。而IA使用便捷，易于在實審應用。

二、網頁證據的主動固定

然而IA不可能收錄互聯網上全部網頁。案例一中，筆者發現IA并未保存該網頁的快照。由于此時證據已不可獲取，審查結論將備受爭議。但如果在檢索到網頁證據后就主動固定該證據，那么即便該網頁證據后來滅失了，已固定的證據依然能夠有力佐證。筆者發現，對于未收錄的網站，用戶可以使用Wayback Machine進行主動抓取，留存其快照。

由前述觀點二可知，在無反證情況下，不應當認定證據固定行為是審查員有意做出的，不利于申請人的行為。雖然主動固定證據的時間位于申請日之后，然而，審查員借助公信第三方的佐證，克服了網頁證據滅失后，該網頁證據除審查員提供以外，無其他可靠方式獲取的難題。同時，他人無法干預公信第三方對網頁證據內容的固定操作，因此，應當認為公信第三方所固定的網頁證據即是原本的網頁內容。

結語

鑒于網頁證據的脆弱性，在使用證據時，可以主動對網頁證據進行固定，如此，即使在網絡證據滅失的情況下，依然能保障審查的客觀性、公正性。

參考文獻：

[1]國家知識產權局.專利審查指南（2010）[M].北京：知識產權出版社，2010.

[2]朱正強.網絡證據在專利實務中的事實認定[D].中國政法大學，2008.

[3]王立石，于森，郭亮，等.網絡證據作為現有技術在專利實質審查中的使用研究[J].中國發明與專利，2014（3396-98.

[4]熊志海.網絡證據的特殊性及研究價值[J].河北法學，2008，26（6）：35-40.

[5]李揚.網絡證據保全公證的問題與對策[J].北京郵電大學學報（社會科學版），2011，13（2）：35-38.

[6]趙睿，包毅寧.發明專利實審中網絡證據的審查[J].科技展望，2017（05）：275+277.