對中止犯中“自動性”的再追問

●陸詩忠

我國《刑法》第24條規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”該法條中的“自動”在刑法理論上被稱為“自動性”（或者“任意性”），被認為是中止犯的本質特征。由于該條并沒有明確什么是“自動”，以至于“在中止犯的3個特征里，最值得討論的，也是問題最多的，就是‘自動性’（或者‘任意性’）。”〔1〕陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》第2版，中國人民大學出版社2015年版，第288頁。

關于“自動性”的認定問題，國外刑法理論尤其是德日刑法理論探討得較為深入，存在“心理判斷說”與“規范判斷說”兩種研究路徑。其中“心理判斷說”包含基于“心理判斷說”的基本內容，已經為我國刑法學界所熟悉，這里只是介紹一下“規范判斷說”。相關資料顯示，“規范判斷說”以德國學者羅克辛教授所主張的“犯罪人理性說”最為典型。該說立足于刑罰目的理論，認為中止犯特權的原理在于對合法性的回歸、內心的逆轉，“只有在這個條件下，那些承擔未遂的刑事可罰性的根據才能被取消。”〔2〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》第2卷，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第447頁。就如何認定“合法性的回歸”這一問題上，他提出了“犯罪人理性”的具體標準，認為只有違反罪犯理性的中止行為才具有“自動性”。即在其看來，如果行為人停止犯罪活動是其經過分析、權衡后的結果，其行為就不具有“自動性”；反之，當行為人對犯罪行為予以不理性、不合情理放棄的，則具有自動性。例如，“行為人以為被發覺，出于理性考慮而放棄犯罪的，不具有任意性。行為人因為害怕、悔悟等原因而停止犯罪的，是違背了正常犯罪規則的非理性行為，具有自動性。”〔3〕陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社2009年版，第474～475頁。

需要強調說明的是基于其自身的內在缺陷，〔4〕參見張明楷：《刑法學》第5版，法律出版社2016年版，第365頁。在我國刑法學界并沒有產生多大的影響。在上述學說中，對我國刑法理論真正產生重大影響的是“主觀說”，它居于通說地位。比如有人認為，“犯罪中止的自動性，是指行為人出于自己的意志而放棄了自認為當時本可繼續實施和完成的犯罪。”〔5〕高銘暄主編：《刑法學》第7版，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第158頁。陳興良教授、黎宏教授還對通說觀點做了進一步的闡述，使其更加清晰化。陳興良教授指出，“犯罪中止的自動性是以犯罪分子自認為有可能將犯罪進行到底為前提的。這里的‘自認為’是犯罪分子的一種主觀認識狀態，而不以客觀情況為轉移。如果犯罪分子自認為有可能把犯罪進行到底，即使客觀上其犯罪行為不可能進行到底而放棄犯罪的，仍應以犯罪中止論處。反之，犯罪分子自認為不可能把犯罪進行到底，即使客觀上其犯罪行為有可能進行到底而放棄犯罪，仍應以犯罪未遂論處。”〔6〕陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第512頁。黎宏教授指出，“客觀上存在阻止犯罪繼續的輕微事實障礙，但從一般人的立場來看，并不足以阻止犯罪的進行，但行為人選擇放棄的場合，屬于‘自動’中止；客觀上存在犯罪繼續的嚴重外部事實，但行為人并未認識到這一點而放棄本次犯罪的場合，屬于‘自動’中止。”〔7〕黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第255頁。

不過，隨著我國刑法理論研究的深入，人們逐步認識到，“主觀說”無法判斷這里的“可能”與“不可能”，也無法處理在客觀上“可能”但在倫理上“不可能”的問題，例如，行為人原本想在黑夜里搶劫他人財物，但實施暴力后發現對方是自己父親而放棄的，是“可能”，還是“不可能”？由于上述問題的存在，以至于近些年來該說逐漸失去了應有的影響力。時下，較為一致地認為，“自動性”作為心理學上的行為人認識，都應當對其進行“規范檢驗”。可以說，新近以來，我國刑法理論界在“自動性”研究上，取得了一些新的認識，大都是對“規范判斷說”予以借鑒的產物，試圖揭示出規范判斷的實質內涵。本文的撰寫旨在對上述研究現狀進行反思的基礎上，對“自動性”的內涵予以進一步的闡釋。

一、“規范判斷說”之流弊分析

（一）對中止犯中的“自動性”應當進行“目的限縮”

倡導“目的限縮”的論者認為，中止犯的“自動性”的文本含義寬泛，需要引入立法目的對“自動性”的含義進行限縮，“就中止犯的自動性而言，所謂目的限縮就是指立足于刑法規制中止犯的立法目的來限縮自動性的含義。”〔8〕彭文華：《中止犯自動性的目的限縮》，《法學家》2014年第5期。為此該論者還從不同角度論述了“目的限縮”的合理性：

1.對中止犯的自動性進行“目的限縮”能充分體現對中止犯自動性的價值判斷。在論者看來，采用規范目的會使得立法者成為價值判斷的主體，能夠充分體現立法者的認識和需要，“根據刑法規范的目的對中止犯自動性的文本含義加以限縮。既考慮了行為人的認識和需要，也顧及了立法者的認識和需要，因而能充分體現對中止犯自動性進行的價值判斷。”〔9〕同上注。

2.對中止犯的自動性進行“目的限縮”能夠為認定中止犯自動性提供相對確定的標準和依據。論者認為，由于規范目的往往源自規范本身，因而目的限縮是符合刑法規范的立法本意的，這無疑為認定中止犯的自動性提供了法律依據。法律依據無疑更具有說服力、確定性。〔10〕同上注。

3.對中止犯的自動性進行目的限縮有利于維護刑法的安定性。為此，論者指出，刑法規范總是要體現立法目的的，所以立足于立法目的對刑法規范進行解釋就能夠彌補其在形式上的不足、缺陷，也能夠較為清楚地劃清刑法規范間的界限，有助于維護刑法的可預測性和安定性。〔11〕同前注〔8〕，彭文華文。

論者在充分肯定“目的限縮”的基礎上，還進一步揭示了刑法設立中止犯的立法目的：刑法之所以設立中止犯且對其定性與處罰均與未遂犯相區別，其目的就在于對犯罪人的危險人格在犯罪過程中實現良性轉化進行褒獎。至于褒獎的力度，則與行為人危險人格的良性轉化程度密切相關。〔12〕同上注。為此論者認為，當行為人停止犯罪能夠表明其危險人格由惡向善發生質的轉化乃至于無再犯可能性時，才能認定“自動性”的成立。

然而，在本文看來，用立法目的來限縮“自動性”的成立范圍是值得商榷的。

首先，用立法目的限縮“自動性”的成立范圍，這在刑法的解釋上無疑屬于主觀解釋論的范疇。但是，主觀解釋在解釋論上被認為是存在致命缺陷的，對此張明楷教授有著較為深刻的說明。〔13〕同前注〔4〕，張明楷書，第29頁。然而，論者無視主觀解釋所存在的缺陷，而用立法目的限縮“自動性”的成立范圍，其做法難免有草率的成分。論者所列舉的“目的限縮”的意義也是微不足道的：其一，“目的限縮”雖然能夠揭示立法者的意圖，但是，揭示立法意圖本身就是不科學的。一方面，刑法是成文法。刑法是通過語詞表達立法精神與目的的，因此解釋者應當通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發現立法精神與目的，而不是根據立法者的事前或者事后的想法來發現立法精神與目的。另一方面，探求立法目的，往往探求起草者的原意，起草者便成為刑法的有效解釋者。但是如此一來，這容易形成人治，而不利于法治。其二，刑法具有安定性，但是它同時必須適應社會發展的需要。換而言之，論者片面追求刑法的安定性并不可取。

其次，將中止犯的立法目的設定為“對犯罪人的危險人格在犯罪過程中實現良性轉化給予必要的褒揚與獎勵”沒有法律依據，這是主觀妄斷的產物。我們注意到，論者對其主張的“立法目的”所進行的論證：中止犯的自動性要求犯罪人的危險人格實現自我消解，這既是實現刑罰目的的內在要求，也是貫徹相關刑事政策的迫切需要。但在本文看來，該論證只是對“立法目的”的理論探討，很難說這就是“立法目的”。畢竟“立法目的”應當存在于相關法律文件（草案）之中。

最后，將中止犯的立法目的設定為“對犯罪人的危險人格在犯罪過程中實現良性轉化給予必要的褒揚與獎勵”在理論上也是難以立足的：自動的中止并不必然體現著危險性人格會發生良性轉換。其實，犯罪中止行為只是一個片段性的概念，它只是涉及具體情形之下的具體犯罪。而危險性人格是一個持續性的概念，它涉及將來的犯罪可能。這種差異意味著，行為人在具體犯罪中是否構成中止，和他將來的危險人格是否會繼續存在，是沒多少內在關聯的。

（二）對中止犯中的“自動性”的判斷應當采用“規范主觀說”

“規范主觀說”為周光權教授所倡導。周教授一方面認為，相比“客觀說”和“限定主觀說”，“主觀說”更為合理。另一方面認為，“主觀說”不是倫理動機上的悔悟或規范意識的覺醒，也不是我國學者所通常理解的心理學上的行為人認識，而必須被規范地理解。他將“規范主觀說”的基本內容歸結為兩個方面：（1）判斷行為人是否基于“己意”時，必須確立認定“自律”的規范標準；（2）判斷是否基于“己意”，應當考慮對停止犯罪的行為認定為自動性并給予“褒獎”，這是否有利于犯罪預防。〔14〕參見周光權：《論中止自動性判斷的規范主觀說》，《法學家》2015年第5期。肯定“自動性”必須同時滿足以下兩個條件：其一，行為人在內心作出放棄犯罪或防止結果發生的自由選擇時，其主觀意思足以被評價為一定程度上的責任減少；其二，將這種主觀意思認定為基于“己意”有助于實現預防目的。唯有上述兩個方面同時具備，行為人停止犯罪才能被認定為“己意中止”。

“規范主觀說”與“目的限縮說”在“自動性”的判斷上，都反對側重于心理考察的“主觀說”，都主張對“自動性”的成立范圍予以合理的限縮，這是二者相通之處。不過，“規范主觀說”較之于“目的限縮說”在限縮的程度上似乎有著更高的要求：“行為人內心放棄犯罪的‘反常’意思決斷能夠被規范地評價為心態逆轉，且有助于實現特別預防及一般預防的目的時，才能認定其具有自動性。”〔15〕同前注〔14〕，周光權文。

不過，在本文看來，“規范主觀說”在以下幾個方面還是值得反思的，存在商榷的余地：

1.有無設定兩個“規范標準”的必要

在周教授看來，被認定為“自動性”的行為，需要同時符合兩個“規范標準”，即“自律性”標準和“預防性”標準。即當行為人停止犯罪的決定是一種“反常的決定”（例如，故意殺人的實行者因為同情被害人而停止犯罪的）時，就被認為具有“自律性”，而當行為人停止犯罪的決定是在“情理之中”，就被認為不具有“自律性”；當對行為人予以獎勵有利于犯罪預防時，行為就被認為具有“自動性”。

但在本文看來，周教授的上述見解存有商榷的余地。其一，當行為人“自律性”地將犯罪停止下來時，在周教授看來行為人的心態已經發生“逆轉”。可問題是，既然行為人心態已經發生逆轉，還有必要對其進行犯罪的特殊預防嗎？為何要在“自律性”標準之外又設置“預防性”的標準呢？對此，筆者百思不得其解。其二，周教授將基于“反常決定”而停止犯罪理解為“自律性”。但何謂“反常決定”，論者并沒有給出一個明確的界定。這恐怕又是一個“仁智互見”的問題。

2.“預防性”標準的依據是否合理

從周教授的行文來看，之所以為“自動性”的認定賦予“預防性”的標準，是因為其依托于中止犯減免處罰的根據。在論述中止犯減免處罰根據時，周教授認為，行為人基于自動性而實施中止行為的，責任確實有所減輕。但又考慮到責任和刑罰是緊密聯系的，因為責任減少而減免刑罰就是正當的。是故，除采用“責任減少說”之外，從刑罰目的視角詮釋中止犯減免處罰的根據也是完全必要的。〔16〕同上注。

然而在本文看來，將“刑罰目的說”作為我國《刑法》中止犯減免處罰的根據是存在重大弊端的：

其一，“刑罰目的說”無法解釋我國《刑法》對中止犯減輕處罰的情況。我國《刑法》對中止犯的處罰是分兩種情形的。一是對中止犯減輕處罰，二是對中止犯免除處罰。“刑罰目的說”只是能夠解釋刑法為什么要對中止犯予以免除處罰的情形，而對中止犯予以減輕處罰的情形就無法解釋。

其二，“刑罰目的說”將“特殊預防”的目的已經實現作為對中止犯予以免除處罰的根據，本身也是存在疑問的。其道理就在于，自動的中止并不必然反映中止者人身危險性的喪失。〔17〕如前所述，犯罪中止行為只是一個片段性的概念，它只是涉及具體情形之下的具體犯罪。而人身危險性則是一個持續性的概念，它涉及將來的犯罪可能。這種差異意味著，行為人在具體犯罪中是否構成中止，和他將來是否會繼續犯罪，是沒多少關系的。既然中止者的人身危險性并沒有必然消除，那么理論上就不應當從特殊預防的視角探討中止犯的處罰根據。

3.沒有“特殊預防”的必要就沒有“一般預防”的必要嗎

眾所周知，刑罰目的在理論上被劃分為特殊預防與一般預防兩個方面，“制定、適用和執行刑罰，既要考慮特殊預防，也要考慮一般預防，二者不可偏廢。如果舍棄了其中的任何一個方面，都將使刑罰的目的難以實現。”〔18〕趙秉志、吳振興主編：《刑法學通論》，高等教育出版社1993年版，第350頁。也就是說，從刑罰目的理論的基本常識出發，對“自動性”的認定絕對不能僅僅考慮特殊預防，還應考慮一般預防。絕不能僅僅因為行為人不具有特殊預防的必要，就想當然地認為沒有一般預防的必要，進而對行為人減輕處罰甚至免除處罰。換而言之，即便行為人具有“自律性”，對行為人沒有進行特殊預防的必要，也不一定就要對行為人進行“獎賞”，對其予以減輕處罰甚至免除處罰，還應考慮“一般預防”這一重要因素。

需要強調的是，不能簡單地認為，對行為人沒有特殊預防的必要就沒有一般預防的必要，畢竟一般預防與特殊預防在預防對象上是完全不同的。這已經成為學界的基本認知。然而，周教授的認知有違于此：“行為人既然有這種出于自發、誠摯而放棄犯罪的行為（或防止結果的努力），從特別預防的角度而言，毋需以處罰行為人作為隔離或矯正手段，從一般預防而言，不予處罰也不至于引發社會大眾的效仿。”〔19〕同前注〔14〕，周光權文。事實上，只要是有犯罪行為發生，不管犯罪結果是否發生，就存在一般預防的必要性。這道理應同樣適用于中止犯。

（三）對中止犯中的“自動性”的判斷應當以“犯罪的理性策略”為參考

論者視野下的“犯罪的理性策略”，是指以實現廣義的犯罪收益的最大化為目標的策略，也就是堅定地、最大化地實現廣義犯罪收益的策略。在論者看來，中止自動性的判斷標準應當以犯罪理性策略為參照：如果行為人停止犯罪只是出于犯罪謀略上的考慮，即為了實現犯罪收益最大化的“戰術暫停”，便不可能屬于自動中止；若根據行為人當時對犯罪情勢的認知和評價，其停止決意違背實現犯罪收益最大化的策略，具有中止的自動性。論者進一步認為，“犯罪的理性策略”具有3個方面的特征：提高犯罪收益、降低犯罪成本、堅定的犯罪意志。當行為人違背這三方面的特征而停止犯罪的，具有中止的自動性；基于這三個方面的特征而停止犯罪的，則不具有自動性。為此，論者還對上述3個特征做了如下的闡述：在“提高犯罪收益”這一特征上，論者認為以下情況都符合提高犯罪收益的理性策略，因而都不具有中止的自動性：（1）發現無法得到犯罪收益而停止犯罪；（2）為了追求更大的犯罪收益而停止原來的犯罪；（3）為追求更具實現可能性的犯罪收益而停止原來的犯罪。在“降低犯罪成本”這一特征上，論者認為這里的犯罪成本是廣義的，包括為實施犯罪而在精神與物質上的付出，也包括因此而面臨的精神與物質上的損失。若為了控制犯罪成本而停止犯罪，不構成自動中止。主要包括以下情形：（1）因害怕被抓捕、揭發而停止犯罪；（2）因發現犯罪成本過高而停止犯罪；（3）因發現成本更低的途徑而停止犯罪。在“堅定的犯罪意志”這一特征上，論者認為，缺乏執行犯罪策略的堅定意志而停止犯罪的，具有自動性。這又包括兩種情形：（1）行為人因害怕刑罰威懾而停止犯罪的；（2）行為人因為羞恥、同情、后悔或對犯罪場面的恐懼而停止犯罪的。

應該說，依據“犯罪的理性策略”所得出的某些結論是正確的，比如，因為羞恥、同情、后悔或對犯罪場面的恐懼而停止犯罪，具有“自動性”，成立中止犯。再比如，發現無法得到犯罪收益而停止犯罪，不具有“自動性”。但其問題在于：

其一，“犯罪理性策略”是否真的客觀存在。在論者看來，所有的犯罪人都是充滿理性的，都是有謀略的，其犯罪是為了提高犯罪收益、其犯罪都要注重犯罪成本、其犯罪是有堅強的犯罪意志的。但這樣的論斷是不盡符合實際情況的，這是在將犯罪人理性高度理想化、類型化的結果，缺乏現實意義。事實上，有些犯罪人犯罪是沒有什么預期收益的，往往也不計犯罪成本的；有些犯罪人本身其犯罪意志就是不堅定的，不乏“懦夫”之類。由是觀之，“犯罪理性策略”論是片面的。

其二，“犯罪理性策略”與中止犯的設立根據相悖。盡管中止犯的設立根據在學界有著不同的認識，但無論如何，“鼓勵犯罪人中途停止犯罪、有效地防止犯罪結果的發生”，這應是設立中止犯的應有之意。可是，根據“犯罪理性策略”論，即便行為人“中途停止犯罪、有效地防止犯罪結果的發生”，但這是為了提高犯罪收益、降低犯罪成本的或者不能顯示其犯罪意志弱化的，則不能成立犯罪中止。這樣的結論顯然難以立足，與中止犯的設立根據大相徑庭。

（四）對中止犯中的“自動性”的判斷應當“逐步判斷”

提出“逐步判斷”見解的是張明楷教授。張教授認為，犯罪心理是一種復雜的現象，單純從心理意義上認定和評價“自動性”，難以得出妥當的結論，故需要進行規范的判斷。據此，張明楷教授便認為，在判斷具體的行為是否具有“自動性”時，要以犯罪中止的法律性質（免除處罰的根據）為指導，同時可以采取逐步判斷的方法：首先采取“限定主觀說”進行判斷，在根據“限定主觀說”得出否定結論時，再根據“主觀說”采用富蘭克公式進行判斷；在根據“主觀說”得出的結論不符合犯罪中止的法律性質，或者難以得出合理結論時，再以“客觀說”為標準進行判斷。〔20〕同前注〔4〕，張明楷書，第366頁。

可以看出，張明楷教授基于對“客觀說”“主觀說”“限定主觀說”的批判，他是不贊同采用“客觀說”“主觀說”“限定主觀說”中的任何一種學說來判斷某一具體的行為是否具有“自動性”的，而是主張“綜合運用之”。該觀點貌似非常全面，克服了單純采用某一種學說來判斷“自動性”的弊端。但從論者所主張的判斷順序（先是“限定主觀說”，然后是“主觀說”，最后是“客觀說”）來看，“客觀說”具有“兜底性”“歸結性”，這無疑是將其作為判斷行為是否具有“自動性”的最后標準。換言之，在“自動性”的判斷上，論者其實是在主張“客觀說”的。這難免會存在論者本人所直陳的客觀性的弊端：“其判斷標準與‘自動性’這一主觀要素不相符合。換言之，是否具有自動性，只能根據沒有既遂的原因對行為人本身產生的影響進行判斷，而不能根據沒有既遂的原因對一般人產生的影響進行判斷。”〔21〕同上注。此為其一。其二，張教授所主張的“判斷順序”雖然非常明確，但是該“判斷順序”的依據是什么？張教授對此語焉不詳，并沒有給出令人信服的解釋。這難免令人疑竇叢生。其三，論者將犯罪中止的法律性質（免除處罰的根據）理解為“沒有特殊預防”的必要，也是值得商榷的。這是因為，根據我國《刑法》的規定，是否成立中止犯不可或缺的條件是是否出現了既遂意義上的危害結果。也就是說，即便行為人自動停止了犯罪行為，行為人沒有特殊危險性，沒有特殊預防的必要，但是當其行為造成了上述意義上的危害結果，也是不能成立中止犯的。由此看來，論者將中止犯的法律性質（免除處罰的根據）理解為“沒有特殊預防”的必要，這在法律上并無任何根據。

二、對“自動性”的再詮釋

如前所述，如何理解和認定“自動性”，這在國外理論上存在著不同的學說。其中，對我國刑法理論和司法實踐產生重大影響的是“主觀說”。“主觀說”的基本內容是，行為人自認為本可以繼續實施和完成犯罪，出于本人意志而停止犯罪的具有自動性。弗蘭克公式“能達目的而不欲為中止，欲達目的而不能為未遂”的表述就是最為精確的概括。該說還進一步認為，如果行為人的主觀認識和客觀事實不一致，以行為人的認知為標準，只要行為人相信有條件完成犯罪，即使在他人看來或者客觀上已不可能完成，仍具有自動性；反之，如果行為人自認為不能繼續完成犯罪，即使在他人看來或者客觀上還能繼續，亦不具備自動性。〔22〕參見陳興良主編：《刑法學》第3版，復旦大學出版社2016年版，第123頁。

在本文看來，“主觀說”在認定“自動性”的基本方向上是可取的，因為所謂“出于本人的意志”本來就是屬于主觀的范疇，自然應當從主觀上予以闡釋，這完全符合刑法的文本意義。當然，該說也存在論者所論述的一些問題或者說弊端，不過，這些問題弊端是可以補救、解決的。換而言之，問題弊端的存在并不能從根本上顛覆其合理性。當下，“主觀說”所遭受的指責大致有以下幾個方面：

1.對中止自動性的判斷不全面，可能過于擴大中止犯的成立范圍。在批評者看來，只要停止犯罪是被告人自己決定的，或者只要行為人有停止犯罪的內心動機就被認定為中止犯，這是不夠妥當的，會不當擴展中止犯的成立范圍。

但是本文對上述看法實不敢茍同。其道理就在于，擴大或者縮小中止犯的成立范圍本身是不存在問題的。換而言之，我們不能以“中止犯的成立范圍”的“寬窄”如何來判斷學說的合理性與否。

2.僅僅依靠行為人停止犯罪的內心意思來決定是否成立中止，存在著過于依賴被告人口供的缺陷。但在本文看來，行為人停止犯罪是否基于內心的意思，取決于證據規則的合理運用，是刑事訴訟中的證明問題，這與“主觀說”本身沒有多少關系。其實，“限定主觀說”也存在這樣的問題，比如，行為人停止犯罪是否基于悔改、懺悔、同情、憐憫，這同樣要借助于被告人的口供。我們是否因此就否定“限定主觀說”的合理性呢？再者，批評者所主張的“規范主觀說”同樣存在“依賴被告人口供的缺陷”問題。盡管在批評者看來，僅憑“內心意思”的判斷不足以認定“自動性”的成立，但其也承認“內心意思”的判斷，是“規范判斷”的前提。也就是說，批評者所倡導的“規范主觀說”同樣離不開停止犯罪“內心意思”的判斷。批評者是否因此就放棄“規范主觀說”呢？

3.“能”與“不能”難以判斷。批評者認為，“主觀說”面臨的問題是，如何判斷“主觀說”中的“能”與“不能”？在客觀上“能”但在倫理上“不能”的，如何處理？例如，行為人原本想在黑夜里搶劫他人財物，但實施暴力后發現對方是自己父親而放棄的，是“能達目的而不欲”，還是“欲達目的而不能”？

客觀而言，上述問題的解決比較棘手，但這并非無法解決。在本文看來，對這里的“能”應當進行狹義的理解，即僅僅指客觀上的“能”。這是因為，“犯罪中止”與“犯罪未遂”是相對應的概念。既然“犯罪未遂”是屬于客觀上的“不能”，那么與之對應的“犯罪中止”就應該屬于客觀上的“能”。此為其一。其二，對于客觀上“能”但在倫理上“不能”的行為，認定為“自動性”，這符合法益保護主義。法益保護主義認為，刑法的任務是保護法益，犯罪被限定為對法益的加害行為；單純違反倫理秩序的行為不得以犯罪論處。也就是說，倫理上“能”與“不能”的行為，在刑法上并無“能”與“不能”的意義。

需要強調指出的是，在“自動性”的認定上，本文雖然傾向于“主觀說”，但這并不意味著“主觀說”不存在任何問題。比如，對客觀上不能完成犯罪，但行為人自認為能夠完成犯罪而停止犯罪的情形，“主觀說”認為不影響“自動性”的成立。但在本文看來，上述認識是值得商榷的。如此理解并不符合對中止犯減免處罰的根據。

眾所周知，我國之所以要對中止犯減免處罰，是基于在特定場合中犯罪分子完全控制著犯罪局面，公（私）救濟力量無以發揮作用的這一基本事實。不難理解，當客觀上存在著制約完成犯罪的外部因素是不可能通過減免處罰的“優惠措施”，來激勵犯罪分子中途放棄犯罪或者有效地防止犯罪結果發生的。因而，對客觀上不能完成犯罪，但行為人自認為能夠完成犯罪而停止犯罪的情形，不宜認定為“自動性”，不得認定為“中止犯”。

在“自動性”的認定上，值得研究的問題還有，當行為人自認為能夠完成犯罪，且客觀上也能夠完成的犯罪的，是否一律認定為其具有“自動性”呢？對此應做否定的回答。在本文看來，至少在以下情形中不得認定行為具有“自動性”：

1.行為人在實施犯罪的過程中，發現可以通過合法的替代行為來實現其預期收益，從而放棄犯罪的情形。〔23〕比如，被告人基于性侵的意思對被害人實施暴力襲擊。在襲擊過程中，被害人許諾只要被告人停止性侵，她將自愿和被告保持關系。被告人遂作罷。在二人“聊天”過程中，恰有兩個路人經過此地，被害人于是大聲叫喊而獲救。毫無疑問，在本案中，行為人是能夠完成犯罪的。但能否據此就認定其行為具有“自動性”呢？在本文看來，本案中的被告人并沒有消除與被害人發生性關系的意念，當被告人發現真相后仍然會對被害人進行性侵害。在該情形中，刑法所保護的特定法益仍然處于危險之中，行為人并沒有采取某種措施來防止危害結果的進一步發生。其行為在刑法上不值得鼓勵，并不符合刑法對中止犯減免處罰的根據。是故，其行為便不具備“自動性”。

2. 行為人因犯罪欲望提前被滿足，繼續實行犯罪已變得沒有任何意義，從而放棄犯罪的情形。〔24〕比如，甲曾承諾要將其房子遺贈其保姆。為能盡早得到遺產，該保姆便在給甲所開的藥物加入慢性毒藥，意圖毒死甲。后來，甲提前將房子送給了該保姆，該保姆遂停止了投毒行為。根據“主觀說”，行為人是在沒有任何心理壓力的情形之下而停止犯罪的，因而其行為就應具有“自動性”。在該情形中，“犯罪欲望提前被滿足”這一事實的存在，導致刑法所要保護的法益已經處于安全狀態，沒有必要用減免刑罰處罰的方式來鼓勵行為人停止犯罪。因而，行為人的行為不具有“自動性”。

行為人在實施某一犯罪過程中另起犯意，為實施其他犯罪而放棄原本犯罪的情形。在該情形中，行為是否具有“自動性”關鍵是要比較兩個犯罪法益的重要性程度。如果，兩個法益同等重要，或者原本犯罪法益的重要程度遠不如另一犯罪法益的重要程度，其行為便不具有“自動性”。

三、幾則典型疑難案件中的“自動性”分析

1.附條件放棄犯罪的。附條件放棄犯罪是指行為人在實施犯罪的過程中，附加特定條件而停止現行犯罪的情況。例如，甲男欲對乙女實施強奸。乙女急中生智，許諾只要甲男現在對其不實施性侵，以后可做甲男的女朋友。甲男遂放棄了此次強奸行為。甲男的行為便屬于“附條件放棄犯罪”。針對附條件放棄犯罪，有學者認為，應認定為犯罪未遂，不具有“自動性”。其理由是，行為人在形式上是出于自愿，但本質上是其受到“交換條件”因素的影響，行為人的反社會人格并沒有發生實質變化，一旦條件消失,行為人繼續實施犯罪是極有可能的。〔25〕同前注〔8〕，彭文華文。本文亦贊同將甲男的行為認定為犯罪未遂的觀點。但是，這與甲男反社會人格的有無并無關聯。本文之所以將甲男的行為認定為犯罪未遂而否認其“自動性”，這是因為基于乙女的“許諾”，甲男放棄了性侵害，這就使得乙女的性權益不再面臨受到侵害的現實危險。既如此，刑法就沒有必要給予其某種“優惠”“獎勵”，承認其“自動性”，否則這將不符合對中止犯減免處罰的根據。

2. 基于特定驚恐而放棄犯罪的。基于特定驚恐放棄犯罪，是指行為人在實施犯罪的過程中出現了特殊異常情況，繼而其產生恐懼、驚愕的心理并停止犯罪的情況。例如，甲基于殺人的犯罪故意對乙進行砍殺。第一刀砍下后，乙便被砍得血流不止且舉止異常，甲因驚恐而停止繼續砍殺。對這種情況，有學者認為應當認定為犯罪未遂，否認其“自動性”。其主要理由是，行為人放棄犯罪是因為特殊異常情況的出現，待異常情況消失后完全有可能進一步實施犯罪。〔26〕同上注。即在論者看來，在上述情形中，行為人的反社會人格并沒有發生改變。本文雖然贊同對甲的行為應當以犯罪未遂論處的結論，但不能接受論者所持的上述理由。在本文看來，甲的行為之所以應被認定為犯罪未遂，不具有“自動性”，這是因為行為人在實施犯罪的過程中出現了特殊異常情況或者說“意志以外的因素”，使得甲產生了心理障礙，最終致使其不能完成犯罪。

3. 基于厭惡、嫌棄而放棄犯罪的。基于厭惡、嫌棄放棄犯罪，是指行為人在實施犯罪的過程中，出現意外的因素，以致其對犯罪的繼續實施產生了厭惡、嫌棄情緒，遂放棄犯罪的情況。例如，甲男發現走在其前面的乙女身材“窈窕”，遂沖上前去意圖對乙女實施強奸，后發現乙女容貌“怪丑”而作罷。甲男的行為是否具有“自動性”？這在學界有著較大的爭議。有學者認為該種情況應當被認定為犯罪未遂，不具有“自動性”。其理由在于，引起行為人產生厭惡、嫌棄情緒的因素并非意料之中，故其停止犯罪并非己意，其反社會人格并沒有出現質的變化。〔27〕同前注〔8〕，彭文華文。對此本文不予茍同。本文認為，犯罪過程中所出現的異常情況，使得甲男產生了厭惡、嫌棄情緒，該情緒相對于其完成犯罪的意志而言，無疑屬于“意志以外的”因素。正是“意志以外的因素”阻斷了其完成犯罪，故而對甲男的行為應當認定為犯罪未遂。這與甲男的反社會性人格是否發生變化沒有關系。

在本案的定性上，還有一種較為普遍的看法，認為應當具體情況具體分析；〔28〕參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第606頁。如果引起嫌惡之情的事實能夠足以影響行為人繼續實施犯罪行為，如強奸者看到行為對象正來月經而放棄奸淫行為，宜否認自動性；如果不影響行為人繼續實施犯罪行為，如強奸者看到行為對象神情呆滯而放棄奸淫行為的，宜認定為自動性。本文不贊同該見解。這是因為無論什么樣的厭惡、嫌棄情緒，只要它能促使行為人放棄犯行，就應該屬于犯罪意志以外的因素，沒有必要予以進一步的劃分。

4.因侵犯親友、熟人而放棄犯罪的。因侵犯親友、熟人等放棄犯罪，是指行為人實施犯罪的過程中，發現侵犯的對象是親朋好友或者熟人而自動停止犯罪的情況。例如，丙于某晚對丁攔路搶劫。在搶劫的過程中竟發現丁是自己極其敬仰的大恩人，便停止了下一步的犯罪活動。再如，甲于某晚攔路搶劫乙，在搶劫過程中發現乙是自己見過的熟人，便停止搶劫逃走。有學者認為，對上述兩類案件應當予以區別對待。即對丙、甲分別以犯罪中止、犯罪未遂論處。其理由是丙具有利他的情感，而甲沒有。〔29〕同前注〔8〕，彭文華文。但在本文看來，上述看法是值得商榷的。這是因為，將“利他的情感”的有無作為犯罪未遂與犯罪中止相區別的標志并無法律依據。再者，論者在認定“利他情感”的有無是以犯罪對象是否為被告人的“恩人”為標準，其根據是什么？我們不得而知。在本文看來，針對上述兩種情形沒有必要區別對待，都應當以犯罪中止論處。這是因為，刑法不能因為被害人是被告人的親友或者朋友，就放棄對其刑法法益的保護。也就是說，當其刑法法益面臨現實的危險，無論法益的主體是什么，刑法都應鼓勵被告人放棄犯罪。當被告人能夠放棄犯罪行為的，就應當認定其行為具有“自動性”。

5.擔心被發覺而放棄犯行的。對于擔心被發覺（指擔心當場被發覺，而不是指擔心事后被發覺）而放棄犯罪活動是否具有“自動性”這一問題，德日刑法理論中有不同的主張。〔30〕同前注〔28〕，馬克昌書。張明楷教授則提出，對此需要具體分析：擔心被當場發覺而放棄犯罪的，不具有自動性；擔心被當場發覺而使自己名譽受到損害，而放棄犯罪的，則具有自動性；擔心被當場逮捕而放棄犯罪的，不具有自動性；擔心將來被告發、拘捕與受懲罰而放棄犯行的，則具有自動性。〔31〕同前注〔4〕，張明楷書，第368頁。本文基本贊同張明楷教授的分析。但其分析是“例舉”式的分析，難免存在不夠嚴密的問題。本文則進一步認為，擔心被發覺而停止犯罪活動的是否具有“自動性”，其關鍵在于擔心被發覺后的事實是否足以及時阻止行為人繼續實施犯罪。如果行為人擔心有人走來將會對其犯罪行為予以及時阻止而停止犯罪的，不具有“自動性”；相反，如果行為人只是擔心有人走來但并不擔心其會對犯罪予以及時阻止而停止犯罪的，則具有“自動性”。

6.基于目的物的障礙而放棄犯罪的。這是指行為人在實施財產犯罪時，因為沒有發現當初預想的目的物而放棄犯行的情況。這又可以分為兩種情形：情形之一，當行為人意圖盜竊價值較高的財物，而對價值不高的財物不予竊取的。對此種情形，有學者的意見不太統一。〔32〕同前注〔4〕，張明楷書，第368頁。在筆者看來，“價值不高的財物”雖然不符合行為人的預期，但是當其達到值得刑法保護程度的，而行為人對其放棄盜竊的，其行為具有“自動性”。這樣認定利于對刑法法益的保護。相反，對其則不應當以犯罪論處，但可依照“治安管理處罰法”予以行政處罰。情形之二，行為人意圖竊取特定財物，但不存在特定財物的。比如，行為人以竊取現金的意圖進入女性宿舍，發現宿舍內只有女性衣物沒有現金，就沒有竊取財物。對此種情形，有學者認為應當以犯罪中止論處。〔33〕同上注。但在筆者看來，對此種情形也應當具體情況具體分析：當宿舍內的女性衣物達到“數額較大”值得刑法保護的，應當以犯罪中止論處。否則，應當以無罪論處，但對其可依照“治安管理處罰法”予以行政處罰。

7.基于被害人不符合行為計劃而放棄犯行的。這是指行為人在實施侵害個人專屬法益的犯罪時，發現對方不是自己所要侵害的對象而放棄犯罪的情況。例如，甲想殺害仇人乙，在瞄準對方正要扣動扳機時發現對方不是乙而是他人，從而放棄了犯罪活動。對此種情形如何定性？張明楷教授認為，甲的行為應當以犯罪未遂論處，不具有“自動性”。其根據在于，在這種情況下行為人放棄犯罪活動并不能表明甲已經回到合法性的軌道，對其仍然有特殊預防的必要性。在本文看來，對甲雖然應當按照犯罪未遂處理，但其理由在于犯罪過程中出現了“意志以外”的原因（即犯罪對象錯誤），使得行為人沒有必要去追求既遂意義上的危害結果，導致其完成犯罪沒有必要。這與“特殊預防”并無關系。

8.擔心、害怕事后被告發而放棄犯行的。有學者認為，是否具有自動性，需要根據情況而定：對于公然實施的暴力犯罪而言，具有自動性；對于秘密進行的犯罪而言，則不具有自動性。為此論者還做了如下分析：行為人如實施的是搶劫、強奸、綁架、公然殺人、傷害等暴力性犯罪，其在犯罪過程中遭到被害人的斥責、警告而放棄犯罪的，應當成立“自動性”。其理由是，此類犯罪的實施具有公然性，對被害人的斥責、警告并不避諱；相反地，行為人如實施的是盜竊、詐騙、貪污、受賄等非暴力犯罪，其在犯罪過程中遭到被害人的斥責、警告而放棄犯罪的，應當不具備“自動性”。其理由是，此類犯罪大都是秘密進行的，一旦發現，行為人便會遭受較大的不利后果。〔34〕同前注〔7〕，黎宏書，第 255 頁。在本文看來，對上述犯罪進行區別對待的分析是值得商榷的：如此處理會出現對搶劫、強奸等性質嚴重犯罪之處罰“過寬”，而對盜竊、詐騙等性質不夠嚴重犯罪之處罰“過嚴”的現象，這不符合寬嚴相濟刑事政策的基本要求。事實上，諸如“斥責、警告”之類的因素均屬于阻止犯罪活動繼續實施的輕微障礙，它并不足以阻止犯罪活動的繼續進行。是故，當行為人基于“斥責、警告”之類因素的出現而選擇放棄犯罪活動時，對其不應當區分犯罪性質的輕重，均應認定該行為具有“自動性”。