專利審查中網(wǎng)頁證據(jù)的固定

胡贏

[摘要]網(wǎng)頁證據(jù)，正被越來越多地應(yīng)用于專利的審查當(dāng)中。然而，由于網(wǎng)頁證據(jù)自身的脆弱性，在專利實審中，證據(jù)容易滅失，從而造成該網(wǎng)頁證據(jù)的真實性受到質(zhì)疑。網(wǎng)頁證據(jù)固定則可以克服上述難題，本文從實際案例出發(fā)，對網(wǎng)頁證據(jù)的固定進(jìn)行了探討。

[關(guān)鍵詞]專利審查;網(wǎng)頁證據(jù);證據(jù)固定

引言

專利法規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。《專利審查指南（2010）》規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。并進(jìn)一步指出，專利法意義上的出版物可以是紙件、視聽資料或以其他形j戈存在的資料，例如存在于互聯(lián)網(wǎng)或者其他在線數(shù)據(jù)庫中的資料等。可見，網(wǎng)頁證據(jù)在實審中可以作為現(xiàn)有技術(shù)使用。然而，網(wǎng)頁證據(jù)通常由個人發(fā)布，以二進(jìn)制代碼序列存儲于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器的存儲介質(zhì)當(dāng)中，并允許發(fā)布者修改或刪除。故網(wǎng)頁證據(jù)具有脆弱性。

一、案例分析

案例一，審查員使用了一篇博文作為對比文件，并將該博文網(wǎng)頁、搜索引擎提供的公開時間證明保存為pdf格式，隨審查意見通知書一并發(fā)出。在意見答復(fù)中，申請人陳述該博客已被關(guān)閉，博文內(nèi)容不可獲取，因而無法確認(rèn)該網(wǎng)頁所公開的內(nèi)容，故認(rèn)為該網(wǎng)頁證據(jù)不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)。經(jīng)核實，該博客確已被關(guān)閉。對于該網(wǎng)頁證據(jù)是否可用，有兩種觀點。

觀點一：由于該博客關(guān)閉，當(dāng)下無法確定所引證網(wǎng)頁所公開的具體內(nèi)容，僅憑審查員保存的網(wǎng)頁pdf證據(jù)，其可靠性、真實性缺乏有力依據(jù)。因此，不能將該網(wǎng)頁作為現(xiàn)有技術(shù)。

觀點二：技術(shù)內(nèi)容一旦在申請日前處于公開狀態(tài)即成為現(xiàn)有技術(shù)（法定寬限期除外），即使之后被刪除，也無法改變其在申請日前已經(jīng)處于公開的事實。審查員所保存的網(wǎng)頁及其公開時間證明，屬于在行政程序中的廣義證據(jù)保全措施，在專利審查中，審查員依法收集證據(jù)履行職責(zé)，在無反證情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為審查員與申請人，不具有利害關(guān)系。而審查意見通知書為公文文書，自身具有較高的證明力。本案中，博客位于國內(nèi)知名的博客網(wǎng)站，該網(wǎng)站與專利申請人、審查員之間無利害關(guān)系。因此，該網(wǎng)頁可以作為現(xiàn)有技術(shù)。

觀點一認(rèn)為有效的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是能在當(dāng)下獲取。觀點二則從現(xiàn)有技術(shù)的定義出發(fā)，結(jié)合了廣義證據(jù)保全概念，論證該網(wǎng)頁證據(jù)的有效性。筆者贊同觀點二，但僅憑審查員個人保存的網(wǎng)頁證據(jù)，仍稍顯公信力不足。問題的癥結(jié)實則在于缺乏對網(wǎng)頁證據(jù)的有效固定。依據(jù)《民法》，網(wǎng)頁證據(jù)的固定隸屬于證據(jù)保全，權(quán)威的做法是互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)保全公證。但在日常工作中，保全公證在操作上是不便實現(xiàn)的。因此，急需一種具有公信力且操作簡便的證據(jù)固定方式。筆者認(rèn)為下文案例給予了一定啟示。

案例二，申請人在復(fù)審請求中質(zhì)疑網(wǎng)頁證據(jù)的真實性。復(fù)審合議組援引美國互聯(lián)網(wǎng)檔案館（Internet Archive，IA）Wayback Machine工具留存的歷史網(wǎng)頁快照，對該證據(jù)進(jìn)行了佐證。IA是由美國國會圖書館、史密森尼博物館等機(jī)構(gòu)合作成立的一家非營利機(jī)構(gòu)。用戶可以通過在WaybackMachine中輸入網(wǎng)址，獲得該網(wǎng)頁的歷史快照。IA為非營利機(jī)構(gòu)，其與審查員、申請人之間不具利害關(guān)系，同時，站點的資質(zhì)使得其具有較高的公信度，因此其固定網(wǎng)頁快照內(nèi)容也是可信的。合議組援引公信第三方所固定的網(wǎng)頁證據(jù)，佐證了原網(wǎng)頁證據(jù)的真實性，其原理與公證相同。而IA使用便捷，易于在實審應(yīng)用。

二、網(wǎng)頁證據(jù)的主動固定

然而IA不可能收錄互聯(lián)網(wǎng)上全部網(wǎng)頁。案例一中，筆者發(fā)現(xiàn)IA并未保存該網(wǎng)頁的快照。由于此時證據(jù)已不可獲取，審查結(jié)論將備受爭議。但如果在檢索到網(wǎng)頁證據(jù)后就主動固定該證據(jù)，那么即便該網(wǎng)頁證據(jù)后來滅失了，已固定的證據(jù)依然能夠有力佐證。筆者發(fā)現(xiàn)，對于未收錄的網(wǎng)站，用戶可以使用Wayback Machine進(jìn)行主動抓取，留存其快照。

由前述觀點二可知，在無反證情況下，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定證據(jù)固定行為是審查員有意做出的，不利于申請人的行為。雖然主動固定證據(jù)的時間位于申請日之后，然而，審查員借助公信第三方的佐證，克服了網(wǎng)頁證據(jù)滅失后，該網(wǎng)頁證據(jù)除審查員提供以外，無其他可靠方式獲取的難題。同時，他人無法干預(yù)公信第三方對網(wǎng)頁證據(jù)內(nèi)容的固定操作，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公信第三方所固定的網(wǎng)頁證據(jù)即是原本的網(wǎng)頁內(nèi)容。

結(jié)語

鑒于網(wǎng)頁證據(jù)的脆弱性，在使用證據(jù)時，可以主動對網(wǎng)頁證據(jù)進(jìn)行固定，如此，即使在網(wǎng)絡(luò)證據(jù)滅失的情況下，依然能保障審查的客觀性、公正性。

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