國企高管自定薪酬的局限性及其法律規制

●王彥明 王紅云

一、問題的提出

作為具有公共性的企業，國企高管的薪酬應當適度考慮國民對收入分配的公平偏好。〔1〕參見李翃楠：《國企高管薪酬的法律規制及其合理化途徑》，《江西社會科學》2014年第7期。近年來屢屢出現的國企高管“天價薪酬”現象，在刺激普羅大眾神經的同時，也影響其對分配公平的感受，而國企高管自定薪酬的現實危害性更大。首先，國企高管的薪酬是國企運營成本的一部分，高管自定不合理薪酬的直接后果便是增加了企業成本、減少了凈利潤，嚴重者屬于國有資產的流失。其次，對國有控股上市公司來說，國企高管自定薪酬會損及其他非國有投資者的利益，降低投資者投資的積極性，增加國企尋求社會資本的成本。最后，為了攫取超額薪酬，國企高管可能會出現盈余管理甚至財務造假等行為，給公司治理帶來風險。〔2〕參見楊蓉：《規范壟斷行業企業高管薪酬問題研究》，華東師范大學出版社2014年版，第210頁。可以說，國企高管的薪酬問題直接關系到國企改革過程中效率與公平目標的實現，關系到國有企業治理的效果，關系到國有資產的保值增值，對國企高管自定薪酬行為進行法律規制極具必要性和緊迫性。

黨的十八屆三中全會要求合理確定并嚴格規范國企高管的薪酬水平、職務待遇、職務消費、業務消費，國家也陸續出臺了行政規章和規范性文件對國企高管薪酬進行規制，甚至通過“限薪令”對國企高管的薪酬劃定了上限。一方面，國企改革的力度不斷加大，出臺的措施也在一定程度上起到了國企高管薪酬“限高”“降高”的效果，但這種以法律規范為輔，以行政規章為主的特有的國企行為規制模式〔3〕參見蔣大興：《國企應從公司法中撤退——從“商事公司”向“公共企業”演進》，《中國工商管理研究》2013年第12期。存在各規定之間銜接不暢、體系化欠缺之弊端，未能從根本上解決高管自定薪酬問題，亦無法確保國企高管薪酬的合理性；另一方面，一味地限制國企高管的薪酬，又可能導致高管人才的流失，對企業的經營效益造成影響。〔4〕參見蔣大興：《超越國企改革的觀念謬誤》，《中國法律評論》2016年第2期。

那么，如何設置法律規則才能有效避免或矯正國企高管自定薪酬？相應的法律規則應當如何平衡國企、高管、股東和其他利益相關者之間的利益？法律在規制國企高管自定薪酬方面的限度又在何處？厘清這些問題是解決國企高管薪酬問題的根本路徑。梳理既有的理論研究成果，學者對國企高管薪酬法律規制的方案主要包括如下方面：（1）建立獨立的薪酬委員會制度、出資人代表薪酬審查決定制度和薪酬追回制度的建議；〔5〕參見蔣建湘：《國企高管薪酬法律規制研究》，《中國法學》2012年第1期。（2）國企高管薪酬規制市場化路徑、政府規制路徑、自我規制路徑具有缺陷，應引入程序規制方法予以彌補；〔6〕參見徐民、方妙：《論國有企業高管薪酬規制的路徑選擇》，《法商研究》2013年第1期。（3）從對國企高管進行法律程序規制角度提出了重新定位薪酬制定機關、保障利益相關者的參與和交涉、完善救濟與責任機制等具體建議；〔7〕參見彭真明、方妙：《國有企業經營者薪酬的法律規制—— 一個程序視角的分析》，《法律科學》2011年第1期。（4）對國企高管的選擇制度、薪酬考核制度、薪酬監督制度以及身份性質等方面的缺陷作出考察分析；〔8〕參見王通平：《國有企業經營者薪酬制度困境的法律分析》，《國家行政學院學報》2010年第2期。（5）在剖析國企高管不合理薪酬原因的基礎上，提出了對國企進行分類規制、提高國企上繳利潤比例、完善信息披露制度等合理化路徑；〔9〕參見李翃楠：《國企高管薪酬的法律規制及其合理化途徑》，《江西社會科學》2014年第7期。（6）基于對國有控股上市公司高管薪酬控制制度缺陷的分析，提出了減少對高管薪酬的行政控制、對不合理高管薪酬進行司法矯治的完善措施。〔10〕參見時晉、吳錦宇：《試議中國國有控股上市公司高管薪酬的控制——一種法經濟的分析》，載《2011年（第九屆）“中國法經濟學論壇”論文集》。由于這些舉措均在《中央管理企業負責人薪酬制度改革方案》和《中央企業負責人經營業績考核辦法》出臺之前，所以與當前對國企高管限薪并實行分類分級管理的要求契合度不高，提出的建議不夠具體且針對性不強，尤其是對不同類型國企高管的薪酬標準和薪酬合理性的司法審查方面尚缺乏具體研究的文獻。鑒于此，本文嘗試在實證分析近年來部分國有控股上市公司高管薪酬狀況的基礎上，對國企高管自定薪酬的法律規制作更進一步的研究。

二、國企高管自定薪酬的理論基礎

根據西方經濟學中的人性假設理論，作為經濟人，“每個人都希望以盡可能少的犧牲取得更多的財富。”〔11〕［英］納索·威廉·西尼爾：《政治經濟學大綱》，彭逸林等編譯，人民日報出版社2010年版，第38頁。國企之所以出現高管自定薪酬現象，根源即在于國企高管存在獲取更多薪酬的內在動因，而現行國有企業制度并不能使高管在追求更多薪酬的過程中付出更大的犧牲（比如，遭遇敵意收購或在代理權爭奪中失利），國企高管具有獲取超額薪酬的空間和可能。

（一）兩權分離導致國企高管與所有者之間存在利益沖突

在公司出現之初，出資人直接負責公司的經營管理，公司所有權與經營權一致，其內部幾乎不存在利益沖突。后隨公司制度的發展，尤其是股份公司的出現，出資人呈現出多元化、分散化的特征，公司規模也逐步擴大。為了解決所有者經營能力有限的問題，公司經營權逐步從所有權中分離出來，從出資人手中轉移到了職業經理人手中，〔12〕See H. Easterbrook & R. Fischer, Corporate Control Transaction, Yale Law Journal,（91）4, March, pp.698-737.作為公司經營事務決策者的職業經理人逐漸成為公司的控制者，并與作為決策結果承擔者的出資人之間產生分化。所有權與經營權的分離是現代公司的重要特征，曾一度被認為是維持公司生命力的秘訣所在。〔13〕參見馮果、李安安：《投資者革命股東積極主義與公司法的結構性變革》，《法律科學》2012年第2期。但如果我們假定對個人收益的追求是激勵職業經理人的主要動力，那么職業經理人的利益往往是有別于甚至完全對立于所有者利益的，〔14〕參見［美］阿道夫·A.伯利、加德納·C.米恩斯：《現代公司與私有財產》，甘華鳴等譯，商務印書館2005年版，第133頁。其為了追求個人利益的最大化，可能會在決策時將個人利益置于公司利益之上，甚至將公司的利益轉移至自己手中，由此滋生公司經營者與所有者之間的利益沖突。具體到公司高管的薪酬上，即表現為高管利用自己對公司的控制權或對大股東、董事的影響力，引導公司制定有利于高管的薪酬方案，進而從公司獲取不合理的薪酬。

就我國國企而言，全體人民是主要所有者，國資委是代表國家、政府和全體人民履行出資人職責的機構。在國企改革之前，國資委既履行出資人職責，又實際影響著企業的經營，企業所有權與經營權未能完全分離。隨著國企改革的推進，國資委逐漸從企業經營管理層面退出，國企的所有權與經營權逐漸分離。2015年中共中央、國務院出臺《關于深化國有企業改革的指導意見》，明確規定國資委要將職能從“管企業”轉變為“管資本”，在更大程度上促進了所有權與經營權的分離。〔15〕參見王彥明、王紅云：《國有企業高管篡奪公司機會的法律規制——企業法與刑法銜接視域下的國企腐敗防控》，《吉林大學社會科學學報》2017年第6期。與此同時，國企高管與作為出資人的全體人民以及作為履行出資人職責的國資委之間的利益沖突也日益凸顯，國企高管自定薪酬問題的本質即是基于國有企業所有權和經營權分離的基本構造之上利益沖突的一種形式。〔16〕同前注〔7〕，彭真明、方妙文。

（二）國企所有者缺位導致“內部人控制”現象嚴重

在一般的公司中，所有權與經營權的分離形成了所有者（股東）與經營者（高管）的委托代理關系，而由于“經理革命”等現象的存在，高管薪酬決策機制作為解決所有者與經營者之間代理成本的工具存在被濫用之可能。〔17〕參見鄧輝、張怡超：《公司高管薪酬信息披露制度功能之辨正》，《當代法學》2010年第6期。為了避免公司高管在個人利益與公司利益發生沖突時選擇最大化個人利益，作為委托人的所有者有充分的動力及足夠的能力對高管的行為進行監督，抑制高管的道德風險和機會主義行為，具體到高管的薪酬問題上，公司所有者應能充分發揮自己的話語權，對不合理的高管薪酬說“不”，公司高管自定薪酬問題一般也能通過股東會（股東大會）及其對董事會的影響得以矯正。

但在我國國企中，委托代理關系的鏈條為“全民初始所有者→國家（前端代理所有者）→政府（中端代理所有者）→國資委（末端代理所有者）→企業高管（代理經營者）”，〔18〕王海峰：《國有企業內部人控制及制度創新》，《人民論壇》2010年第26期。多層的委托代理關系同時意味著多層的監督關系，在此過程中所有者的監督效力層層遞減，監督成本逐級提高。首先，作為初始所有者的全體人民由于人數眾多、構成復雜，無法作為一個整體實際行使其所有權，而由于構成全體人民的每個公民對國有企業不直接享有剩余索取權，其既無動力也無能力對國企高管進行監督和控制。其次，作為前端和中端代理所有者的國家和政府需要統籌調控國家的經濟社會發展，承擔著紛繁復雜的職能，也不可能直接履行出資人職責，對國企高管的行為進行監督和控制。最后，作為末端代理所有者的國資委雖然負有代表政府對國企運營進行監督之職責，但因其并不是真正的所有者，故履行職責的積極性和勤勉度難免會打折扣。國企所有者缺位的后果導致了企業“內部人控制”現象嚴重，股東會（股東大會）和董事會難以在高管的意志之外形成獨立的決議，進而出現國企高管自定薪酬的問題，且一般不能得以矯正。

（三）信息不對稱弱化了對國企高管薪酬進行監督的有效性

根據管理層權力理論，企業是一個由經營者、一般員工、股東、供應商、征稅人、債權人組成的聯合體，企業高管在聯合體中具有最重要的地位，擁有經營決策權。〔19〕參見陳震、丁忠明：《基于管理層權力理論的壟斷企業高管薪酬研究》，《中國工業經濟》2011年第9期。一方面，他們掌握著企業的各種內部信息，但因其缺乏向股東、監事、獨立董事等監督主體提供全面信息的激勵，造成了監督主體與高管之間的信息不對稱，影響到監督的有效性，導致高管具有自定薪酬的機會；另一方面，他們還可以將尋求不合理薪酬的行為隱藏于其對企業的經營管理權之中。〔20〕See Bebchuk, Lucian Arye, Jesse M. Fried & David I. Walker, Managerial Power and Rent Extraction in the Design of Executive Compensation, 69 U. Chi. L. Rev. 751（2002）.此外，在經理、副經理、財務負責人等高管的薪酬問題上，也存在董事會被俘獲而無法有效代表股東利益之情形。

就我國國企而言，信息不對稱問題并不亞于一般公司，甚至比一般公司更為嚴重。特別是在國企所有者缺位，且在監事、獨立董事等監督者獨立性不強的情況下，國企高管的權力過大，內部監督缺乏有效性，以至于其能在很大程度上決定自己的薪酬。即使受到媒體及國資委的監督，高管也可利用自己的信息優勢，通過績效薪酬復雜化來規避監管，為自己制定較高的在職以及退休后的福利來獲取高額回報。〔21〕參見任廣乾：《國有企業高管超額薪酬的實現路徑及其約束機制研究》，《西南大學學報》（社會科學版）2017年第2期。

三、國企高管自定薪酬的現實檢討

國企高管薪酬制度改革是國企改革的應有之義，也是重要一環。自國企改革推進以來，國家針對國企高管的薪酬問題已經出臺了一系列文件，初步形成了符合我國國企實際情況的高管薪酬制度。但是，國企高管薪酬的現狀顯示薪酬不合理的情形依舊大量存在，其背后的主要原因就在于現行國企高管薪酬規制措施未能有效解決國企高管自定薪酬問題。

（一）國企高管薪酬的現況

國有控股上市公司是國企中最為典型的一類，本文試對326家2014年之前上市的中央國有控股公司（剔除了個別數據不全的公司）2015年至2017年的高管薪酬增長情況、高管薪酬與公司經營業績之間的相關性、高管薪酬與職工平均工資之間的關系、高管薪酬結構以及截至2018年年底股權激勵措施在國有控股上市公司的實施情況作出分析，其中經營業績選取了營業收入和凈利潤兩個指標，高管薪酬選取了高管最高薪酬、前三名高管的平均薪酬和高管平均薪酬三個指標（數據來源于兩部分：一是國泰安數據庫上市公司公開披露的數據；二是上市公司年報中查找的數據）。經分析顯示，近年來國有控股上市公司的高管薪酬呈現出如下特點。

1.相當一部分企業高管薪酬增幅超過經營業績增幅

在326家樣本企業中，2016年和2017年分別有110家和95家企業存在高管平均薪酬增幅同時超過營業收入和凈利潤增幅的情況。2016年有77家企業營業收入和凈利潤均有所下降，這些家企業中有44家高管平均薪酬仍然有所增加；2017年有41家企業營業收入和凈利潤均有所下降，這些家企業中有26家高管平均薪酬仍然有所增加（參見表1）。上述信息說明國企中存在高管薪酬與經營業績缺乏相關性的情形，尤其是從高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬看，表現得更明顯，比如，北方華錦化學工業股份有限公司2016年的營業收入和凈利潤分別下降5.84%和49.03%，而高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬卻分別增長104.86%和108.94%，顯示出二者之間缺乏相關性，2017年該企業的營業收入和凈利潤分別增長15.84%和4.86%，高管最高薪酬和前三名高管的平均薪酬則分別增長26.01%和26.06%，高于營業收入和凈利潤的增幅，這種增長是否具有合理性存在疑問。

表1 中央國有控股上市公司高管平均薪酬與經營業績升降情況

2.相當一部分企業的高管薪酬與職工平均工資差距較大

從高管平均薪酬與職工平均工資的比值上看，在326家樣本企業中，2015年至2017年高管平均薪酬高于職工平均工資8倍的分別有13家、8家和9家，高管最高薪酬大于職工平均工資8倍的分別有130家、112家和108家，其中有的遠高于職工平均工資的8倍，比如，2017年保利房地產（集團）股份有限公司高管平均薪酬為144.8萬元，是職工平均工資的12.4倍，其高管最高薪酬達到了367萬元，是職工平均工資的31.6倍。從高管平均薪酬增幅與職工平均工資增幅的差值上看，2016年和2017年高管平均薪酬增幅高于職工平均工資增幅10個百分點以上的分別有115家和108家，高管平均薪酬增長而職工平均工資下降的為45家。上述數據反映出國有控股上市公司內部仍存在收入差距較大的情形，有的職工平均工資與高管薪酬的差距仍在不斷擴大，公平性存在疑問。

3.相當一部分企業的高管薪酬結構中缺乏中長期激勵

根據《中央企業負責人薪酬管理暫行辦法》和《中央管理企業負責人薪酬制度改革方案》等文件的規定，國企高管薪酬應由基薪、績效薪金和中長期激勵三部分構成，國有資產監督管理委員會制定了《國有控股上市公司（境內）實施股權激勵試行辦法》，明確提出在國有控股上市公司實施股權激勵制度，但截至2018年年底，只有約150家國有控股上市公司公告了股權激勵方案，僅占所有國有控股上市公司（共約1 040家）的14.4%，其余國有控股上市公司的薪酬結構主要為“基薪+績效年薪”或“基薪+績效年薪+津貼”，缺乏中長期的激勵措施，與2 500余家民營上市公司中約1 400家實施了股權激勵（占比達到56%）的情況相比，國有控股上市公司實施股權激勵的覆蓋率依然偏低，反映出大部分國企還未對薪酬結構進行大幅改革，高管薪酬的激勵性仍顯不足，基于高管往往傾向于選擇較為穩定的薪酬方案，這一情形也可從側面體現出高管在薪酬方案制定方面的強大影響力。

4.中長期激勵措施對企業績效的影響尚未充分顯現

150家國有控股上市公司共公告了201份股權激勵方案，其中在121份已授予的方案中，13份已公告停止實施，41份等待期/鎖定期未滿，6份未公告行權/解鎖情況，61份公告了行權/解鎖情況。其中44份未有業績不達標不能行權/解鎖的情況，9份公告因業績不達標全部未能行權/解鎖，其余8份公告因業績不達標部分未能行權/解鎖。剔除41份等待期/鎖定期未滿的方案，可完全行權/解鎖的方案僅占55%，顯示出股權激勵方案的實施效果整體上還不理想。從實踐情況看，近年來國有控股上市公司股權激勵方案設置的靈活性及實施的成功率均有所上升，但與民營企業相比，仍存在審批時間較長、限制較多等問題，國有控股上市公司企業實施股權激勵的積極性以及對國有企業績效的影響仍不顯著，股票期權、限制性股票等中長期激勵措施的激勵作用有待進一步發揮。

（二）現行國企高管薪酬規制措施的不足

從國企高管薪酬現況可知，雖然國家采取的限薪措施起到了一定作用，但在解決國企高管自定薪酬問題方面仍存在局限性，這主要歸因于對國企高管薪酬進行規制的相關制度尚不完善。

1.國企高管薪酬決定的機制失靈

當前我國國企高管包括政府任命或建議任命的和面向社會公開招聘的兩種。經梳理《公司法》《企業國有資產法》《中央企業負責人薪酬管理暫行辦法》《關于進一步規范中央企業負責人薪酬管理的指導意見》《中央管理企業負責人薪酬制度改革方案》等規定可知，目前國企高管的決定機制分別為：（1）國有獨資企業的高管、國有獨資公司的董事由政府任命，國資委負責確定其薪酬標準，審核其年度薪酬方案，并對法定代表人的年度薪酬方案予以批復；（2）國有控股公司的董事由政府建議任命，國有股權代表可對其薪酬提出調控意見，并由股東會或股東大會審議決定；（3）國有控股公司的經理、副經理、財務負責人等高管中由政府建議任命的，國有股權代表可對該部分高管薪酬提出調控意見，并經董事會審議決定；（4）面向社會公開招聘的高管薪酬可根據市場價位由雙方協商確定，并經董事會審議決定。另外，根據《上市公司治理準則》，國有控股上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議設立薪酬與考核委員會，負責研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案，研究董事與經理人員考核的標準，進行考核并提出建議；委員會中獨立董事應占多數并擔任召集人。

從上述規定可以看出，國企高管薪酬方案的制定權主要在董事會，但由于董事同時擔任企業總經理、副總經理等職務的情況并不鮮見（如前文提及的北方華錦化學工業股份有限公司即是董事長兼任總經理），導致實踐中國企高管的薪酬往往是自己說了算。雖然根據規定，國資委對政府任命和建議任命的國企高管薪酬具有較大的話語權，但因其對每個國企的具體情況了解不夠，對薪酬方案的合理性往往難以判斷，也缺乏進行深入研究的動力和精力，導致話語權往往只是形式上的。加之國資委任命或建議任命的高管往往與國資委人員具有較為密切的聯系，有可能形成利益輸送鏈條，故此，除非國企高管的薪酬方案明顯不合理外，國資委一般不會否決方案。此外，國有控股公司的國有股權代表雖然可以對高管薪酬提出調控意見，但不少國有股權代表本身也在公司中擔任董事，與其他高管在薪酬問題上屬于利益共同體，一般不會對高管的過高薪酬提出調控意見。由于國有控股上市公司的薪酬委員會下設于董事會，故其獨立性較差，且在行使定薪權利時容易陷入決策流于形式、缺乏實質作用的尷尬局面，在防范國企高管自定薪酬問題方面發揮的作用有限。

2.國企高管經營業績考核的制度不完善

在國企高管經營業績考核方面，2015年中共中央、國務院印發了《關于深化國有企業改革的指導意見》，提出將國有企業劃分為商業類和公益類，并實行分類改革、分類發展、分類監管、分類定責、分類考核。在此基礎上，2016年國資委出臺了《中央企業負責人經營業績考核辦法》，規定對主業處于充分競爭行業和領域的商業類國企（以下簡稱競爭類國企），重點考核企業經濟效益、資本回報水平和市場競爭能力；對主業處于關系國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域、主要承擔重大專項任務的商業類國企（以下簡稱功能類國企），在保證合理回報和國有資本保值增值的基礎上，加強對服務國家戰略、保障國家安全和國民經濟運行、發展前瞻性戰略性產業以及完成重大專項任務情況的考核；對公益類國企，把社會效益放在首位，重點考核產品服務質量、成本控制、營運效率和保障能力。董事會應制訂、完善企業內部的經營業績考核辦法，報國資委備案；國資委對企業負責人考核目標的完成情況進行考核，形成考核與獎懲意見。部分地區也出臺規定提出對省管、市管國企進行分類考核。

應當說，對國企進行分類改革、分類考核表明國家已開始從“功能主義”角度理解國企的性質，〔22〕同前注〔4〕，蔣大興文。是國企改革的一項重大進展，對實現國企改革的目標意義重大，也為合理確定國企高管的薪酬奠定了基礎。但仍應看到，相關制度尚不完善。首先，由于國企高管經營業績考核辦法通常是在高管的參與下制定的，所以考核辦法本身缺乏公正性、客觀性。〔23〕同前注〔8〕，王通平文。其次，由于經營業績考核辦法的制定權在董事會，而董事會制定的考核辦法往往對董事和其他高管有利，且考核辦法只需向國資委備案，無需國資委審核。最后，與國企高管薪酬決定機制一樣，由于考核主要由國資委（具體來說是國資委業績考核領導小組）依據經審核的企業財務決算報告和經審査的統計數據，結合企業提供的經營業績總結分析報告，并聽取監事會意見后進行考核，但由于國企存在“內部人控制”問題，監事會的獨立性、權威性不足，而國資委作為國企委托代理中的一個環節，與企業的經營業績無直接利益關聯，缺乏對企業提供的經營業績總結分析報告進行深入研究的動力和精力，難以獲取企業真實的經營業績信息，故此實踐中對國企高管的考核往往流于形式，在很大程度上是高管自己考核自己。

3.國企高管薪酬的標準不合理

當前國企高管的薪酬標準主要規定在《中央企業負責人薪酬管理暫行辦法》和《中央管理企業負責人薪酬制度改革方案》等文件中。根據規定，列入中央和國資委管理權限范圍內的企業負責人薪酬由基薪、績效薪金和中長期激勵收入三部分構成，其中績效薪金與經營業績考核結果掛鉤，60%在年度考核結束后當期兌現，其余40%延期兌現，延期兌現收入與企業負責人任期資產經營考核結果掛鉤；基本年薪為上年度央企在崗職工年平均工資的2倍，績效年薪不超過基本年薪的2倍，任期激勵收入則不超過年薪總水平的30%。有25個省份也出臺了改革方案，對省屬國企負責人的薪酬進行限制，大多數地區都將負責人的基本年薪限制在企業職工平均工資的2倍以內，將包括基本年薪、績效年薪和任期激勵收入在內的收入限制在8倍以內。根據上海榮正投資咨詢有限公司發布的《中國企業家價值報告（2017）》，受上述規定影響，2016年國資委上市央企和地方上市國企高管薪酬已由原先高于民營控股上市公司變為與之持平，但非國資委上市央企（比如，由原銀監會、原保監會、證監會管理的央企）未有明顯表現；國資委上市央企、地方上市國企高管各職位平均年薪增長率明顯低于民營控股上市公司，但國資委上市央企董事長平均年薪增長率較高，達到35.61%。

雖然從實施情況看，上述規定在糾正政府任命或建議任命的國企高管的薪酬偏高、調整和優化薪酬結構等方面具有一定的效果，但這種“一刀切”的方式也存在不可忽視的缺陷。首先，上述規定的主要目的偏向于限制國企高管薪酬，而并未充分考慮薪酬的合理性問題，對部分國企可能會產生降低對高管的激勵進而影響企業效益的負面作用。〔24〕同前注〔5〕，蔣建湘文。其次，具有行政級別的企業高管除具有“高管”的身份外，還具有行政“高官”的身份，而根據上述標準確定的國企高管薪酬仍遠高于政府公務員，其事實上仍享有“高管”和“高官”雙重待遇。最后，公益類國企、功能類國企與競爭類國企高管工作職責區別較大，三類國企高管的薪酬與企業經營業績之間的相關性程度也存在差異，而上述規定未對三者的薪酬作出區別規定。

4.國企高管薪酬的披露不充分

目前對國企高管薪酬披露作出規定的主要法律法規和文件有《上市公司信息披露管理辦法》《國有控股上市公司（境內）實施股權激勵試行辦法》《上市公司股權激勵管理辦法》《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號——招股說明書（2015 年修訂）》和《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第 2 號——年度報告的內容與格式（2017 年修訂）》。根據上述規定，國有控股上市公司應當在披露的年度報告中記載董事、監事、高級管理人員的任職情況、持股變動情況、年度報酬情況（包括報酬的決策程序、報酬確定依據以及實際支付情況），披露每一位現任及報告期內離任董事、監事和高級管理人員在報告期內從公司獲得的稅前報酬總額（包括基本工資、獎金、津貼、補貼、職工福利費和各項保險費、公積金、年金以及以其他形式從公司獲得的報酬）及其全體合計金額，并說明是否在公司關聯方獲取報酬；應在招股說明書中以圖表形式披露董事、監事、高級管理人員的基本情況及其兼職情況、薪酬情況；實施股權激勵的應當公告董事會決議、股權激勵計劃草案、獨立董事意見及監事會意見，并披露所設定指標的科學性和合理性。另外，近年來國資委每年均要求中央企業公開披露負責人年度薪酬。

由上可見，雖然國企高管薪酬披露機制已初步確立，但披露仍不夠充分。首先，在披露的主體方面，目前只有國有控股上市公司高管薪酬的披露有法律明定，中央企業負責人薪酬信息披露系國資委通過下發通知提出要求，關于非上市國有企業高管薪酬的披露仍缺乏相應的法律法規。其次，在披露的內容方面，僅要求披露當年的薪酬情況，未要求披露當年薪酬與往年薪酬相比的增減情況，也未要求披露薪酬結構及每一部分的具體數額或對具體薪酬進行解釋和說明。再次，在披露的形式方面，要求招股說明書中以圖表形式披露，而對年度報告中的披露形式未作規定。實踐中，絕大多數公司對高管薪酬的信息披露敷衍塞責、含糊其辭，沒有達到應有的充分透明。此外，目前國企高管薪酬披露的范圍僅限于貨幣性收入，雖然《關于規范中央企業負責人職務消費的指導意見》《關于合理確定并嚴格規范中央企業負責人履職待遇、業務支出的意見》等文件對國企高管職務消費，在公務用車、辦公用房、培訓等待遇，以及業務招待、國內差旅、因公臨時出國（境）、通信等方面的支出進行了規范，但關于職務消費和隱性收入的披露仍欠缺相關規定。國企高管薪酬信息披露機制的不健全為國企高管自定薪酬、獲取隱性收入提供了可乘之機，如已被追究刑事責任的前中石油董事長陳同海，一年的職務消費高達1 500 萬元，其中很可能有相當一部分被用于個人支出。〔25〕參見晏揚：《正視“揮霍公款入罪”的民意期待》，http://news.sina.com.cn/zl/zatan/2013-12-19/1024781.shtml，2019年3月29日訪問。

5.國企高管自定薪酬的矯正機制不健全

對高管自定薪酬的矯正主要有兩種途徑，一是通過司法介入對高管薪酬的合理性進行程序上或是實質上的審查，二是通過高管薪酬追回制度使高管將其獲取的不合理薪酬返還公司。

在司法介入審查國企高管薪酬方面，我國《公司法》第22條關于通過司法程序撤銷股東會或董事會決議的規定可以囊括司法對國企高管薪酬決議程序的審查，據此規定，若有關國企高管薪酬決議的形成在程序上存在股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的情形，股東可以再請求法院撤銷相關決議。但是，目前尚無司法能否對國企高管薪酬進行審查、審查標準是什么、限度在哪里的相關法律法規，對國企高管薪酬的合理性進行實質性司法審查仍缺乏法律依據。

在國企高管薪酬追回方面，2010年原銀監會發布的《商業銀行穩健薪酬監管指引》就引入了高管薪酬追回制度，規定商業銀行應制定績效薪酬延期追索、扣回制度。2013年國務院批轉了發展改革委等部門《關于深化收入分配制度改革的若干意見》，該意見提出要推廣國企高管薪酬延期支付和追索扣回制度。《中央企業負責人經營業績考核辦法》進一步規定，企業違反有關法律法規規章虛報、瞞報財務狀況或相關負責人因重大決策失誤、重大責任事故等造成重大不良影響或者國有資產損失的，國資委給予降級或者扣分處理，并相應扣發或追索扣回相關負責人的績效年薪或任期激勵收入。另外，2016 年發布的《上市公司股權激勵管理辦法》第68條規定，上市公司因信息披露文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，導致不符合授予權益或行使權益安排且已經行使權益的，所有激勵對象應當返還已獲授權益。〔26〕參見江玉榮：《美國高管薪酬追回制度最新發展與啟示》，《江淮論壇》2017年第3期。從以上規定可以看出，我國已初步建立起國企高管薪酬追回制度，為國企高管自定薪酬的矯正提供了路徑，但仍不夠健全。一方面，相應的規定不統一，文件的覆蓋面不廣，效力層級不高，強制力欠缺；另一方面，條文過于簡單籠統，追回的主體、條件、范圍等均不夠明確，可操作性不強。而且，實踐中國企高管薪酬追回的案例極為鮮見也印證這一制度尚未能發揮其對國企高管自定薪酬的矯正功能。

四、國企高管自定薪酬的事前規制

對國企高管自定薪酬進行法律規制的要義在于，通過制度的安排保障薪酬產生的合理性，或者矯正已產生的不合理薪酬，即應該包括事前防范和事后矯正兩條路徑。國企高管自定薪酬的規制涉及國企、高管、股東和其他利益相關者之間的利益，根據利益衡量的法理， 法律應當在權衡沖突利益的基礎上對它們進行取舍。基于前文對國企高管自定薪酬問題的理論分析和當前國企高管薪酬規制路徑存在問題的考察，法律規制應當以阻斷國企高管與所有者的利益沖突、壓縮內部人控制的空間和強化對國企高管的監督為方向，從以下諸方面完善國企高管自定薪酬的防范措施。

（一）優化國企治理結構，變革國企高管薪酬決定和業績考核機制

對國企高管自定薪酬行為進行規制有實體規制和程序規制兩條路徑，實體規制往往會過于束縛企業自治權，給企業的日常運行戴上沉重枷鎖，相較而言，程序規制則能夠較好地平衡國家權力干預與企業自治權的行使，〔27〕參見趙萬一、李俏麗：《論公司自治的法律邊界》，《河南財經政法大學學報》2013年第3期。因此對國企高管自定薪酬問題應以程序規制為主。承前所述，國企高管自定薪酬的根源在于利益沖突，因此通過優化國企治理結構阻斷高管與所有者的利益沖突是解決問題的關鍵，設置一個獨立的薪酬決定和業績考核主體是阻斷利益沖突的主要路徑，同時還應充分發揮國資委和其他股東在阻斷利益沖突中的作用。

1. 在國企中普遍成立具有獨立性的薪酬委員會。高管薪酬的設計需要有一定的專業知識，并對具體情況有較為詳細的了解，〔28〕參見［美］盧西恩·伯切克、杰西·弗里德： 《無功受祿：審視美國高管薪酬制度》，趙立新等譯，法律出版社 2009 年版，第184頁。高管的業績考核亦是如此。為保障高管薪酬的合理性和考核的公正性，應當在立法中規定所有的國企都要設立薪酬委員會，負責國企高管薪酬和考核方案的制定。同時應從以下方面加強薪酬委員會的獨立性：（1）在薪酬委員會的組成上，應在將外部董事制度改為獨立董事制度的基礎上，〔29〕參見賀偉躍、于廣亮：《我國國有獨資公司獨立董事制度的缺憾及對策思考》，《華東經濟管理》2014年第10期。規定薪酬委員會應當全部由獨立董事組成，將非獨立董事尤其是兼任高管的董事排除在薪酬委員會之外；（2）改變薪酬委員會下設于董事會的地位，規定薪酬委員會的成員和召集人直接由國資委或持有一定比例股權的股東提名，并經股東會（股東大會）審議，薪酬委員會直接向股東會（或股東大會）負責；（3）增強獨立董事任職的獨立性，進一步嚴格獨立董事的任職條件，將在與企業有業務往來的機構任職的人士及其直系親屬或主要社會關系排除在獨立董事之外，并將追溯期延長至3年，〔30〕參見朱羿錕：《經營者自定薪酬的控制機制探索》，《河北法學》2006年第1期。同時建立專門的獨立董事人才庫并向社會公開，從中抽選國企的獨立董事。

2. 強化國資委對國有獨資企業高管的薪酬審查職責。目前，雖然國資委對國有獨資企業高管的薪酬具有一定的審核權限和職責，但實踐中其履職情況并不理想，其中既有國資委自身精力有限的原因，也有督促和保障機制尚有欠缺的原因。因此，對國有獨資企業，應規定其高管薪酬方案和經營業績考核辦法均由國資委審查，并將其履職方式具體化，以增強審查的有效性。具體而言，一方面應賦予國資委委托專業機構對薪酬水平等相關問題進行調查、對薪酬和考核方案進行評估的權利（薪酬委員會已委托專業機構進行調查、評估的除外），為履職提供保障；另一方面應規定國資委必須就高管薪酬與考核問題與相關行業主管部門召開聯席會議，聽取行業主管部門意見，這既是對國資委的一種督促，也能幫助其更好地履職。

3. 增加非國有股東在國有控股公司高管薪酬方面的話語權。作為所有者，股東擁有對高管薪酬進行監督的激勵，因此增加股東的話語權、發揮股東在薪酬制定中的輿論監督力量是解決高管自定薪酬問題的一個有效途徑。〔31〕See Stephen M. Bainbridge, Executive Compensation: Who Decides?, 83 Tex. L. Rev. 1643-44 （2005）.為增加股東在薪酬制定中的話語權，英國首創了股東咨詢性投票制度（Say on Pay），在不改變公司治理框架之前提下，以不具約束力的股東大會決議的形式對高管薪酬方案進行投票，從而對董事會形成輿論壓力，影響其對高管薪酬方案的制定。〔32〕英國2002年通過的《董事薪酬報告條例》（Directors’ Remuneration Report Regulations）和2006年修改的《公司法》（Companies Act 2006）均有相關規定。這一制度已被許多歐美國家引用，在實踐中也取得了良好的效果。〔33〕參見鄭觀：《上市公司管理層薪酬制定中的股東話語權——股東咨詢性投票制度及對我國的借鑒意義》，《當代法學》2012年第4期。在國有控股企業中，雖然作為國有企業股東的全體人民及其代理所有者缺乏對高管薪酬進行監督的動力，但國有控股企業的非國有股東與一般股東一樣擁有監督高管的動力，因此國有控股公司可借鑒上述制度，在高管薪酬問題上賦予非國有股東話語權，減少董事會在制定薪酬方案時的恣意，即規定董事會有義務將高管薪酬方案提交每年的股東會（股東大會）表決，并分別統計、公布國有股東和非國有股東的表決結果，只是表決結果對董事會不具有強制約束力。此外，根據現行《公司法》之規定，只有單獨或合計持有公司3%以上股份的股東才可以就股東大會職權范圍內的事項提出提案，而董事以外的高管薪酬問題不屬于股東大會職權行使范圍。在國有控股企業“一股獨大”、單個非國有股東持股比例往往達不到3%的現狀下，這一規定對非國有股東在高管薪酬問題上的話語權限制過大，因此筆者建議從立法上將高管的薪酬問題納入股東可以提案的范圍，并將股東提案的門檻降低為“單獨或合計持有公司1%以上股份的股東”。

4.尊重國企高管的參與權。對國企高管自定薪酬問題進行規制并不意味薪酬制定過程中完全排除高管的參與。只有全面聽取各利益相關者的意見，才能使高管薪酬方案趨于公平、合理，具有更強的可接受性。〔34〕同前注〔7〕，彭真明、方妙文。因此，程序規制應以不剝奪國企高管的參與權為限，作為利益相關者，高管有權參與薪酬制定程序，向薪酬委員會充分表達意見，與薪酬委員會進行理性交涉。

（二）細化國企高管的薪酬標準，引導國企強化中長期激勵措施

在內部人控制難以完全避免的情況下，在程序規制這一主要規制途徑之外，還應以適當的實體規制作為補充，即通過細化國企高管的薪酬標準減少內部人操縱的空間，壓縮高管在薪酬問題上的影響力和控制權，使高管薪酬保持在一個合理的范圍之內。同時，通過法律的指引功能，引導國企強化中長期激勵措施，以充分發揮出薪酬激勵在促進國企治理水平優化、提升國企經營業績方面的作用。不同類型的國企在職能上區別較大，〔35〕參見焦海濤：《國有企業的立法定位——以國有企業職能為視角》，《法治研究》2012年第10期。對高管的能力要求以及高管承擔的相應工作職責亦有較大差別。《關于深化國有企業改革的指導意見》提出，對國企進行分類管理符合其現實情況，為了增強國企高管薪酬的合理性，也應根據該指導意見確定的三種國企類型分別確立不同的薪酬標準和薪酬結構，推進建立差異化的薪酬體系。同時，在法律規定各類國企的高管薪酬標準時，應當在滿足社會公眾的公平感、對國企高管進行激勵和實現國企目標功能之間作出利益平衡。

1.競爭類國企。該類國企以實現國有資產增值為目標，需要充分參與市場競爭，為了激勵高管努力提升企業經營業績，應當在法律中確立其高管薪酬必須與經營業績掛鉤的原則，并在規定高管薪酬標準時保持一定的克制，即法律的介入應以不抹殺該類國企的營利性為限，〔36〕同前注〔27〕，趙萬一、李俏麗文。不宜限制過多。該類國企的高管往往既有行政任命的，也有市場選聘的。對于市場選聘的高管，為了將優秀的職業經理人吸引進來，應當實行市場化薪酬標準，以一般公司高管的薪酬為參照來確定；對于行政任命的高管，其薪酬也應當體現出對高管的激勵，薪酬可以由基薪、績效薪金和中長期激勵收入三部分構成，但慮及其已享有行政官員待遇，為了迎合社會公眾的公平偏好，同時引導國企強化中長期激勵措施，可從薪酬數額和薪酬增長率方面對基薪和績效薪金進行限制，即規定高管的基薪和績效薪金之和不超過上年度企業在崗職工年平均工資一定倍數（考慮到《中央管理企業負責人薪酬制度改革方案》等文件的規定以及國企高管現有的薪酬狀況，以3～5倍為宜），且在所任職位沒有變化的情況下，其每年的基薪和績效薪金之和的增長率不高于當年企業經營業績增長率；而對中長期激勵收入，不應當設置上限，但必須與企業經營業績具有相當的相關性，否則國家有權追回。通過此種方式可以避免出現在企業虧損的情況下高管薪酬不降反升的不合理現象，并引導國企引入或強化中長期激勵措施，促進國企高管薪酬結構的完善，使薪酬制度真正發揮激勵作用。同時，可根據現有高管的意愿，使其逐步退出國企、回歸行政單位，抑或轉變為純粹的職業經理人，實現大部分高管的市場化選聘。

2.公益類國企。該類企業的主要功能在于為社會提供公共產品和服務，是國家宏觀政策付諸實施的主要載體和工具，〔37〕參見馮果、楊夢：《國企二次改革與雙層股權結構的運用》，《法律科學》2014年第6期。其不以營利為目的，所涉領域往往是社會資本不愿進入、一般公司不愿參與的領域，因此市場競爭壓力較小。該類企業多為國有獨資企業，高管一般系行政任命，工作職責也與政府官員相似，在本質上與政府官員并無涇渭分明的界線，其性質等同于政府公務人員，在該類國企的高管薪酬標準上法律可以作出比競爭類國企的高管更為嚴格的限制。從美國、日本等國的立法實踐看，其國有企業多是公益類的，高管薪酬均是參考公務員薪酬確定。因此，結合我國的實際情況，對該類國企的高管也應當采取與公務員類似的薪酬模式，在激勵措施上應以行政級別晉升為主，同時設置較低比例的績效薪酬，無需設置中長期激勵薪酬；在薪酬水平上應以政府公務人員的薪酬標準為參照，規定其薪酬總額不高于政府公務人員薪酬的一定倍數（可參考法國國有企業高管薪酬水平，規定為同級別公務員工資的2～3倍〔38〕參見高美：《各國國企如何給高管“發餉”》，《新京報》2014年9月7日財經版。）。

3.功能類國企。該類企業以發展戰略性產業和完成特殊任務為主要目標，同時在實現國有資產保值增值方面也需要發揮一定作用，因此其往往既有特殊業務、壟斷性業務又有競爭性業務，高管也有行政任命和市場選聘兩種方式。對市場選聘的高管，應同競爭類國企一樣，實行市場化薪酬標準；對行政任命的高管，薪酬方案應適當體現出對高管的激勵，基于該類企業高管面臨的競爭壓力大于公益類企業、小于競爭類企業的特點，在薪酬標準上法律可作出比競爭類國企的高管嚴格、比公益類國企的高管寬松的限制。具體而言，應綜合考慮薪酬標準的公平性，根據競爭性業務與非競爭性業務的比例將高管薪酬分成競爭性業務薪酬和非競爭性業務薪酬兩部分，其中非競爭性業務薪酬僅包括基薪和績效薪金兩部分，薪酬標準可參照公益類國企高管的薪酬，并乘以非競爭性業務的占比；競爭性業務薪酬可包括基薪、績效薪金和中長期激勵收入三部分，薪酬標準可參照競爭類國企高管的薪酬（基薪和績效薪金之和不高于上年度企業在崗職工年平均工資的一定倍數），并乘以競爭性業務的占比，且在所任職位沒有變化的情況下，每年競爭性業務薪酬中的基薪和績效薪金的增長率不高于當年競爭性業務經營業績的增長率，同時對競爭性業務薪酬中的中長期激勵收入不設置上限。

綜上，以中央管理企業負責人為例，我們可以對現有規定作出如表2所示的改革建議。

表2 中央管理企業負責人的薪酬改革建議

（三）改進國企高管薪酬信息披露制度，強化外部監督的便捷性和有效性

信息披露一方面可以降低股東獲取高管薪酬信息的成本，有利于股東和其他利益相關者對高管薪酬進行監督，〔39〕同前注〔6〕，徐民、方妙文。另一方面也能夠促使薪酬方案制定主體審慎行事，使其理智地設計薪酬方案。〔40〕參見朱羿錕：《經營者薪酬的正當性與程序公正》，載梁慧星主編：《民商法論叢》 第34卷，法律出版社2006年版，第127頁。國企作為公共性企業，理應向初始所有者即全體人民披露高管薪酬信息，接受全體人民的監督。互聯網、自媒體的發展為全體人民進行監督提供了可能，在此背景下，加大國企高管薪酬信息的披露力度是減少信息不對稱、增強監督有效性的保障。同時，在設置國企高管薪酬信息披露規則時，應當在滿足社會公眾的知情權與保護國企高管的個人信息權之間進行平衡。

1.拓展披露主體。根據目前法律規定，國企高管薪酬信息的披露還未實現全部國企的覆蓋，許多非上市國有企業尚未公開其高管薪酬信息，有的雖發布高管薪酬信息，但社會公眾獲取信息的渠道不暢，導致社會公眾行使監督權不便。筆者認為，國有非上市公司與上市公司一樣，初始所有者均包括全體人民，社會公眾對于其高管的薪酬信息理應享有知情權。因此，應當制定專門的國有企業信息披露規則，要求包括非上市國有企業在內的所有國企均必須通過社會公眾容易獲取的途徑公開披露高管薪酬信息，比如，由國企的政府主管部門（中央和地方國資委）對所有國企高管的薪酬情況進行調查匯總后在其官方網站上公布，同時國企自己的官方網站也應設置信息公開專欄，定期發布高管薪酬信息。

2. 拓寬披露內容。國企高管的薪酬包括貨幣性薪酬和非貨幣性薪酬，〔41〕參見楊蓉：《壟斷行業企業高管薪酬問題研究——基于在職消費的視角》，《復旦學報》（社會科學版）2011年第5期。在國家對貨幣性薪酬進行嚴格控制的情況下，國企高管可能轉而通過增加在職消費和隱性收入尋租，該部分薪酬的不透明導致社會公眾對高管薪酬信息了解不全面，影響了其對國企高管薪酬總水平的認識和判斷。加強對職務消費和隱性收入的信息披露是實現國企高管非貨幣性薪酬規范化、正規化管理的重要途徑之一，在此方面英國做得非常完善，在英國國企網站上可以看到企業總裁等高管每個季度的公務支出、禮品和招待費用等信息。借鑒此一做法，在關于國企信息披露的法律法規中明確將高管在職消費和隱性收入情況納入信息披露范圍,要求國企的政府主管部門對國企高管薪酬的貨幣性收入和非貨幣性收入分別進行調查和發布，同時要求國企在其官方網站上定期發布高管的在職消費和隱性收入情況，以條目方式詳細列明時間、項目、金額等信息。

3. 細化披露要求。當前我國國企高管薪酬信息的披露仍過于粗略，不能使社會公眾和股東直觀、全面地了解國企高管的薪酬狀況。在此方面，美國和歐盟都已經形成了較為完善的制度，比如美國SEC 2006 年修訂的《高管薪酬披露規則》，在披露內容方面要求披露高管過去3年的薪酬情況、高管前一年度所持有的相關股權利益、高管的退休計劃及其他雇傭合同終止后的薪酬與福利；在披露形式方面，要求上市公司提交專門的薪酬報告，以圖表方式對信息進行分類披露，以提高不同年度和不同公司間的可比性，并以敘述方式詳細說明公司薪酬政策和實踐的重要組成部分、薪酬委員會確定高管薪酬的程序和過程。歐盟委員會 2004 年 12 月 14 日頒布的《培育適當的董事薪酬制度》也明確要求上市公司必須同時披露公司薪酬政策（特別是高管薪酬與公司業績的聯系）和單個高管薪酬。我國可效仿上述規定，細化對國企高管薪酬信息披露內容和披露方式的要求。在披露內容方面，應要求國企同時披露薪酬政策、薪酬確定程序與過程以及每個高管的具體薪酬信息（含薪酬結構和每部分的數額），其中薪酬政策必須深入介紹高管薪酬與公司業績的關聯性，每個高管的具體薪酬信息應包括近三年來的薪酬信息及每年的增長率、薪酬增長情況與公司業績增長情況的對比、上一年度績效薪金和中長期激勵的計算方式、中長期激勵計劃的執行情況等。在披露形式方面，應要求國企制作、發布專門的高管薪酬報告，其中薪酬政策、薪酬確定程序與過程應通過敘述性方式進行說明，每個高管的具體薪酬應在通過表述性文字進行說明的同時，以圖表（薪酬匯總表）的形式羅列每一筆具體薪酬的項目、金額，增強高管薪酬信息的直觀性。在大數據時代，還可考慮時代之需，建立公共企業的電子信息平臺用于披露包括高管薪酬在內的財務及經營信息。〔42〕同前注〔4〕，蔣大興文。

4.尊重國企高管的個人信息權。國企高管的薪酬情況涉及高管的個人信息權，披露國企高管薪酬信息與保護高管個人信息權之間存在一定的沖突，在對二者進行利益衡量時，一般認為，具有可共享性與受益主體廣泛性等特征的公共利益較之私益應當適當受到偏重保護。因此對國企高管薪酬信息進行披露具有正當性，但同時應當從尊重國企高管的個人信息權出發，將相應信息的披露保持在必要的限度以內，也就是說，應當將披露的信息嚴格限定為國企高管的薪酬信息，不能任意擴大信息披露范圍，比如薪酬以外的其他收入和財產信息、職務消費以外的個人消費信息等，均不應通過任何途徑進行披露。

五、國企高管自定薪酬的事后矯正

無論國企高管自定薪酬的事先防范機制多么完善，都不能完全排除高管利用手中的權力尋租獲取不合理薪酬之可能，故此還應當提供有效之矯正途徑。

（一）建立國企高管薪酬實質性司法審查制度

在高管薪酬持續高速增長、高管薪酬合理性引發社會公眾質疑的背景下，美國、英國、澳大利亞等國開始通過司法介入高管薪酬的合理性評判，形成了一系列理論和制度，對矯正我國國企高管薪酬問題極具啟示意義。

1.高管薪酬司法介入的域外考察。在美國，對公司高管薪酬進行司法審查的主要標準是浪費公司財產標準，這一標準在1933年的Rogers v. Hill一案中創立，聯邦最高法院認為，公司高管和控股股東均無權以不當薪酬浪費公司財產，如果高管的獎金實際上構成了對公司財產的浪費，那么獎金就是不合理的。特拉華州最高法院在1952 年的Krebs v. California Eastern Airways 案中進一步指出，高管的薪酬應與公司獲得的對價均衡，如果公司就高管薪酬不具有合理的對價期待或沒有獲得充分的對價，薪酬的支付就構成對公司財產的浪費。〔43〕參見李榮、趙建等：《公司高管薪酬合理性判定標準——域外實踐與啟示》，《石河子大學學報》（哲學社會科學版）2014年第6期。后隨經理人市場的不斷發展，浪費公司財產標準在司法實踐中不斷演變，司法逐漸減少了對高管薪酬的實質性審查。

在英國的司法實踐中，法院對高管薪酬進行實質性審查經歷了一個從否定到肯定的過程。在1970年的Re Jermyn Street Turkish Baths案中，法院認為過高薪酬本身不能構成對股東的壓制，〔44〕參見張鋒學、官欣榮：《高管薪酬的司法介入：美、英、澳之比較》，《大連理工大學學報》（社會科學版）2013年第2期。但在此后的判例中，法院改變了這一觀點，如在Re a Company No 002612 of 1984這一案件中，法院認為向公司董事（也是最大股東）支付的薪酬明顯過高，已經構成了對少數股東的壓制。〔45〕參見胡學相、史曉霞：《上市公司高管人員畸高薪酬的司法介入》，《法治論壇》2008年第3期。通過包括這一案件在內的一系列判例，英國確立了對高管薪酬進行實質性司法審查的制度。

澳大利亞早期因受英國司法傳統的影響，司法判例中采納的審查標準與英國相似，如1987年的Sanford v. Sanford Courier Services Pty Ltd.一案中，法院認定2名大股東兼董事過高的薪酬構成了壓制。在此基礎上，針對頻發的公司高管薪酬問題，澳大利亞在1992年頒布了《公司法律改革法》，其中第27條規定，只有經過股東批準或具備合理性，公眾持股公司才能向經理支付報酬，〔46〕See Thomas Harris & Ian Ramsay, What Is Reasonable Remuneration for Corporate Officers? An Empirical Investigation into the Relationship Between Pay and Performance in the Largest Australian Companies, Company and Securities Law Journal, 1994, Vol.12,p.343.從而進一步擴大了司法干預的范圍。

2.對國企高管薪酬進行實質性司法審查的必要性和可行性。域外的司法實踐表明，對公司高管薪酬進行實質性司法審查不僅必要，而且可行。在確保高管薪酬合理化的路徑上，市場調節、政府規制以及現有的薪酬決定機制均有其局限性，尤其是對國有企業而言，經理人市場尚不發達、政府投入精力有限、國有股以外股東的話語權保障不足等原因均無法充分發揮對高管薪酬的約束作用。在國企自身和國有資產監督管理機構均無視高管利用自己的管理控制權為自己支付過高薪酬之行為的情形下，司法作為維護社會公平正義的最后一道防線，理應憑借自身客觀中立性的優勢，發揮對不合理薪酬的矯正作用，保護國有資產和國有控股公司中小股東的利益。

3. 我國國企高管薪酬司法審查制度的構建。作為一個成文法國家，我國在立法上對國企高管薪酬的實質性司法審查制度作出規定是司法介入的前提，因此應將高管薪酬合理性條款納入公司法和企業國有資產法，并明確股東有權就不合理的高管薪酬提起訴訟。具體來說，可以在《公司法》第148條關于董事、高級管理人員不得違反對公司忠實義務的規定中加入“利用對公司的管理權為自己謀取不合理的薪酬”這一情形，為股東提起派生訴訟提供法律依據。同時，在企業國有資產法中對國企高管薪酬合理性的判定標準作出規定，將高管薪酬與經營業績沒有恰當關系、明顯高于相同行業和地區中規模相近企業從事類似工作高管的薪酬，且不符合前文所述的國企高管薪酬標準推定為不合理薪酬，將上述事實的舉證責任分配給股東，并規定高管能夠舉證證明上述事實存在合理理由的除外。由于國有獨資企業高管薪酬經過了國資委審核，適用這一制度的意義不大，因此該制度主要適用于國有控股企業。在訴訟的主體和程序方面，提起訴訟的主體既可以是國資委，也可以是符合法定條件的其他股東，在股東提起訴訟前，應當先書面請求監事會提起訴訟，監事會不提起訴訟的，國資委或其他股東方可提起訴訟。

（二）完善國企高管薪酬追回制度

高管薪酬追回制度起源于美國，并獲得了不斷發展、完善，因此在此方面美國有著豐富的立法和實踐經驗，值得我們借鑒。

1.美國高管薪酬追回制度的立法與實踐。2002年，針對安然和世通等財務造假等公司丑聞，美國國會制定了《2002年公眾公司會計改革和投資者保護法案》（簡稱薩班斯法案），首次確立了高管薪酬追回制度。其中第304節“沒收獎金及收益”規定，若發行證券公司因存在與證券法規定實質性不符的行為而被要求重編會計報表，則公司首席執行官與首席財務主管應將以下收益返還公司：（1）在該公司首次發行證券或其在SEC備案后 12 個月內從公司收到的所有獎金、紅利或其他獎金性或權益性酬金；（2）在上述 12 個月內通過買賣該公司證券而實現的收益。司法實踐中，美國聯邦法院認為只有SEC才能提起追回高管薪酬之訴。

2008—2009年國際金融危機爆發時美國國會先后出臺了《緊急經濟穩定法》《美國復蘇和再投資法案》，要求所有接受政府援助的公司必須制定高管薪酬追回制度，規定如果支付給公司高管的獎金、保留補貼或者激勵性薪酬所依據的標準存在實質性錯誤,公司必須追回該薪酬。2010年國會又出臺了《華爾街改革和消費者保護法案》（以下簡稱《多德—弗蘭克法案》），在第954節中規定，當公司的財務報告因實質性地違反了證券法規定而需要重編時,公司應向前任或者是現任高管追回報告被要求重編之前3年內其所獲得的超額薪酬；公司不制定薪酬追回制度則應退市或不能上市。但《多德—弗蘭克法案》的這項規定并未在實踐中被嚴格執行。〔47〕同前注〔26〕，江玉榮文。在上述法律的基礎上，SEC于2015年7月1日發布了《薪酬追回的上市標準》征求意見稿（Proposed Rule: Listing Standard for Recovery of Erroneously Awarded Compensation），規定所有上市公司都必須制定薪酬追回制度，否則將面臨不能上市或被強制退市的風險，并對追回對象、追回觸發時間、追溯時間和追回薪酬范圍進行了明確界定。此外，如果追回的成本超過被追回薪酬數額，或追回行為觸犯了其本國的法律（針對在美國上市的外國公司），董事會可作出不追回決定，并經薪酬委員會決議。〔48〕See Securities and Exchange Commission, Listing Standards for Recovery of Erroneously Awarded Compensation, https://www.sec.gov/rules/proposed/2015/33-9861.pdf, last visit on August 8, 2018.

2.我國國企實施高管薪酬追回制度的必要性與可行性。首先，實施高管薪酬追回制度是實現國有資產保值增值的必要路徑。一方面，國企高管從國有企業獲取超額薪酬，從本質上說是侵犯國有資產的行為，只有將國企高管獲取的超額薪酬追回，才能恢復國有資產因此遭受的損失；另一方面，高管薪酬追回制度能使高管在意圖通過財務欺詐等方式獲取超額薪酬前形成對相應法律后果的預期，降低高管獲取超額薪酬的動機，從而遏制高管的短期行為，激勵其基于長期業績的考慮，從事有利于國企利益最大化的行為。而且，如果允許高管保留依據虛假或錯誤的財務報告獲得的超額薪酬，會減弱高管薪酬與企業真實經營業績之間的關聯性和激勵性薪酬的有效性，降低高管提升國企經營業績的動力，不利于國有資產的保值增值。其次，實施高管薪酬追回制度是提高國企財務報告質量的必然要求。當前社會公眾對國有企業的財務報告質量普遍存在質疑，媒體也時有曝出國企財務報告造假事件，比如廣州市審計局在2014年度審計報告中披露，部分市屬國企存在會計信息不真實問題；〔49〕參見《別讓財務造假侵吞國企改革成果》，http://news.hexun.com/2015-09-25/179465882.html，2018年7月15日訪問。2017年在聯通公司整治業績造假過程中就發現了陜西聯通、四川聯通業績造假，〔50〕參見李娜：《聯通整治業績造假：陜西、四川之后，下一個是誰？》，http://www.sohu.com/a/142629695_116039，2018年7月15日訪問。說明國有企業財務報告的質量堪憂。而薪酬追回制度可以在一定程度上對高管形成威懾，使其不必為、不敢為，并促使高管分配更多的資源完善財務報告，提高財務報告質量。美國的高管薪酬追回制度實施結果也顯示，嚴格實施這一制度之后財務報告重編的發生率有所降低，〔51〕參見樊健：《上市公司高管薪酬追回制度之研究——美國經驗與中國借鑒》，《商事法論集》2012年第2期。說明高管薪酬追回制度在提高公司財務報告質量方面具有作用。最后，國企改革的方向及相關法律法規與高管薪酬追回制度具有兼容性。從國企改革方向上言，《關于深化收入分配制度改革的若干意見》已經明確提出要推廣國企高管薪酬延期支付和追索扣回制度，實施高管薪酬追回制度與這一改革要求相符。從相關法律法規規定上看，高管薪酬追回制度的理論基礎是私法中的不當得利理論，在采納這一理論的基礎上，我國《民法通則》第122條規定了不當得利制度，《公司法》第149條也規定對“違反對公司忠實義務”的董事、高級管理人員所得的收入公司享有歸入權，高管薪酬追回制度能夠融入我國的民商事法律體系中，與現行的民商事法律法規不存在沖突，因此這一制度的實施不存在法律障礙，具備可行性。

3. 我國國企高管薪酬追回制度的未來發展。為了增強國企高管薪酬追回制度的可操作性和實效性，充分發揮該制度對超額薪酬的矯正作用，應當將該制度納入企業國有資產法，從立法上賦予其強制性，同時應從尊重國企高管的合法財產權出發，合理確定追回的限度。

其一，進一步明確追回的觸發條件。由于作為高管薪酬計算依據的國企業績主要記載于企業的財務會計報告中，財務會計報告不實是高管薪酬計算不準的重要原因，所以應當將薪酬追回的觸發事件規定為：國企財務會計報告存在錯誤記載、虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，導致高管因此獲取了本不應獲得的超額薪酬。就國有上市公司高管獲得的股票期權收益而言，該收益與公司財務會計報告不實之間是否存在因果關系的判斷應當采取實質性標準，即公司財務會計報告中存在實質性不實記載對理性投資者的投資行為產生影響的，應當認定二者具有因果關系。〔52〕同前注〔26〕，江玉榮文。在觸發條件上，理論界對于是否要求高管對財務會計報告的不實記載具有過錯存在爭議。筆者認為，不管高管是否有過錯，超額部分的薪酬都是其本不應該獲取的，不具有正當性和合理性，因此，即使高管不存在財務欺詐等過錯，企業對超額部分的薪酬也應當追回。

其二，進一步明確追回的薪酬和對象范圍。關于追回的薪酬范圍，美國《薩班斯法案》規定為財務會計報告在SEC備案后 12 個月內從公司收到的所有獎金、紅利或其他獎金性或權益性酬金以及通過買賣該公司證券而實現的收益，依據該法案，追回的高管薪酬可能會包括高管應得的合理部分；《多德—弗蘭克法案》規定追回薪酬的范圍為財務會計報告被要求重述前3年內高管所獲得的超額薪酬，依據該法案，追回的高管薪酬僅包括因為財務會計報告錯誤而多支付給高管的超額薪酬，即高管實際獲得的薪酬與如果財務報告正確則高管應當獲得的薪酬之間的差額，〔53〕同前注〔51〕，樊健文。同時該法案還規定了3年的追溯期。對比該兩法案，筆者認為，《薩班斯法案》的規定過于嚴厲，追回的薪酬可能包含高管合法獲取的部分，超出了追回的必要限度，理論上也難以論證其合理性；《多德—弗蘭克法案》規定僅可追回本非高管應得的“超額薪酬”，該規定排除了對高管合法財產的追回，更具合理性，更能體現企業和高管二者之間利益的平衡，同時，實踐中企業財務會計報告中的錯誤可能會在很長一段時間之后才被發現，3年追溯期的設置有其必要性。因此我國不妨借鑒《多德—弗蘭克法案》，將追回薪酬的范疇限定為“企業財務會計報告被確認存在不實記載之日起前3年內高管所獲得的超額薪酬”。關于追回的對象范圍，《薩班斯法案》的規定也過于狹窄，同樣可借鑒《多德—弗蘭克法案》，規定為“前任和現任董事長、經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書以及其他擔任類似角色者”。

其三，進一步明確追回的主體和程序。關于追回權的主體，理論上有由證券監督管理委員會追回和由企業追回兩種觀點，筆者認為，高管基于不實財務會計報告獲取超額薪酬的行為侵犯的是國有企業權益和國有資產，國有企業作為受損者理應成為追回主體；證券監督管理委員會缺乏成為追回主體的民事權利基礎，但可為其設定相應的行政處罰權，對有過錯的高管進行處罰。關于追回的程序，一般應由企業董事會作出追回決定、實施追回行為，如果董事也是追回對象，在董事會作出決議時，該董事應當予以回避；董事會決定不予追回，或半數以上董事均為追回對象的，國資委或其他股東可以請求監事會追回。監事會決定不予追回的，應當將決定所依據的理由向國資委、其他股東和社會公眾披露,以接受股東和社會的監督。同時，國資委負有通過行政手段或提起股東派生訴訟追回的職責，其他符合法定條件的股東也有權提起股東派生訴訟。