隱瞞真相型社保詐騙案之教義學解析

●王 瑩

我國于2010年頒布《社會保險法》，逐步形成了該法為中心，以《失業保險條例》《工傷保險條例》等一系列法規政策為依托的社會保險法律制度體系。隨著社會保險基本實現全民覆蓋，社會保險基金的規模持續發展擴大，社會保險基金監管制度及實踐方面的漏洞也不斷凸顯。近年來，司法實踐中騙取社會保險金的案件大量涌現。2014年十二屆全國人大常委會第八次會議審議通過了立法解釋，規定“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養老、醫療、工傷、失業、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于《刑法》第266條規定的詐騙公私財物的行為”。該立法解釋頒布后，司法實踐中享受養老金、失業救濟金、醫療基本保險等社會保險福利的人員及其家屬偽造證明材料、隱瞞保險人不再具有享受保險的條件等領取保險金的行為，達到詐騙罪數額要求的，一般均以《刑法》第266條詐騙罪定罪處刑。

從司法實踐發生的案例來看，參保人員或其家屬詐騙社會保險金，主要有以下三種情形：第一種情形是不具備享受某種社會保險金待遇的條件，提交虛假的申請材料，在申請材料中虛構自己符合某種社會保險金條件的事實或者隱瞞自己不符合享受保險金待遇的事實；第二種情形是原本具備享受某種社會保險金待遇的條件，但條件發生變化后偽造材料，虛構其仍符合條件的事實或隱瞞其不符合條件的事實；第三種情形是原本具備享受某種社會保險金待遇的條件，但條件發生變化后隱瞞該條件變化即不再符合條件的真相，繼續領取社會保險金。

詐騙罪的構成要件是以非法占有為目的，虛構事實或者隱瞞真相，使被害人陷入錯誤認識，并基于錯誤認識處分財產。根據《社會保險法》及相關保險條例，國家發放保險金，參保人員享受社會保險待遇需符合相應的條件。社會保險基金的管理部門是社會保險部門，各地區社會保險經辦部門負責審核參保人條件，向符合條件的參保人員發放保險金。無論是自始不符合相應條件，還是原來符合條件但條件發生變化，行為人通過偽造材料虛構自己符合或繼續符合這些條件的事實，使得社會保險金經辦部門的工作人員發生錯誤認識，將社會保險金交付給行為人，使得國家公共財產遭受損失，均符合詐騙罪的構成要件，即上述第一與第二種情形，成立詐騙罪，一般說來并無疑問。但第三種情形單純隱瞞領受條件變化即不再符合條件的真相，繼續領取社會保險金的，在司法實踐中一般也以詐騙罪定罪處罰。隱瞞真相型社保詐騙涉及詐騙罪教義學中的諸多復雜問題，而且近年判例也呈不斷上升的趨勢，本文嘗試以此為題展開教義學分析。

一、問題的引出

案例1：被告人劉某某從2009年11月份至2011年2月份期間，在明知其公公劉某甲在2009年10月死亡后，需要及時到戶籍地進行注銷戶口，到當地社保局進行死亡申報的情況下未去注銷和申報，并故意隱瞞事實繼續使用劉某甲的社?？I取卡內的養老金17341.40元，除去應撥付喪葬費、一次性救濟補助金和個人賬戶余額累計10069.00元外，被告人劉某某冒領劉某甲的養老金累計7272.40元。據劉某某供述，其公公自1984年10月份開始享受養老保險待遇至2009年10月10日過世，公公過世后于2009年10月12日火化，被告人未向社保局申報，繼續支取工資卡里銀行代發的養老金。2011年2月份停發養老金后其將工資卡拋棄。案發后，被告人劉某某將贓款返還至四平市社會保險事業管理局。〔1〕參見吉林省雙遼市人民法院（2016）吉0382刑初77號刑事判決書。

案例2：2014年11月，佛山市順德區社會保險基金管理局勒流社保辦事處依法受理被告人郭某提出領取失業保險金的申請，并于2014年12月份開始向郭某發放失業保險金。2015年4月，被告人郭某入職順德區“日順皇鞋業有限公司”工作，為騙取社會保險待遇，仍以失業為由繼續每月領取失業保險待遇至2016年8月。經佛山市順德區民政和人力資源社會保障局調查核準，被告人郭某隱瞞已就業的事實，騙領失業保險待遇合計人民幣22781.97元。2016年11月21日，被告人郭某家屬已代為退還上述款項?！?〕參見廣東省佛山市順德區人民法院（2016）粵0606刑初4691號刑事判決書。

案例1中，被告人劉某某在其享受養老金待遇的親屬死亡后，不向親屬所在單位或者經辦部門告知，隱瞞其死亡真相繼續從發放養老金的儲蓄卡中支取養老金。從案情描述及被告人供述來看，劉某某并沒有偽造生存證明材料的行為。但法庭并沒有查明劉某某是如何支取養老保險金的事實，此處需進一步補充假設：假設劉某某以其死去的公公劉某甲的名義，偽造其簽名支取養老保險金，則屬于偽造材料虛構劉某甲仍在世的事實，成立以明示型欺騙（關于明示型欺騙與默示型欺騙，參見下文論述）方式實施的詐騙罪；假設劉某某以自己的名義代為支取或者在取款機上支取，則問題就變得更為復雜。而這種并未以偽造生存證明或簽名或其他積極的明示的方式實施的支取保險金行為，即被動接受保險金的行為是否成立詐騙罪，正是本文欲展開探討的問題。

案例2中，被告人郭某在領取失業保險金期間找到工作而隱瞞這一真相，繼續領取失業保險金。由于失業保險金的領取更為簡單，不存在以去世的參保人員名義冒領或者偽造生存證明等情形，不需對案例2描述的案情進行過多假設與補充，可以認為郭某的行為也屬于上述第三種情形。對于上述第三種情形，原本具備享受某種社會保險金待遇的條件，但條件發生變化后為了能夠繼續領取保險金而單純隱瞞該條件變化即不再符合條件的真相的，是否成立詐騙罪？

根據筆者案例檢索的情況，上述情形一般以詐騙罪定罪處罰。但判決書多以“被告人以非法占有為目的，隱瞞事實真相，騙取社會保險待遇，數額較大，侵犯了公私的財產權利，其行為已構成詐騙罪”進行簡單粗疏的論證。〔3〕以騙領養老保險金為例，筆者以“養老金、詐騙、死亡、隱瞞真相”為關鍵詞在無訟、北大法寶等案例庫中粗略檢索出2010年以后判決的案例大約130件。其中明確出現辦理虛假參保人員生存認證或模仿已去世的參保人員簽名取款的情節的僅有20件，而其余案例則未明確記載偽造材料情形，判決書一般以“隱瞞真相”型的詐騙罪定罪處刑。在這剩余110件案例中，不排除事實情況未查明或案情敘述過于簡略而實際上也包含以偽造材料虛構事實實施的騙取養老保險金的情形。行為人未主動虛構事實，僅僅在社保條件發生變化時單純利用被害人誤以為該條件繼續存在的錯誤而領取社保金，是否屬于“隱瞞真相型”的詐騙罪？“隱瞞真相型”的詐騙罪是否屬于不作為的詐騙罪？上述問題涉及詐騙罪教義學中詐騙罪的不法本質，詐騙罪不同行為實施方式以及詐騙罪不作為等理論問題。隱瞞真相型的社保詐騙案在我國近年司法實踐中發案率較高，涉及行為人面廣泛，各地法院往往以簡易程序批量作業審判，即使在普通程序審理中也未予以充分說理，缺乏嚴謹的構成要件的檢驗，其中的法理學問題有待學界進一步發掘與展開。

二、默示型欺騙理論適用性檢討

我國《刑法》第266條對詐騙罪的規定采取簡單罪狀的方式（即“詐騙公私財物，數額較大的”），并沒有詳細描述詐騙罪的構成要件。根據刑法理論通說，詐騙罪是“以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相騙取他人財物的行為”，進而認為詐騙罪的核心構成要件行為是欺騙行為?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第503頁；張明楷：《刑法學》下第5版，法律出版社2016年版，第1000頁。這一刑法通說在司法實踐中也得到了貫徹，詐騙罪的司法判決通常以“……以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，構成《刑法》第266條詐騙罪”作總結?？梢?，獲得學界與司法判例承認的“虛構事實、隱瞞真相”行為作為詐騙罪的構成要件行為，儼然成為不成文的構成要件要素。詐騙罪行為人虛構事實或者隱瞞真相，即虛構對于財產交易來說重要的信息或者隱瞞這一信息，使得被害人在不真實的或不充分的信息基礎上進行財產處分決定從而遭受財產減損。

（一）默示型欺騙行為概念

德國刑法通說認為欺騙行為的不法本質是違背事實的意思表述（即謊言），并通過意思表述對被害人的認識施加影響。欺騙是指表述某種錯誤的不符合事實的信息，即具有意思表述價值（Erklaerungswert）的行為。〔5〕Vgl.Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip （1972）, S. 72; Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 29. Auflage,StBG § 263 Rn.6.虛假信息表述可以是言詞形式的違背事實的描述，也可以是表達態度的符號性的行為如某種手勢、點頭或者搖頭（明示型欺騙），也可以通過某種情景化的其他行為或者緘默來表達（默示型欺騙）。這一區分不僅是根據事實現象即是否存在積極的言詞、手勢等的劃分，在某種程度上也具有規范的意義：即根據欺騙行為虛假信息意思表述價值的強弱程度進行劃分。

行為人以口頭、書面、手勢或者其他表態性的動作明確表述、傳達虛假信息的，屬明示型欺騙的詐騙罪。例如，行為人向被害人編造所出售商品并不具有的性質誘使被害人購買商品或者支付高價，或者向被害人虛構對其不利的信息而誘使被害人向其支付金錢為其消除這種不利影響，或者向其編造并不存在的損壞而與其簽訂修理合同騙取修理費用等。

此外，即使行為人沒有直接以口頭、書面、手勢或者其他表態性的動作明確表述、傳達與事實相悖的信息，但是在具體交易情境之中，如果根據交易群體的共識或者法律規范，能夠從行為人沉默的反應或其他行為之中推導出來上述信息，這種緘默本身也可以視為一種欺騙，此即默示型欺騙（konklundentes Taeuschen）。例如，德國判例與文獻〔6〕Vgl. Kugelmann, Hermann Wolfgang, Der strafbare Betrug durch Unterlassung （1925）, S.67.認為，簽訂合同的行為人默示地表達了其履行合同的意愿與能力，例如在餐館點餐的行為人默示地表達了為餐飲付費的能力與意愿，即使他決定在享用完美食后不付賬就消失；參與競技體育博彩的行為人，默示地表達了對體育結果不進行人為干預的意愿；售賣明星迷物品的行為人默示地表達了該物品是真正明星用過的物品。此外，如果交易雙方存在關于信息傳達的特別約定，則未按約定的方式傳達也可以視為虛假的信息傳達。例如，A向B承諾，如果股票X價格跌到某個約定的值時，A就至遲早上8點通知B。結果當股票價格下跌到該值，A并未如約通知。A的沉默包含一個積極的意思表述價值，即表達了一個股票價格并未下跌的錯誤信息，因此導致了B的錯誤認識?！?〕Vgl. Kugelmann, Hermann Wolfgang, Der strafbare Betrug durch Unterlassung （1925）, S.67.反之，下例中的行為不具有意思表述價值，不屬于欺騙：秘書P在公司經理C處發現一張他打算付款的賬單，P知道該賬單已經支付，由于他與賬單的債權人相熟而且知道后者正陷入財務危機，選擇了保持沉默。德國學者Herzberg認為由于P的沉默并不是一種告知，不具有意思表述的特征，因而不是默示型欺騙。〔8〕Vgl. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S.111, m.w.N. 該例子也參見張明楷：《論詐騙罪的欺騙行為》，《甘肅政法學院學報》2005年第3期。

我國刑法通說及判例所主張的詐騙罪構成要件行為即虛構事實、隱瞞真相的行為，似乎也涵蓋了兩種形式的詐騙行為：主動虛構、編造信息即虛構事實，屬于明示的詐騙；而隱瞞真相則似乎可以理解為在特定的交易情境下保持緘默、隱瞞信息，這種行為根據交易情境也可以視為是一種以默示方式傳達的虛假信息，即默示型欺騙。我國學者近年引入默示型欺騙理論，將默示型欺騙這種作為形式的詐騙與不作為的詐騙劃歸為緘默形式的詐騙，此處姑且稱為緘默形式詐騙說?！?〕參見蔡桂生：《緘默形式詐騙罪的表現及其本質》，《政治與法律》2018年第2期。

對于該說，筆者認為還存在以下可商榷之處：其一，緘默形式詐騙說實際上是繼受德國學者Kindhaeuser的真相權利說〔10〕Vgl. Kindh?user, Taeuschung und Wahrheitsanspruch beim Betrug, in ders: Abhandlungen zum Vermoegensstrafrecht, 1. Aufl,2018, S.171.，該說認為明示、默示型欺騙及不作為詐騙均侵犯了被害人與財產有關的要求真相的權利，皆是真實義務的違反。〔11〕同前注〔9〕，蔡桂生文。Kindhaeuser將被害人的真相權利劃分為兩類：一類權利是要求禁止對信息情況作不利于被害人的變動（即禁止信息偽造或誤導）；一類權利是要求對被害人的知識狀況進行改善（即存在說明義務時主動進行更充分的告知說明）?！?2〕Vgl. Kindh?user in, Nomoskommentar zum StGB, 5. Auflage, §263, Rn. 64.前者概指明示型欺騙，而后者則指默示型欺騙的作為詐騙與不作為詐騙。但是，財產交易中的真相權利來源于何處，該說并不能給予令人信服的說明。在一個交易中，交易雙方存在信息差是正常現象，只要沒有以虛構財產交易信息的方式積極制造信息差，利用信息差獲利也是商業上允許的行為。原則上交易雙方都應各自搜集盡量充分的交易信息，各自承擔信息錯誤的風險。只要沒有積極制造虛假信息或錯誤信息風險，一方對另一方并沒有所謂真相權利或真相義務。因此，該說并不能證立何以在默示型欺騙與不作為詐騙中存在真相權利或真實義務。

其二，所謂緘默形式的詐騙，僅僅是一種表象的劃分。默示型欺騙是作為的詐騙罪的一種類型，進行這種劃分的意義何在，值得進一步思考。緘默形式的詐騙說也認為，“明示詐騙是從被告人言行之中即可直接得出或明確推導出相應的錯誤信息，而不作為詐騙無法從其言語、行為本身直接得出或明確推導出相應的錯誤信息，只有結合其保證人的義務，才可以（間接地）‘擬制’出錯誤信息?！薄?3〕同前注〔9〕，蔡桂生文?？梢娔拘团c明示型欺騙行為都具有德國通說的意思表述價值（Erklaerungswert），即虛假信息表述內容。只不過前者是從言行推導出來，后者是言行明確表達。而不作為詐騙罪則本身并不具有意思表述價值，需要結合保證人地位或作為義務將這種情形等同于具有意思表述價值處理（此時詐騙罪不作為具有等同于相應作為的等價性），即擬制出虛假信息。如果需要進行進一步劃分，默示型欺騙與明示型欺騙有更多的相似性而非默示型欺騙與不作為欺騙。后兩者的共同點僅是行為變現為緘默方式，因而所謂緘默形式的詐騙，僅僅是一種表象的劃分。這種表象劃分的意義何在，值得進一步思考。

回到本文開首所引案例，保持緘默繼續領取失業救濟金或養老金的行為是否屬于通說的“隱瞞真相”型的默示型欺騙？行為人原本具備享受某種社會保險金待遇的條件，但領受條件發生變化后單純隱瞞其不再符合領受條件的真相繼續領受社保金的，表面上來看仿佛是以其行為向被害人表述了虛假信息，即繼續符合享受失業救濟金（仍然失業）或者養老金條件（尚處于生存狀態）的信息，因而屬于默示型欺騙行為。但根據詐騙罪構成要件的構造，問題并不是這么簡單。通說認為詐騙罪屬于溝通犯〔14〕Vgl. Tiedermann in, Leipziger Kommtar zum StGB, 12.Auflage, § 263 Rn. 4; Hefendehl in, Münchener Kommentar zum StGB, 2. Auflage, § 263 Rn.25; Kargl, Die Bedeutung der Entsprechungsklausel beim Betrug durch Schweigen, ZStW 119 （2007，256）.，行為人不僅要向被害人表達虛假信息，而且要通過該虛假信息向被害人施加影響，使之產生或者維持錯誤認識，即二者之間要存在虛假信息的交流，無論是明示型欺騙還是默示型欺騙行為都是如此。對于明示型欺騙而言，虛假信息是以言詞、書面或手勢動作等表意行為的方式向被害人表述或傳達，二者之間的信息交流更加直接而緊密；對于默示型欺騙而言，虛假信息是通過沉默或者其他非表意行為的方式傳達，二者之間的信息交流相對來說更加間接和隱晦。在案例1、2中，行為人領受條件發生變化后，單純隱瞞其不再符合領受條件的真相繼續領受社保金。雖然從邏輯上來看，這種行為蘊含著一種與事實相悖的信息（即仍失業或尚處于生存狀態），但只要社保經辦機構未主動查詢參保人員情況，該信息并未對社保經辦機構施加影響，社保經辦機構只是根據社?；鸬膿芨读鞒贪丛聟R入社保金賬戶?！?5〕以養老金為例, 2001年《關于進一步規范基本養老金社會化發放工作的通知》（勞社廳發〔2001〕8號）第3條規定：“……社會保險經辦機構要在基本養老金發放日的2個工作日以前，將基本養老金發放數據傳至代理發放業務的銀行、郵局，同時匯入相應的資金。社會保險經辦機構要督促銀行、郵局等社會服務機構在資金匯入以后2日內，將資金劃入離退休人員的個人儲蓄賬戶……”例如，德國通說否定行為人在銀行多付現金時保持緘默屬于默示型欺騙，認為：被告雖然接受了多支付的現金，但這種被動接受并非隱瞞真相的（積極的）行為，僅僅是對業已存在的錯誤認識的利用。由于錯誤認識在交付現金之前就存在，行為人的接受與緘默無法再對被害人的錯誤認識產生影響。〔16〕Vgl. BGH, Zum Begriff der T?uschungshandlung. Tateinheit zwischen §§ 274 und 348 Abs. 2 m?glich （NJW 1953,1924）;OLG K?ln,Betrug durch Abhebung irrig gutgeschriebener Betr?ge bei einer Bank （NJW 1961, 1735）; OLG K?ln, Voraussetzungen des Betrugs durch Unterlassen （NJW 1980, 2366）.因此，通過被動接受保險金而“隱瞞”其不再符合領受條件的“真相”，未必一定屬于詐騙罪的構成要件行為之“隱瞞真相”，未必成立默示型欺騙。

（二）默示型欺騙行為的認定

德國通說雖然將默示型欺騙作為詐騙罪欺騙行為兩大類型之一，賦予詐騙罪教義學中默示型欺騙概念以重要意義，認為它決定著與不作為詐騙罪的邊界以及詐騙罪構成要件的明確性，即為合理界定刑法上的詐騙罪與民法上的機巧的交易手腕提供標準?！?7〕Vgl. Kasiske, Die konkludente T?uschung bei §263 zwischen Informationsrisiko und Informationsherrschaft （GA 2009, 361）.但耐人尋味的是，默示型欺騙行為的認定一直以來是文獻與判例中比較棘手的問題。因此，德國刑法詐騙罪教義學研究的熱點之一，是揭示默示型欺騙行為的判斷標準。下文將簡要介紹德國學界關于默示型欺騙行為認定的學說，并結合這些學說對本文開首提出的案例是否屬于默示欺騙類型的詐騙罪展開分析：

1.行為表象相悖說：德國學者Kindhaeuser〔18〕同前注〔12〕，Kindh?user文。認為，如果行為人的行為表象與事實情況相悖，即如果否定這些事實行為人就會陷入具體的矛盾之中，針對該事實就存在默示型欺騙。如果行為表象與人們根據邏輯、經驗、法律得出的判斷相悖，這種行為就具有虛假的意思表述價值。以餐館客人吃白食為例，點餐的客人如果同時表示不愿意付賬，就會陷入無法自圓其說的矛盾。

行為表象相悖說實際上并非默示型欺騙所表述價值的判斷標準，而是對這一判斷過程的描述。如果行為人的行為表象與事實情況相悖，即如果否定這些事實行為人就會陷入具體的矛盾之中，針對該事實就存在默示型欺騙。在默示型欺騙中，關鍵的并非是行為是否表現出與事實不同的信息，而是如何從該行為之中推導出與該事實不同的信息。關鍵的不是行為的自我矛盾這種現象，而是從行為之中可以推導出哪些關鍵的影響交易的信息。表面上來看，領受條件發生變化后，單純隱瞞其不再符合領受條件的繼續領受社保金的行為，仿佛表述了參保人員仍然健在或仍然失業的信息，否則行為人的行為從邏輯上、經驗上和法律上就是矛盾的。但深入分析卻未必如此。首先，根據社保金發放的操作實踐，社保金由社保經辦機構按月匯入參保人員經社保機構指定的儲蓄賬戶，如果未被支取，則從邏輯上與經驗上并不能得出參保人員已不健在或者再就業的結論。其次，即使社保金被支取也未必表達了上述信息。失業保險參保人員重新就業、養老保險的參保人員死亡后其社保金仍被支取，在邏輯上雖然自相矛盾，但并非在經驗上就是矛盾的：大量冒領行為存在甚至在司法實踐中被判定為詐騙罪，恰恰就是對這一行為并非具有虛假信息表述的經驗層面的支持。這一行為不但未表述出虛假信息，實際上反而表述了經驗層面的真實信息。但這種行為是違法的，或者說在法律上來看是矛盾的，并不能說明行為人的行為就是一種虛假信息表述的欺騙，因為這恰恰是需要論證的對象：即該行為為什么在法律上來看是欺騙行為，即具有虛假信息表述價值。

2.交易群體共識說（通說）：基于對詐騙罪溝通犯本質的理解，德國通說認為，默示型欺騙行為之中的意思表述價值不是存在于言詞或書面文本之中，而是從具體情境的整體衡量之中推導得出。這種非言詞的溝通內容，主要是由信息表達方所知悉的信息及接受方的理解視界所決定，同時也是由溝通參與方對彼此行為的期待所決定。這種期待很大程度上取決于具體交易群體的共識以及該情境下的法律規范——默示的溝通內容通常從交易慣例的理解以及法律規定之中推導出來，探求意思表述價值需要考慮事實與規范的雙重因素?！?9〕Vgl. BGH, Sportwettenbetrug durch Spielmanipulationen-Fu?ballwettskandal（NJW 2007, 784）.

德國學者Lackner〔20〕Vgl. Lackner in Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Auflage, § 263, Rn.29.認為，商業交易及交易對方是否可以從行為人的行為之中推導出意思表述價值，需要根據交易群體的普遍共識對于不同商業類型中典型的信息風險分配的理解確定。所謂特定交易類型的信息風險分配，事實上不可能在每個具體的交易中加以驗證，而是依賴于人們是否被允許在特定交易類型中期待對方表達真實信息。也就是說，默示型欺騙的行為人雖然沒有主動表達虛假信息，但是其行為不符合慣常的交易慣例（例如進入餐館消費而不付賬即溜走），而遵守交易慣例的交易對方依據交易慣例期待其會實施符合交易慣例的行為，因此產生了錯誤認識（即誤以為消費的食客已付賬）。這種錯誤信息的風險（Irrtumsrisiko）應當由違反交易慣例的一方承擔，即由其對因錯誤信息所導致的交易財產損失承擔詐騙罪的刑事責任。在民商領域的合同關系中，長期的交易實踐形成了一定的交易慣例與符合該慣例的關于信息傳達的期待。例如，現貨買賣雙方議定交易價格后賣方誤以為買方已支付價款而交付貨物，買方默不作聲拿走貨物，就違反了現貨交易中“一手交錢一手交貨”的現場支付價款的期待，賣方產生信息錯誤的風險由違反期待的買方承擔，買方的行為屬于默示型欺騙；乘客乘坐出租車或顧客在餐館點餐消費后偷偷溜走，就違反了“享受服務需要付費”的期待，出租車司機或餐館服務員誤以為其享受服務會付費因而提供服務，這種錯誤信息的風險應由違反期待一方即乘客或顧客承擔，構成默示型欺騙。

而上述關于默示型欺騙錯誤信息風險分配的原理并不能當然適用于社會保險合同關系之中。首先，失業保險、養老保險的被保險人與社會保險機構之間訂立失業保險、養老保險合同，被保險人在工作時支付保險金，在退休或者失業時享受國家社會保險待遇。這種關系具有公法上的色彩。不同于民事合同當事人之間的平等關系，代表國家發放社保金的社保經辦機構具有更強勢的法律地位與更強大的資源優勢。相比個人而言，社保經辦機構擁有更多的信息收集渠道，可以采取更強的信息審查措施。例如，2001年《關于進一步規范基本養老金社會化發放工作的通知》（勞社廳發〔2001〕8號）第9條規定：“各級社會保險經辦機構應認真開展基本養老金社會化發放的查詢服務，建立監督舉報制度，向社會公布查詢服務和舉報電話。對群眾舉報的問題，社會保險經辦機構應當及時調查處理?！薄稒C關事業單位工作人員基本養老保險經辦規程》（人社部發〔2015〕32號）也引入了養老保險金領取待遇資格認證制度，“社保經辦機構每年對退休人員開展基本養老金領取資格認證工作。社保經辦機構在核發待遇時，主動告知退休人員應每年參加資格認證（第46條）。”“社保經辦機構要與公安、衛計、民政部門及殯葬管理機構、街道（鄉鎮）、社區（村）、退休人員原工作單位等建立工作聯系機制，全面掌握退休人員待遇領取資格的變化情況（第47條）?！鄙绫＝涋k機構可以“直接組織，依托街道、社區勞動就業和社會保障平臺以及原工作單位協助進行資格認證，對于異地居住或境外居住的參保人員可以異地、境外協助認證（第48條）?！辫b于社保局及經辦機構具有強大的信息資源優勢，具有較大的信息錯誤風險防御的可能性，在信息風險分配上需要特別謹慎，不加區別地要求信息錯誤或瑕疵風險完全由參保人承擔的做法似乎欠妥當。

其次，進行錯誤信息風險分配時也需要對該風險防御成本與風險后果進行衡量，對二者進行權衡似乎也不支持將錯誤信息風險完全分配給參保人員的方案。社保金享受條件變化未及時反饋的瑕疵信息風險后果對于國家來說不過是財產損失，這種財產損失還可能通過行政程序予以追回；而這種瑕疵信息風險防御的成本對于行為人來說可能是詐騙罪的刑事責任承擔，二者相較，顯然后者（風險防御的成本）要大于前者（風險后果）。從風險防御的成本與風險后果對比來看，風險分配效益似乎過低。這種成本效益分析方法雖屬法經濟學的思維，但在新型案例中面對開放型的法律解釋問題引入法經濟學思維與法教義學分析并不矛盾。它提示我們，類似案件中國家財產保護與作為刑罰后果的個人人身自由剝奪之間的緊張關系值得關注，有必要對詐騙罪默示型欺騙行為采取限縮解釋的路徑。

盡管依據上述參保人員信息審查規定框架我國養老保險金發放相繼推行資格認證制度，每年對參保人員進行生存認證，但各地具體操作嚴格程度不同，參保人員死亡后親屬隱瞞死亡信息繼續領受保險金的情況仍屢屢發生。例如，在潘某某詐騙一案〔21〕參見吉林省雙遼市人民法院（2016）吉0382刑初91號刑事判決書。中，被告人潘洪利的父親潘某甲于2011年03月死亡，被告人未及時到戶籍地進行注銷戶口，并到當地社保局進行死亡申報，從2011年4月份至2012年11月份期間，繼續使用潘某甲的社?？I取卡內的養老金21656.58元，2011年10月份當地社保局給被告人打電話讓參保人員按指紋進行生存認證，被告人逃避認證直接將電話掛掉。根據《機關事業單位工作人員基本養老保險經辦規程》規定，退休人員在規定期限內未認證的，社保經辦機構應暫停發放基本養老金（第49條第（二）項規定），但社保經辦機構并未及時進行信息更正，一直發放養老保險金至2012年11月。上述案例中，社保經辦機構自身也存在工作疏忽，在被告人逃避認證時就應該產生對參保人員資格變化的具體懷疑。如果嚴格執行資格認證制度，及時進行信息跟進，則可以排除認識錯誤。一種詐騙罪被害人教義學的觀點認為，〔22〕Vgl. Amelung, Irrtum und Zweifel des Getaeuschten beim Betrug （GA 1977,17）.在被害人產生具體疑點時就有可能采取預防措施防止受騙，此時就不存在詐騙罪意義上的認識錯誤。此外，詐騙罪被害人教義學基于刑法的補充性原則，也倡導在被害人具有較多自我保護可能性時應排除國家刑罰權的干預，否定刑法介入的必要性。〔23〕Vgl. Schuenemann, Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege （NStZ1986, 193 ff. 295）.筆者并不贊同在詐騙罪中全面貫徹被害人教義學的立場，以被害人過錯等理由排除對行為人的歸責。但認為默示型欺騙中行為人并未主動創立錯誤信息風險時，需要對信息風險分配以及錯誤信息歸責進行不同的考量。

綜上，關于隱瞞喪失領受條件的真相繼續領受社保金的行為是否屬于默示型欺騙，交易群體共識說似乎并不能給予支持的理由。

3.溝通交易安全義務說：Vogel〔24〕Vgl. Vogel, Betrug durch konkludente T?uschung: “Recht auf Wahrheit” oder kommunikative Verkehrssicherungspflichten?Keller-GS （2003）, S. 322.從客觀歸責理論出發，提出溝通交易安全義務說，主張默示型欺騙行為是創造不容許的即違反交易安全義務的錯誤危險，并導致或者可能導致損害財產的處分的行為。行為人在財產交易中的行為呈現具有歧義或不完整的信息引起錯誤的風險，如果這種風險對于財產保護來說是不可接受的，就屬于欺騙。該說實際上不過是從客觀歸責角度對通說交易群體共識的注解，與通說并無本質的差別。因此，是否創造了不容許的詐騙罪相關的風險，需要結合具體交易類型的交易群體共識來判斷。交易安全義務來自特定的交易之中，因此一般來說，交易中對于信息表述的理解也就是法律上可以接受的義務。故交易群體共識說與溝通的交易安全義務說實質上屬于一種學說的兩個不同版本。因此，根據溝通交易安全義務說也無法得出案例1、2中行為人的行為屬于默示型欺騙行為的結論。

三、不作為詐騙罪的探討

德國刑法通說以交易群體共識說及錯誤信息風險分配理論證立默示型欺騙理論，認為即使行為人沒有積極表達虛假信息，但根據交易慣例也可以從其行為之中推導出虛假信息。但是，交易群體共識、交易安全義務、特定交易類型的風險分配等概念作為這些來自刑法之外的民法上的價值判斷與制度性構造，是否可以作為判斷刑法上欺騙行為的標準？誠然，在法定犯領域，刑法之外的法律規范對于刑法上的空白構成要件有填充的作用，為法定犯的判定提供標準，但是在詐騙罪中，對于民法等法律規范的過分依賴可能存在問題。第一，民法上的風險分配是通過刑法對于欺騙的定義來實現的，并不存在一個前刑法的民法上的風險分配標準，該標準恰恰是刑法通過本身的價值判斷來塑造的；第二，民法上的風險分配旨在交易雙方之間妥當地分攤經濟風險，而刑法的任務在于將具有社會危害性的行為界定或解釋為刑法上的特定構成要件。因此，德國學者也提出質疑，將民法上的風險分配思維直接作為界定刑法犯罪行為的標準缺乏妥當性。〔25〕同前注〔17〕，Kasiske文。默示型欺騙理論本身存在證立質疑。鑒于此，下文將對本文開首所引案例是否成立詐騙罪展開另一個方向上的探討——即不作為詐騙罪的探討。

（一）不作為詐騙形式的作為義務：報告義務

作為社會福利國家的德國多年推行失業保險金與養老保險金制度，相關制度較為完善，但司法實踐中仍不乏社會保險金詐騙的案例。試舉一例：被告人的母親于1985年即已去世，但被告未及時通知養老保險機構，致使后者繼續向被告人母親的賬戶發放養老保險金約20288歐元，被告在2003年至2006年期間每月從上述賬戶中支取650歐元用于生活開支。一審法院對被告人以詐騙罪定罪處罰，二審法院維持原判?！?6〕Vgl. OLG Düsseldorf, Unberechtigte Entgegennahme von Rentenzahlungen （NStZ 2012, 703）.法院判決認為，被告人不報告母親去世的消息，養老保險機構誤以為參保人仍然在世，繼續發放養老金。被告人取用養老金屬于對保險機構的錯誤的故意利用。但是僅僅利用被害人業已存在的錯誤或疏忽，并不能被視為詐騙罪的欺騙行為。根據德國判例及學界通說，〔27〕Vgl. BGH, Kein Betrug durch unterlassene Aufkl?rung der Bank （NJW 1994, 950）; Kühl in, Lackner/Kühl, StGB, 24. Auflage, §263 Rn.9.僅僅利用業已存在的錯誤，如在錯誤匯款的場合，支取匯款本身一般來說并不屬于對匯款者的默示型欺騙；喪失領取條件后領取失業救濟金、養老金等社會保險金也不構成默示型欺騙，領取本身并不代表就包含了領取者符合領取條件的虛假信息表述。因此被動接受銀行支付的多出提款申請數額的現金，例如填寫1000元的支取申請單，但銀行職員錯誤地支付10000元現金，即僅僅利用被害人的錯誤的情形，并未表述其應當接受10000元現金的虛假信息。依照此說，領受條件發生變化后，單純隱瞞其不再符合領受條件的真相繼續領受社保金的，并未默示表達其實際上符合領受條件的意思表述內容，但在具有保證人地位的情形下成立不作為的詐騙。

德國大多數判例與文獻〔28〕Vgl. OLG München, Irrtümliche Leistung von F?rderbeitr?gen durch die Bundesagentur für Arbeit （NStZ 2009, 156）；同前注〔14〕，Tiedemann文。認為，社會福利金或保險金參保人或其家屬的保證人地位來自《德國社會法》第60條第1款第1句規定的報告義務。該條第1款第1句規定：“申請或享受社會福利保險待遇者，應當說明所有對保險待遇具有重要意義的事實，在主管的社會福利機關要求時同意對第三者進行必要的信息收集?！钡?句規定：“申請或接受社會福利保險待遇者對于社會福利保險待遇重要的情況變化，或者那些與社會福利保險相關的已說明的情況的變化，應當立即通知”。第2款規定，對于社會保險金負有返還義務者，也適用上述條款。因此，《社會法》第60條第1款第1句規定，對于失業救濟金或盲人補助金等，在領取條件喪失時，申請者或享受者根據來自上述法律的規定或者其與社會福利部門的合同關系，負有通知的作為義務。但對于養老金等待遇，享受養老金待遇者死亡時，其與社會福利部門的合同關系終止，其親屬是否具有報告義務？德國主流觀點持肯定說，認為這是上述第60條第1款第2句規定的含義，申請或享受社會福利保險待遇者死亡時或因其他原因喪失福利保險金領取條件及無法履行報告義務的，其親屬或其他繼續領受福利保險金者負有返還及通知的義務。

根據我國2014年人力社會資源保障部發布的《城鄉居民基本養老保險經辦規程》（人社部發〔2014〕23號）第35條：“參保人員死亡的，村（居）協辦員應通知其指定受益人或法定繼承人在其死亡后及時辦理注銷登記手續。其指定受益人或法定繼承人應在規定時限內到村（居）委會提出注銷登記申請，填寫《城鄉居民基本養老保險注銷登記表》”，第38條：“村（居）協辦員應按規定時限將《注銷表》及有關證明材料上報鄉鎮（街道）事務所。鄉鎮（街道）事務所初審無誤后，將注銷登記信息錄入信息系統，并按規定時限將上述材料上報縣社保機構?！币约?015年《機關事業單位工作人員基本養老保險經辦規程》（人社部發〔2015〕32號）第40條：“參保人員因病或非因工死亡后，參保單位向社保經辦機構申請辦理領取喪葬補助金、撫恤金手續，填報《機關事業單位基本養老保險參保人員一次性支付申報表》”，對于參保人員死亡的消息，城鄉居民參保人員受益人或法定繼承人有向村（居）委會報告再由其向社保經辦機構報告的義務，機關事業單位參保人員所在單位有向經辦機構申報的義務。但上述部門規章設定的義務是否能夠推導出上述人員的保證人地位，成為作為義務的來源，尚須進一步探討。

關于社會福利或保險合同上的義務與刑法上的作為義務的關系，德國少數派觀點認為〔29〕同前注〔16〕，Hefendehl文；OLG Düsseldorf, Mi?br?uchliche Verwendung einer. Fremdrente （NJW 1987, 853）; OLG K?ln,Abhebung von Rentenbetr?gen nach dem Tode des Rentenberechtigten （NJW 1979, 278）.，社會福利或者保險合同是具有高度個人性的合同，即隨著社會保險享受者的死亡而終止，其相應的權義關系不能轉移給他人，包括其繼承人。因此，其親屬或其他領受人雖然在民法上具有返還義務，但從中并不能當然推導出領受條件變化的報告義務。另外，從民法上的誠信原則也無法得出實際領受人的報告義務，因為德國判例對誠信原則推導出詐騙罪的說明義務采取日漸嚴格的立場，僅承認在行為人與被害人之間必須存在一種特殊的個人間的信賴關系時的說明義務?！?0〕Vgl. KG Berlin, Unterlassen der Mitteilung des Todesfalls-Strafbarkeit wegen Betrugs （NZS 2013, 186）.因此，對該條第二句應該作為例外條款予以限制性解釋：親屬或其他實際領受人的實體法上的返還義務并不足以推導出其報告義務及保證人地位，必須啟動審查返還義務的行政程序，實際領受人在該程序啟動之后才負有報告義務，如果仍然保持沉默不通知領受條件變化的情況，才具有保證人地位，成立不作為的詐騙?！?1〕同前注〔14〕，Hefendehl文。

從社會法的規定之中推導出作為的說明義務，屬于被主流學說拋棄的形式法律義務理論。在一般的犯罪中，保證人地位的證立都采取功能二分法的通說，為何唯獨對于詐騙罪就可以跳出通說的框架，求助于原始的形式法律義務理論，從社會法的規定之中尋找詐騙罪作為義務的來源？〔32〕關于形式法律義務理論的式微，參見王瑩：《先行行為作為義務之理論譜系歸整及其界定》，《中外法學》2013年第2期。如何從公法上的義務推導出刑法上的義務？如何擺脫形式法律義務理論的悖論對其進行實質論證，是上述多數派說所無法回答的問題。為何在其他犯罪中被否定的形式法律義務理論，在社保詐騙中卻能夠成立？上述德國判例及文獻的多數派說對這種形式法律義務理論的回潮并不能給予合理的說明。在社會國家的意義上，社會保險基金機構與社會保險享有者組成社會國家穩定的責任共同體，共同為社會國家的正常功能行使與財政正常運轉承擔責任。因此，二者在社會保險待遇的發放及其他社會權利的行使方面有義務互相配合與支持。但是，這種社會保險金享有者的社會法意義上的配合義務并不等于就給其施加了財產法上的對社會保險基金機構的財產保護義務，即從中推導出前者的保證人地位，在社會保險金享受條件改變的情況下及時通知防止后者的財產損害，以至于違反這種義務者構成不作為的詐騙?！?3〕Vgl. Bringewat, Sozialrechtliche Mitwirkungs “pflichten” und Sozial（leistungs） betrug （NStZ 2011, 132）.因此，從社會法意義上的報告義務或者配合義務中推導出刑法上的作為義務，證立詐騙罪的保證人地位的努力并不成功。

（二）不作為詐騙實質的作為義務：信息支配說

如何從行政法上的報告義務推導出刑法上詐騙罪的信息說明義務，擺脫形式法律義務理論的悖論對其進行實質論證，恐怕還必須回到詐騙罪屬于溝通犯這一本質特征上來。詐騙罪作為溝通犯，是通過財產交易中的信息溝通與交流來構造的。行為人利用自己的信息優勢地位，操縱與被害人的信息溝通，制造錯誤信息風險，并使得該風險實現，即利用錯誤信息促使被害人實施對行為人有利的財產處分行為。因此，對交易具有基礎性意義的信息（信息標的物種類與特性、交易類型、價格及其構成）錯誤可能導致交易失敗，是詐騙罪的風險因素或曰風險源。根據關于保證人地位的功能二分法通說，對于危險源具有監管或支配地位者，對該風險引起的損害結果負有監督保證人地位?！?4〕Vgl. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Goettingen 1959, S. 282 ff.因此，在不作為的詐騙罪中，對上述交易基礎性信息具有支配地位者，對該信息負有向交易對方說明或澄清的義務。不滿于關于默示型欺騙的傳統學說的上述缺陷，尤其是困擾于通說無力提供一個具有可操作性的默示欺騙的判斷標準，德國學者Kasiske提出了信息支配說，主張具有信息支配地位的行為人保持緘默隱瞞該信息，使得被害人基于信息瑕疵產生錯誤，并在該錯誤下處分財產，就成立默示型欺騙?！?5〕同前注〔17〕，Kasiske文。但在筆者看來，信息支配說實際上更適合于證立不作為詐騙罪保證人地位來源，而非默示型欺騙。默示型的作為詐騙罪與不作為的詐騙罪之間的區別在于，前者是可以從行為人的行為中推導出錯誤信息，而后者是行為人的行為本身并未表達錯誤信息，但是其對錯誤信息負有說明的義務。顯然，行為人對交易基礎性信息具有支配地位并保持緘默這一情況并不能推導出錯誤信息，而只能說明其負有信息說明的作為義務：對錯誤信息具有支配地位者，其不對該錯誤信息進行說明與澄清，與積極制造這種錯誤信息引起交易對方財產損失可以被等同歸責，或者說二者之間具有歸責上的等價性。因此，對交易基礎性信息具有支配地位的行為人應負有對該信息進行說明的作為義務，違反該作為義務使得交易對方基于該信息的錯誤進行財產交易，因而遭受損失的，應成立不作為的詐騙罪，而非默示型的作為詐騙罪。

針對本文探討的情形，社保金享受條件喪失的信息對于社會保險合同關系以及社保經辦機構的義務履行即發放社保金來說，當然屬于交易基礎性信息。該信息對于合同關系的存續以及社保金的發放與領取來說具有決定性意義。如果參保人員及其家屬對上述信息具有支配地位，則其故意隱瞞該信息，使得被害人即社保經辦機構產生其仍然符合社保金享受條件的錯誤認識，并繼續發放社保金，就成立不作為的詐騙罪。關鍵的是，案例2、3中行為人對其隱瞞或者未告知的喪失社保金享受條件的信息，是否具有支配地位？如上所述，一般而言，一方面社保經辦機構可以調用多種信息渠道對參保人員的信息進行收集，例如從參保人員的單位、所在社區、就醫的醫院、再就業的單位等進行信息匯聚，建立數據庫并對其進行動態管理。在社保合同信息收集與管理方面，社保經辦機構并不處于劣勢。相應地，參保人員及其家屬也不處于優勢地位。但是另一方面，須考慮的是上述影響社保合同關系的基礎性信息往往屬于行為人的個人信息，來自排除外人干擾的私生活領域。因此，在判斷信息支配地位時需要在社保經辦機構的信息收集資源與信息的私密性、壟斷性之間進行衡量。

首先來看養老金參保人員死亡信息：如果參保人員就醫后病故，則醫院會有死亡信息記錄；若因交通意外等其他意外原因死亡，則交通部門或者公安部門會有記錄并注銷其戶口。此外，在推行尸體火化的地區，殯儀館也會留存死亡信息記錄。因此理想的情形是上述機構的數據庫與社保部門的數據庫進行信息共享，則不會產生信息不對稱與認識錯誤的問題?！?6〕據2018年7月5日人力資源和社會保障部召開新聞發布會稱，我國將取消領取社會保險待遇資格集中認證，推進資格認證措施科技化、人性化，提出將充分運用全面參保登記庫、持卡人員數據庫、就醫結算數據庫等已有監測數據，按月比對，分析判斷領取人資格。同時和公安、民政、衛生健康等部門聯系，在人口管理、就醫、殯葬信息等方面進行合作，以及乘坐飛機、高鐵的實名場景共享，通過大數據分析進行資格認證。參見《養老金認證全面取消，終于不用再證明自己活著了！》， https://www.sohu.com/a/240097833733935，2018年10月6日訪問。在尚未實現信息共享時，參保人員親屬對上述信息一般來說也不具有支配地位。因為社保經辦機構可以通過查詢或者及時的信息收集從行為人以外的渠道獲得信息。而社保經辦機構疏于信息收集的，屬于被害人自身的過錯。對于被害人自身過錯產生的錯誤認識，在參保人并未積極地制造錯誤信息風險時，一概不加區分地要求參保人員承擔錯誤信息風險、追究其詐騙罪刑事責任的司法實踐，似乎欠妥。但也應當認識到司法實踐中確實存在參保人員對死亡信息具有支配甚至是壟斷地位的情形：在上述情形之外，如參保人員在家中病故或者意外身故，或者如行為人為了繼續領取家中老人的養老金在老人彌留之際選擇出院在家中死亡，事后又封鎖消息選擇土葬，使得外人或通過其他渠道無法查知參保人員死亡的，則因對死亡信息具有支配甚至壟斷地位，其應向社保經辦機構進行該信息的說明，否則成立不作為的詐騙罪。

其次來看再就業信息：一般來說，就業不可能發生在僅有行為人控制的領域（如家庭內部），就業信息必然產生在行為人個人的生活空間以外，具有公開性。根據《勞動法》第72條及《社會保險法》第4條相關規定，就業必須進行登記并且再就業單位按照規定重新繳納社保金，因而該信息自動會更新。如果已登記就業信息，但社保經辦機構未能及時更新而行為人繼續領取失業救濟金，同樣不能因為被害人自身的過錯而苛責行為人，要求其承擔詐騙罪的刑事責任。但是，如果行為人要求再就業單位不進行就業登記并繳納社保，或者明知其未登記而繼續領取失業救濟金，則其因對就業信息的支配地位而負有信息說明義務，不履行該作為義務因而造成國家財產損失的，成立不作為的詐騙罪。

四、結語

綜上，隱瞞喪失領取社保金條件的真相繼續領取社保金的行為人雖然負有行政法上的報告義務，但這種行政法上的報告義務卻不等同于刑法上的信息說明的作為義務，只有當其對上述信息具有支配地位時，才負有信息說明的作為義務。不履行該作為義務因而造成國家財產損失的，成立不作為的詐騙罪。引入信息支配說根據行為人對領取社保金條件變化的信息是否具有支配地位對詐騙罪的信息說明義務進行實質化的論證，可以為隱瞞真相型社保詐騙案提供妥當的教義學解釋方案，以避免司法實踐中對此類犯罪籠統以詐騙罪定性，過于擴大詐騙罪的可罰性范圍。