批判性法理思維的邏輯規制

●陳金釗

一、問題的提出

法理思維是由“法理”和“思維”構成的復合詞組。在法理思維中重點強調“法理”或者“思維”有不同的意義。從法理學的角度言說“法理”思維，重在詮釋法理的意義；注重對法治之理的意義釋放；強調其思維的理據是法學通說。通說也被稱為“多數意見”，可分為兩種：在學界的多數意見通說和司法裁判中占支配地位的司法通說。〔1〕參見黃卉：《法學通說與法學方法》，中國法制出版社2015年版，第3頁。法理思維的“法理”是指實現法治的法之道理、原理、機理等，對此法學家們進行了多角度的論證，在此不再贅言。法理思維既強調法理對思維的滲透，也尊重邏輯思維規則的運用，但本文僅就邏輯規則對法理思維的影響進行探究。20世紀80年代，在中國法理學中出現了依法辦事的思維，有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究成了社會主義法制的基本要求。這一思想的傳播深深地影響了人們對法治的看法，致使一些人認為只要有了法律，再加上依法辦事，法治就會實現。然而，隨著法律逐漸增多，出現了社會主義法律體系。雖然解決了無法可依的問題，但又衍生出其他諸多的問題。這就使得一些人對依法辦事的思維方式提出了質疑，認為社會治理僅靠法律是不夠的，還必須講政治、講大局等。然而，在推進法治的背景下，如何把政治社會文化等因素介入法律的方法，人們并沒有進行深入的探究。以至于人們關于法治的思考，一直在法治、政治、社會、文化、道德等關系之間糾結。確實，法治并不是純粹法律的統治。法律是社會關系中的法律，但是，政治、社會、文化、道德等因素并不能隨便進入法律，那樣的話就會失去法治。為保證法治能夠實現，需要法理學提供接近法治的思維路徑，為法律外的因素進入法律提供方法。

法理的“思維”方法主要包括：第一，法理思維是批判性思維，強調思維的依據是邏輯思維規則，要求尊重邏輯思維規律，是對假定命題的批判性塑造；目的在于論證判斷的正確性。第二，法理思維是反省性思維。即使被認為正確的判斷，也需要進行驗證，對命題開展反省性思考。反省性思考使用的基本工具，是依據法理學所確定的法律思維規則所展開的論證。從這一角度，法理思維也被認為是根據法律思維規則的思考。第三，法理思維是體系性思維。體系性思維一般是指在法律體系范圍內尋求判斷的邏輯一致性，在邏輯一致性中找出恰當的判斷。廣義的體系思維除了法律體系外，在構成體系的因素中還包括社會語境因素等。然而我們還需要注意到，雖然法理思維可以在“思維”方法上概括為批判思維、反省思維和體系思維，但是明確三者的界限卻是比較困難的。因為三種思維的基本思路可歸結為論題思維或批判性思維。〔2〕雷磊在論述法理論強調，需要運用的是“論題思維”，而非“體系思維”。參見［德］克勞斯·阿多邁特、蘇珊·漢欣：《寫給學生的法理論》，雷磊譯，中國政法大學出版社2018年版，導讀第023頁。批判性思維是在描述法理思維的邏輯特征，其中包含了反思、體系思維；體系思維、反省思維之中也包含了批判性思維。從中我們可以看到，法理思維之中存在著變數，人們可以根據構成體系思維的要素所衍生的正當、正義而改變法律的意義，但是，這種改變不是隨意的改變，而是需要經過批判性思維、反省思維以及體系思維方法的檢驗。否則，法律意義的安全性以及法治的可能性都會受到沖擊。本文的研究是想證明，法律擬制〔3〕盡管按照傳統界定，法律擬制是指明知為誤的假定。然而，在實踐中，法律擬制在語用上可指稱不同的事物，例如，制定法或立法擬制（如未出生嬰兒的繼承權利），司法擬制（如英國法院視梅諾卡島為倫敦的組成部分），虛擬的實體（如凱爾森式的自然人、國家和組織分析），與意識形態相關的虛擬陳述（如法官不會創設法律）。See Raymundo Gama, Presumptions and Fictions: A Collingwoodian Approach, M. Del, W. Twining（eds.）, Legal Fictions in Theory and Practice, Springer, 2015, p.355.當然，法律擬制是一個需要認真研究的問題，本文所稱的法律擬制，主要是在假定的意義上使用。以及定義的意義，需要借助批判性思維、反省性思維和體系思維中融貫規范、價值與社會語境等因素。

二、邏輯缺失致使法理思維的批判性不足

張文顯教授指出：“當下，在中國法學界，共識性‘法理’概念尚未凝練出來，把‘法理’作為法理學研究對象和中心主題尚未成為理論自覺，致使‘法理’在應為‘法理之學’的法理學知識體系、理論體系、話語體系中處于缺席或半缺席狀態，在部門法學研究中也沒有引起足夠的關注和傾力。”〔4〕張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，《清華法學》2017年第4期。共識性法理的缺乏可推導出，現在的“法理思維”之中缺少法理。其實，在法理思維問題上不僅僅是法理的缺席，在思維方法方面也存在著一些問題。最為明顯的是不重視邏輯思維規則和批判性思維方式的使用。為了保證問題意識的突出和論證的集中，本文重點思考法理思維的“思維”部分缺少什么以及如何補正。

（一）中國法理學缺乏批判思維

所有的法理學都是以探討法律是什么為目標的，只是各法學流派都是從不同的角度探究法律是什么。自然法學從價值的角度審視什么是法律。社會學法學是從法律與社會關系的角度定義法律。分析實證主義法學則是從邏輯的角度確認法律是什么。其中，哈特的研究對我們認識法理思維具有重要的啟發意義。他提出了開放法律結構的思想，認為應該以一種歷史與邏輯結合的方法描述法律是什么。〔5〕參見李旭東：《〈法律的概念〉研究——規范法學新理論體系之重述》，山東人民出版社2014年版，第64頁。哈特對法律的定義屬于本質主義的方法，他把法律的本質視為規則；認為法律就是第一性規則和第二性規則的結合。〔6〕把法律定位規則、規范，德國法學家普佛爾滕提出了自己的觀點。他認為應該反對手段的還原論。“法律概念不能被簡單地還原為規范的要素。”［德］迪特瑪爾·馮·德爾·普佛爾滕：《法哲學導論》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，第105頁。哈特最大的貢獻在于發現了規則不僅包括行為規則，而且包括改變、承認、審判等思維規則。本文試圖循著哈特的思路，接著言說建構法律意義的規則說。只不過筆者認為，法律是行為規則和思維規則的結合。在我國現在的法理學中，對法律作了統治階級意志的本質界定以后，一般都會將法律歸結為“行為規范的總和”。盡管很多學者對統治階級意志說還有一些質疑，但無不認同法律是人們的行為規范。規范性、程序性是法律的基本特征。然而，從司法權就是判斷權，執法、司法活動離不開思維來看，作為法律的規則還應該包括思維規則。在法律發現、解釋、論證、推理、修辭、論辯等方法之中，都包含著思維規則的使用。現在關于法律的定義缺少對思維規則的重視。由此造成了邏輯在法理思維中沒有得到充分的尊重和使用的問題。

新中國成立后的形成的中國法理學有兩個鮮明的特點，一是堅持以馬克思主義為指導思想，把馬克思主義的批判精神貫穿中國法理學體系的建構。二是中國現代法理學是借鑒西方法學知識體系的構造物。西方法理學方法論體系具有強烈的批判精神。論說，在此基礎上形成的中國法理學也應該具有批判性。然而，在中國法學繼受了西方法學以后卻失去了批判性。原因在于現在的“中國法學”，只是借鑒了西方法學的知識、原理、價值體系，并沒有接受西方人的思維方式。傳統的馬克思主義法學主要是對資本主義法治的批判，對中國現實問題關注不夠。在西方法理學中國化的過程中，人們運用傳統的思維方式對西方法學進行“去其糟粕，取其精華”的篩選。在篩選的過程中，雖然經過了整體、辯證和實質觀察，但沒有經過較為充分系統的論證。在法學學科體系中，幾乎每一位被稱為學科建構的創始人，都根據自己的理解來辨別哪些是糟粕，哪些是精華。這樣，構成中國法理學的大部分知識、原理體系等，基本是通過翻譯直接變成了“中國法理學”的內容。人們對法理學原理背后的方法論關注不夠。

從表面上看，中國法學界對西方進行了“法學移植”。但實際上中國法理學并不是對“西方法理學”的全盤吸收，其中蘊含著中國人自己獨特的理解。即人們在吸收和運用西方法學知識的時候，并沒有吸收西方的邏輯思維的批判性，而是用傳統的整體、辯證和實質思維，從整體上吸收了西方法學的知識體系、價值體系，但卻沒有把與知識體系匹配的方法論體系植入法理思維。雖然這些年來法律方法論的研究成果大量涌現，但對多數法律人來說，法律方法論還是很陌生，更遑論嫻熟運用。論說，辯證思維也屬于批判性思維的組成部分，但是，由于很多人在辯證思維的運用過程中，只運用單向度的辯證思維就確定理解的“正確”。其批判的對象主要是片面和形而上學的認識論。這其中雖然也包含有辯證的批判，但卻缺少“批判”后的論證。人們對很多問題的斷定，在沒有經過嚴密的論證就確定了命題的正確。這樣，中國當代“法理思維”的致命缺陷——不重視邏輯思維規則的使用，特別是很少用邏輯思維規則對判斷命題進行后續論證。作為對辯證思維的否定，也有些學者特別強調法律推理對法治的意義，然而卻對法律是什么采取了簡單化界定，認為法律就是行為規范，只要人們在行為上依法辦事，法治就會實現。然而，法律的運用并不是簡單地依法辦事，還必須有復雜的法律思維規則運用。法律思維規則其實就是在司法、執法過程中運用批判性思維或者說法律方法，重新塑造建構法律的意義。但對法律思維方式，不僅一般的人難以把握，而且即使是在法科教育中也很少涉及。這就造成了除少數法律專業人士之外，多數人對源自西方的法學知識、原理并不會運用。

批判性思維或法律方法論的缺失，造成了雖有法律，但法治難以實現的困境。諸如，從小的方面看，行政權行使過程中實際上存在著解釋權。〔7〕參見陳金釗：《“法律解釋權”行使中的“尊重和保障人權”》，《政治與法律》2019年第1期。解釋權的行使需要經過批判性論證，即在多種解釋結果中探尋最佳的解釋。然而，在行政權行使過程中，一是人們很少質疑解釋權和解釋結果的合法性、合理性；二是即使提出了質疑，很多人也不以為然。因為人們都覺得只要有權，在“自由裁量”范圍內如何做都可以的。在權力本位已經成為“常識”的情形下，只要“有權”就可以“對抗”合理性質疑。對此人們已經習以為常。如果有權再加上“依法”，決策的“權威性”就更足。從法理思維是批判性思維的角度看，很多“有權”“依法”做出的決斷，也是可質疑可批判的。這是實現法治所必需的思維方式。只有在批判思維方式使用以后，我們方能獲得恰當的結論。況且，法治要求有權也不能把權力絕對化。法治不僅要求依法辦事，而且要防止出現依法掩蓋下的錯誤。批判性思維就是發現、檢驗假設，從多角度看問題，做出明智的行為。之所以需要發現假設，是因為有些規范未經過思考就被當作正確的。但并非任何規范的假設都能適用于語境中的特定情況，因而需要檢驗和論證。假設不分對錯，只分是否適宜，都需要批判性思維的檢討。很多觀念被視為常理、常識和常情以后，可質疑性被隱蔽起來，造成了對批判性思維的遺忘。

從大的方面看，法治的核心是行為決策的合法性。對合法性的理解，影響著對法治的定義。從邏輯的功能看，法治是一種定義的生活，形式合法性是法治的基本特征。然而，在遇到實質合法性言辭的時候，批判性思維就難以發揮作用。我們需要意識到，法治“合法性”并不能完全由“歷史邏輯”來決定，還需要今天的業績證明。歷史合法性只適合那段特定的歷史，不要老拿歷史講述今天行為的合法性。昨天的輝煌并不能證明今天行為的合法性。在歷史的長河中尋覓，可以發現不論用何種方式獲取的政權，都不可能具有永久的合法性。“王侯將相寧有種乎！”就是對實質合法性的最有力回應。因而我們需要看到實質合法性和形式合法性的區分，不能用實質合法性代替形式合法性。如果拿實質合法性代替形式合法性，就不可能有長治久安的法治社會。片面強調實質合法性所預示的未來命運，如果不能用形式法治遏制暴力產生的條件，歷史的悲劇會不斷重演。法治的合法性主要是由形式法治所促成的。對國內法治秩序來說，實質合法性只是輔助論證的理據。法治的定義不能完全由歷史和經驗決定，還需要基于邏輯的論證，即批判性思維的使用。

從中觀的角度看，法治主要是通過立法，確立理念、概念、規范等解決法律的確定性問題。然而，立法過程也是一個復雜的過程。特別是不重視邏輯所導致的立法能力不足，使得提升立法能力成為亟待解決的問題。法治中國建設，不僅需要道義邏輯，還需要體系思維。科學立法、民主立法、依法立法等都少不了法治邏輯。原因在于過于強盛的政治法理只有堅持，而缺乏論證。有人發現，“‘黨領導人民依法治國’還是一種表達政治倫理的價值論思考方式。它更多提出了一種現代中國的理想生活和規范秩序，但現實情況卻是我們通過法律的治理體系還處在一種粗放型、經驗化，尚未成熟和定型的狀態，我們立法、執法、司法的治理能力，也即對制度的執行能力，與確保三元主體的意志統一，還有相當的距離。”〔8〕王旭：《法治中國命題的理論邏輯及其展開》，《中國法學》2016年第1期。在中國的法理學研究中，始終有一種忠告在提示我們，法律對社會秩序建構是極其重要的，但“法律不是萬能的，對法律不應抱有不切實際的期望和要求。法律的功能是有限的，現實生活中的秩序并不都是由法律來建立的，社會生活當中的各種規范都可能起到建立秩序的作用。”〔9〕沈國明：《改革開放四十年中國法治建設：成就、經驗與未來》，《東方法學》2018年第6期。這是從辯證的角度看待法治、法律。雖然具有社會學意義上的正確性、政治上也具有可接受性，但這種思維是現實主義的，缺乏法治所要求的批判性、反思性和體系性建構。這種說辭的負面意義是消解法治的權威性。

在現代中國法學從思維方式上丟失了批判性方法的運用。〔10〕之所以說是總體上，是因為在對具體案件的分析中，法學家還是有批判精神的。對法官等權力的質疑，對法律概念意義爭鳴，對事實問題的探究，無不包含著批判精神。但是，這種批判精神的運用場景以及所能批判的命題是有限的。批判性思維要求對所有的命題開展有效的批判。這會影響中國法治的進步。法理思維所表達的是法治之理。從邏輯的角度看，法治是一種理性思維方式的存在。“定義”雖然是對社會現實的抽象，但其意義不僅是明確概念的含義，其中的“義”還包括對未來社會秩序的價值目標。定義本身就是一種對社會現實的批判性建構。這種批判性建構主要是通過法理思維來完成。而法理思維就強調使用邏輯思維工具對現實社會進行批判。如果社會接受這種法治之理的批判，就會逐步接近法治的理論預設。我們發現，在主流意識形態之中，法治已經成社會主義核心價值觀的內容之一。這其實也在表征，法治是一種批判現實、促進社會進步的工具。可以說，只要有違法行為的存在，法治就能顯現其批判社會的力量。從現象還原的角度看，諸如法治一類的概念，永遠不可能成為現實。因為法治概念本身就是對現實生活的定義，不可能等同于現實本身，但卻永遠是對現實批判的理論存在。法治對社會穩定發展的促進，需要通過法治原理設計的概念、規范、原則、技術等理論形態對現實進行批判。這些理論形態其實都是對現實設計的一種假定。社會的進步離不開定義對未來生活的假設。對這些假設需要在語境中批判、反思以及體系性建構。社會就是在批判聲中不斷進步發展的。中國法學體系的建構需要引入批判性思維。

（二）批判性法理思維的特征

法理思維的批判性來自法理學自身的屬性。法理學的主要流派都在使用批判性思維。自然法學、社會法學和分析實證主義法學等，都是以不同的方法和研究旨趣對法律和社會進行批判。自然法學批判社會與法律的工具是正義、公平、自由等法律價值，認為“自然法高于實在法”，所有違背自然法的法律都可以修正、更改。社會法學則是以科學的方法研究法律，認為法律應該適應社會發展的要求，隨著社會的進步而與時俱進，起碼應該適應社會，與社會發展不吻合的法律應該被廢止、修正。社會法學批判法律的工具，是科學研究所認定的社會。分析實證主義法學批判法律和社會的工具，是語言運用的邏輯思維規則。可以說多數法理學流派都是從各自的角度研究法律是什么，批判性是法學思維根本的特征。但是，批判性思維不僅僅是懷疑和批判，其目標是建構新的恰當的判斷，而不是一味地批判。

1.排斥專制、專斷的決斷論。法治作為最低限度的政治秩序，〔11〕參見［意］皮特羅·科斯塔、達尼洛·佐洛主編：《法律的規制——歷史、理論及其批評》，田飛龍等譯，上海三聯書店2015年版，第57頁。直接的目標就是反對專制排斥專斷。法理思維的批判性意味著法律的意義是通過探究獲取的，法理思維不是法律決斷論。〔12〕法律的獨斷性是指思維過程的法律決斷論；強調法律的意義在被解釋出來以前都已經存在于法律之中。法律解釋只能解釋出法律的意義；有效力的法律解釋只能由一個主體作出。然而，獨斷性解釋并不排斥法律解釋的探究性。對法律意義的探究需要批判性思維。同時，法理思維的批判性與辯證性批判思維比較有自己的特點。基于法理思維所展開的批判，僅僅是思維的開端。批判性法理思維的目的是在語境之中重新塑造恰當的決斷。法理思維的批判性的顯著特點是在批判的同時，整合其他社會規范，強調以法律的名義的塑造，而不是直接以人民的名義或者其他名義改變法律的意義。“批判性思維是以批判精神為基礎的，對思維的對象所包含的判斷和論證進行解釋、分析、評估、推理、說明和自我規范的綜合認知能力。”〔13〕張曉芒：《批判性思維及其精神》，《重慶工學院學報（哲學社會科學版）》2007年第6期。法理思維強調名正言順。否則就會出現季衛東所言說的情形。“中國的現實是強調‘善的界說’，但卻忽視了‘正的界說’，取而代之的是借助政治權力、特別是高度集中化的權力進行整合……在法理學上實際上就是讓偶然論與決定論永遠糾纏在一起。”〔14〕季衛東：《法理學的視角轉換及其意義》，《交大法學》，2018年第3期。雖然法理思維并不反對，并且在分析問題的時候，還經常運用辯證思維，但其運用的基本思維規則是由形式邏輯提供的；描述的是應然角度的法治理念、原則、規則和方法。

對專制、專斷的排斥需要通過法理思維來完成。所謂法理思維就是以法律的名義講法說理，最典型的就是法律淵源的概念的擬制。諸多社會規范從立法的角度看不是法律規范。然而，在法律實施過程中這類社會規范還會與法律規范產生諸多聯系。如果用法律外規范直接替代法律，法治就會被丟棄。但司法者或執法者可以把其他社會規范稱為法律淵源。然后就可以以法律淵源名義改變法律的意義。在修辭效果上，這表達的是實質思維對形式法治的尊重；是以擬制的思維方式完善法律。法律淵源概念所遵循的是一種擬制的思維方式，即以法律淵源的名義容納更多的社會規范，使其在執法或司法過程中成為“法律”。這完全不同于以人民的名義修改法律，那是徹底的實質思維。排斥專斷、專制還包括不畏權貴的論證意識，還需要使用論證的方法。批判性思維與論證邏輯在歷史背景、社會功能、基本內容，甚至在詞匯上，都有天然的聯系。〔15〕參見武宏志：《批判性思維：多視角定義及其共識》，《延安大學學報（社會科學版）》2012年第1期。批判性思維指的是技能和思想態度，沒有學科邊界。任何涉及智力或想象的論題都可以從批判性思維的視角來審查。〔16〕參見王源生：《關于批判性思維》，《求索》2004年第7期。法律不是命令，不可能依據權力意志建構，相反限制權力構成了法治的基本要義。法治強調講法說理，即使是和命令近似的義務性規范的運用，由于其對語境因素的依賴也需要進行起碼的論證。

“批判性思維所蘊含的精神有懷疑的素質與意識、問題意識、批判的精神、平等交流的精神、理性分析與探索的精神、寬容的精神、評價的精神、創新的精神等。”〔17〕同前注〔13〕，張曉芒文。法理思維不同于政治思維、社會思維，是從法治的角度觀察分析社會問題。法理思維是不迷信權威的法理分析。這種分析的依據是法理學的一般原理；是運用法治之理對已有判斷重新辨識，就是對邏輯思維規則以及分析方法的運用。由于法治思維與政治治理、政治意識形態關系密切，總是把權力和真理放到一起敘說，如果不強調對法律思維模仿，一味講究權力優先，難免導致真理的變異。這就需要在法治思維中融進法理思維。在批判性思維使用過程中追求決斷的正確、適宜以及有效地說服。法理學的一般原理是規范性理論。規范性理論分為兩種：一種是作為法律本體的內容規范，諸如法律的一般性、客觀性、獨立性、體系性規范；另一種是認知規范，諸如，解釋、發現、論證、修辭、推理等規范的使用。這些規范都是法律、法學的通識，被視為“金科玉律”。當然，隨著時間的推移以及社會的發展變化，專業人士也會逐步改變有些規范。

2.捍衛正義的價值追求。雖然法理思維關注邏輯思維的使用，但并不是不關注法律價值。從法理思維與邏輯的關聯中我們可以導出，批判性思維不會盲從、人云亦云，不會迷信權威，不會崇拜權力；有精神上的獨立，不喜歡人身依附，更不會容忍指鹿為馬。批判性思維不是一個理論或學科，而是指稱技能和態度的集合體；是構成所有理性論和探究之基礎的分析性思維；以一絲不茍和嚴格的方法為特征。其獨特性在于以理性思考的過程為中心，在具體的語境中對命題重新思考。這一特點正好契合了法治對講法說理的需求，可以幫助我們認識法律推理或法律方法的“歷時”性運作。批判性思維是理性思維，然而理性思考也要求思想開放、批判地對待自己和他人的思維。〔18〕同前注〔15〕，武宏志文。批判性思維以能動、持續和細致地思考任何信念或被假定的知識形式，洞悉支持的理由以及進一步指向的結論。從個體的角度看，批判性思維是自我校準的判斷。這種判斷表現為解釋、分析、評估、推論，以及對判斷賴以存在的證據、概念、方法、標準或語境的說明。

然而法理思維的批判性，不是把人置身于論證與反駁的競技場，而是要把法律規范與價值都當成塑造決策的理由。“對法律、正義和法律概念之內涵的最根本問題進行嚴謹的法理思考尤為必要。”〔19〕［英］雷蒙德·瓦克斯：《讀懂法理學》，揚天江譯，廣西師范大學出版社2016年版，第15頁。法律價值是法治追求的目標，也是一種批判法律或現實的精神力量。在根據法律的思考的思維模式之中，法律不僅僅是指法律規范，還包括法律價值。正義、公平等觀念不僅可以批判法律，還可以批評社會。這是一個社會健康發展所必需的。當然，尊重邏輯也屬于法律職業倫理的組成部分。民主、自由、公平、正義、安全、秩序、效率、權利、幸福等都可以做法律的價值。作為一種批判的力量，法律價值可以在具體的語境之中修改、乃至于被廢止。其前提是，法律規定與人類所追求的價值發生嚴重的背離。“法學思維過程的邏輯可以基于正義的觀念（以實用主義的方式）被打斷。”〔20〕同前注〔2〕，克勞斯·阿多邁特、蘇珊·漢欣書，第87頁。但用法律價值改變法律也并非隨意之舉，還需要批判性思維和論證思維的運用。用公平、正義、自由等觀念改變法律的意義，困難不在于用價值批判法律規范，而在于不同的價值諸如自由與平等、安全與秩序、公平與效率的優先地位難以確定。

3.尊重邏輯的思維方法。法理思維強調運用邏輯思維規則的法理分析。如果不與邏輯聯系在一起，法律方法論無法建構，法理思維也就失去了方法論基礎。“批判性思維是以邏輯學的原理和運用為學理基礎的，同時又與心理學、倫理學、哲學等學科廣泛融合的以思維問題為核心的交叉思維科學方法論學科。”〔21〕同前注〔13〕，張曉芒文。哈特把法理學的主要問題歸結為定義和分析諸問題、法律推理諸問題以及對于法律的批評諸問題。〔22〕參見［英］哈特：《法理學法哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第95頁以下。法律規范是一種假定、擬制的規范。而一般意義上法律擬制要想在司法執法中實現，就需要通過對法律的發現、解釋、論證重新加以界定。“這種‘界定’本身也是一種‘限定’，因為一切‘規定’本身既是‘界定’，也是‘限定’，因而一定意義上還是‘否定’。”〔23〕參見洪漢鼎：《斯賓諾莎哲學研究》，中國人民大學出版社2013年版，附錄二，第575頁。從執法、司法過程來看，對這些界定、限定、否定等都不能直接運用，都需要重新解釋、論證等。法律運用是一個重新塑造的法律意義的過程。換句話說，法官判案直接依據的不是法律，而是理由。理由就是對法律意義的重新解釋。在解釋過程對法律擬制、假設的規范、主體、權利、權力等重新進行評估、檢驗、論辯、論證等。只有這樣才能確定關于法律意義的準確性、可靠性、恰當性；才能確保法治能夠最大程度實現。不僅法律實施，而且法治的實現亦是如此，法治也是由系列假設所構建的。關于法治的諸多假設，支撐著法治理念，通常也稱為理論規范。

可是在中國法理學研究中，對于擬制主體的研究非常缺乏，現有的機制體制基本是對本國歷史和國外經驗模仿的產物，并沒有太多的理論論證。以至于關于法治主體的設計缺乏基礎理論和基本原則。從而使某些主體的權力具有“天然”的合法性。朱蘇力在《大國憲制》一書中提出了一個很有意思的問題。他說：“法律和制度的學習和研究太容易失去社會歷史語境，失去針對性，既不針對困擾人的一般性難題，也不考慮時空地理。原本針對具體時空中具體問題創造、衍生發展出來的法律成了答案、成了信條，然后就成了教條，只能遵守和恪守，最多略加演算和演繹，卻不能生動鮮猛地刺激當下中國法律人創造性地思考和面對的復雜難題。”〔24〕蘇力：《大國憲制——歷史中國的制度構成》，北京大學出版社2018年版，序，第5頁。確實，在推進法治的過程中我們能不能把法律當成教條，這正是法理思維研究者需要解決的問題。關鍵是如何解決這一問題。在這一問題上，朱蘇力是比較悲觀的，他說：“盡管進這個行當四十年了，我還是沒法信仰法治或憲政。”〔25〕同上注。這種悲觀，既是對法學家不關注歷史語境的批評，同時也表達了對法治的失望。在筆者看來，有些人把法律當成判案的標準、教條并不可怕，這正是法理思維發揮作用的關鍵時刻。法理思維所批判的對象恰恰是這些教條，是用批判性思維改善教條的意義。在改善過程中不僅要注意教條的權威，還要注意歷史、現實的語境因素。這也是體系思維所要解決的問題。

（三）緣何在法理思維中介入批判性

第一，批判性思維有五個方面的淵源都與民主、法治以及法理有密切關聯。一是分析哲學與邏輯學。這兩個學科認定批判性思維是辨識性工具。辨別就是運用邏輯區分謬誤，分辨偏見和事實、觀點和證據，判斷合理性推理，善于運用歸納、演繹、類比推理，注意建構和解構的技巧。批判思維雖然是工具性的，但由于注重論辯、論證，因而與民主、法治以及法理聯系密切。二是自然科學的假說演繹法。即打破“慣性思維”的證偽思維。任何解釋世界運行的理論都是暫時的真理，因而需要對新知識保持開放態度。三是實用主義哲學。“從實用主義的角度來說，批判性思維的核心就是通過多角度思考，更準確地認識我們所作的假設。”〔26〕［美］斯蒂芬·D.布魯克菲爾德：《批判性思維教與學》，谷振詣譯，中國人民大學出版社2017年版，第38頁。實用主義推崇民主體制，認為開放、包容和試驗遠比封閉、排外和偏狹更好，因而應該經過不斷實驗，改變、修補民主，以便實現更美好的生活。在實用主義者看來，一切標準、前提和程序都難以避免被修改，一切論斷都可能被改變。四是心理分析。批判性思維實際上是一個自我解放的過程，可以消除人心的惡魔，邁向完整真實的人生。五是批判理論。這種理論認為，人們應該學會識別隱藏在日常生活中不公平的意識形態，個人問題總是被當成社會現象來分析，因而主張對強權說真話，捍衛個人自由。

第二，法治社會需要具有批判性思維的公民。公民的概念來自對“國家”的擬制，沒有國家就沒有國籍的概念，而沒有國籍也就很難定義公民。自然事實能夠有法律意義，也是因為解釋者賦予事實以法律意義。法律所能調整的是行為，但法律行為是一種意志行為。沒有對思維的調控，不可能有法律行為。法律行為無非是為行為覆蓋上法律意義。“自然”的行為無所謂法律意義。事實的法律意義是擬制的主體根據法律所賦予的意義。然而，“中國的國內主體也被披上了現代公民這一法律外衣。毋庸置疑，中國人的公民身份仍是與眾不同的。”〔27〕［美］洛德睦：《法律東方主義——中國、美國與現代法》，魏磊杰譯，中國政法大學出版社2016年版，第208頁。公民不僅是國籍的概念，而是作為社會成員的資格，可以向國家和政府主張權利的要求。權利話語是一種主體話語。法律調整首先是法律擬制的方式產生法律關系。在法律關系建構中，自然人作為主體一般被擬稱為公民。對公民主體法律地位和資格的確認，是人之所以為人的一種國家認同。這被認為是民主制度和自由市場經濟體系成功的必要條件。甚至批判性能力教育是唯一能真正稱得上是培養好公民的教育，因而21世紀的公民應該具有批判性思維勢在必行。批判性思維是使用推理洞悉何真何假的思維，包括熟練應用邏輯思維規則；具有公正而開放的頭腦；能區分事實問題與法律問題；堅持不經過邏輯思維規則的審查，不放過任何東西。用于向自己和他人提出質疑；自我校正；是理解、評估論證和發現論證缺陷的能動而系統的努力。〔28〕參見武宏志：《論批判性思維》，《廣州大學學報（社會科學版）》2004年第11期。

第三，在法理中介入批判思維是法治建設的需要。法治的核心要義是把“權力圈在法律的籠子里面”，基本目標就是限權。這一觀點與中國傳統思維方式有很大的差異，因而在中國實現法治就需要建構批判性思維。麥基在其編著的《思想者》中指出：“如果不對假定的前提進行檢驗，將它們束之高閣，社會就會陷入僵化，信仰就會變成教條，想象就會變得呆滯，智慧就會陷入貧乏。社會如果躺在無人質疑的教條的溫床上睡大覺，就有可能漸漸爛掉。要激勵想象，運用智慧，防止精神生活陷入貧瘠，要使對真理的追求（或者對正義的追求，對自我實現的追求）持之以恒，就必須對假設質疑；向問題挑戰。至少應做到足以推動社會前進的水平。”〔29〕［英］麥基：《思想者》，周穗明等譯，三聯書店1987年版，第4頁。法治建設需要對擬制主體以及規范的批判性反思。法律賦予主體的權力以及行使，在具體的語境之中的法律規范，還存在著很多質疑的可能。現在很多人的思維方式，存在著嚴重的用認識論代替方法論傾向。這導致了實踐中解決問題的方法不明的問題。我們需要意識到，認識論只是解決了正確的認識路徑，并不意味著其作為解決問題的方法也是恰當的。沒有解決問題的法律方法，法治斷難實現。法理思維就是要對所有的假定擬制進行重新審視。法理思維是批判性思維，原因在于法治是邏輯“擬制”的產物。被定義的法秩序，不僅包括規范原理，還應該包括主體原理。

三、通過法律方法彌合思維過程的邏輯斷裂

從邏輯思維的角度看，法理思維、法律思維和法治思維都可能在思維過程中出現邏輯鏈條的斷裂。我們可以從多個角度證明這一論斷。在本文中只敘說其中三個方面：

第一，法學、法律假定與社會現實之間的思維斷裂。法理思維在法學體系、法律規范上的諸多表達，其主體都是省略的。不僅法律條文的表述沒有主語，而且法學之中也存在著很多缺少“主體”的概念，諸如，“法治”“法律思維”“法理思維”“法治思維”“法律行為”“法律推理”“法律論證”“法律意識”“法律心理”“法律思想”“法律解釋”“法律修辭”“法律淵源”等，〔30〕法律淵源之所以是擬制，是因為這一概念把幾乎把所有的規范都視為司法者、執法者尋找法律的來源。其所進行的不是用立法過程來確定，而是在司法、執法過程中根據經驗來識別。從立法的角度看，很多規范并不是法律，但在經驗范圍內人們又重新把其視為法律來加以運用。究其實質來看，法律淵源雖然不是立法者眼中的法律，但為執法、司法提供了經驗中有用的社會性規范。都是把“法律”當成主體。而“法律”其實只是我們認知的對象，不可能成為主體。在一些人的研究中，這些缺少主體的概念之所以會遭遇質疑，皆源于法律、法治不是人，不是思維的主體，如何解釋、思維等動詞搭配？為了嚴密的邏輯起見，有人把其稱為法律人思維、法律人解釋、關于法律的思想、涉及法律的行為等。然而，大部分法學家對這些概念不會質疑。因為他們都很清楚，這是一種擬制的稱謂。對這些假定的概念進行是否真假、成立的探尋是沒有意義的。當然這并不意味著這些概念不能發揮作用。對這些主體遮蔽的概念，也需要進行批判性思維。在批判性思維中貫聯假定與社會的關系。人們可以使用基本的邏輯思維規則，論證主體活動是否合法、合理和恰當。法治是動態立體的概念，因而需要運用批判思維或者法律方法完善法治之法。否則就會產生機械執法、司法，或者打著依法旗幟的胡亂用法。

第二，在對具體法律的運用過程中也會出現思維的斷裂。“法理學的概念本身就意味著要系統觀察、思維與驗證法的全部（即它的一切表現形式與‘法律信條’），以獲得可被證明（可反駁的認識）”。〔31〕［德］魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第13頁。然而，在簡單依法辦事思維的支配之下，經常會出現兩種情況：一是強行把法律推理到不相關的事物上去，致使法律推理難以展開。二是很多人會把沒有邏輯關聯的事情與法律推理聯系起來，致使出現法律推理的斷裂。這兩種思維的斷裂是當下法治建設面臨的巨大難題。出現這種斷裂式思維的原因：一是很多人常常根據自己的慣習思維否定法律的意義；二是法律與價值發生嚴重背離，根據法律的推理被打斷。三是法律與事實之間的關系難以對接。對于各種類型的邏輯關系斷裂都需要運用法律方法予以彌合。其彌合的前提：一是在思維方式上改變法治就是單純地依法辦事的觀念；二是用體系思維方法改變傳統不重視法律權威性的整體思維。

盡管一百多年來我們不斷學習科學、法學、法律、民主、法治、自由、平等等，但整體、辯證、實質思維依然支配著我們的日常思維。在整體辯證思維中，似乎所有的斷定都是正確的，然而這僅僅是認識論上的正確，并不意味著判斷命題不需要批判性思維。在法理學研習中，批判思維可以克服因專業而引起的煩惱。很多學生在學習了法理學以后，普遍感覺沒有用。原本對法律還有一點好感，在學習法理學、法哲學以后，對法律、法治的初步看法都被推翻了，因為他們看到，幾乎所有的問題都得自己思考，因而產生了學習法理學有什么用的煩惱。其實這就是一種邏輯思維斷裂所引起的心理問題。批判性法理思維對此可以起到矯正的作用。法理思維就是要根據法治邏輯所建構方法論體系，其目標是說清楚不帶“偏見”的法律秩序。說清的過程就是運用法理學提供的知識體系、價值體系、方法論（思維規則）體系等，做出正確的法律判斷、法治決策等。對法理思維來說，所謂排除“偏見”主要是指不受歷史傳統、現實經驗等左右，根據邏輯思維規則做出判斷。

第三，規范法理論與實在法理論的區分也可以顯現邏輯關聯的斷裂。“實在法理論試圖解釋法律是什么，為什么它是如此，以及法律如何影響這個世界，而規范法理論告訴我們法律應當是什么？”〔32〕［美］勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌嗥譯，中國政法大學出版社2010年版，第83頁。規范法理論是對復雜社會的概念化處理，是用定義的方式界定生活。實際的生活與定義的生活之間也會出現邏輯關系的斷裂。靜態的定義不可能完全反映復雜的社會生活，甚至可能與生活有很大的出入，這就導致了應然和實然的區分。法律實施是應然法向實然法轉化的過程。在實然的法律與現實社會對接的時候，需要運用法律方法在兩者之間搭起橋梁。當然，在這一過程中需要重視語境因素；需要在思維方式中持法達變，對法律命題重新進行論證。然而，在應然法和實然法轉化的關鍵時刻，人們容易犯簡單化的錯誤，即把應然的標準單一化，要么是基于事實的應當；要么是基于價值的應當；要么是基于法律規定的應當。這實際上是把思維的依據做了過于單調的處理，而沒有從批判、體系思維的角度展開較為全面的論述。批判性思維是一種綜合方法的論證，不是偏執一端的思考。法理思維與法律方法論關系密切，是對法律方法論的綜合運用。

思維斷裂的彌合需要方法。法律方法就是對法律思維斷裂的縫合措施。首先，有關法治的、法律的假定命題都需要在法律方法的運用中完善。“法理論呈現的是導向知識，而法教義學/法律方法產生的是實用知識。前者是用以確定要達成的目標的知識，而后者則是致力于如何達成確定的目標的知識。”〔33〕［德］馬蒂斯亞·耶斯泰特：《法理論有什么用》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，第14頁。法律對行為的指引，主要通過法律擬制來完成。法律擬制存在于大多數法律體系之中。這種擬制有兩種：一是在空地上創設；另一種是某物視為同類。通過對法律規范、法律主體、權利、權力等假定命題的分析論證，判斷信息的相干性和重要性，評估主張、推論、論證和說明的恰當性；構建清晰和融貫的、有充分理由的判斷。關于法治的很多規范性假設，在思維決策時很容易被質疑、放棄。支持法治的所有前提預設都披著擬制的面紗。從揭開面紗的研究方式來看，法治不是真實的。因為有治人無治法。法不是人，如何實施法治？因而理解法治需要從了解法律擬制或假定開始。法治是一種被定義的生活，從規范建構的角度看是一個虛擬的世界。法治以法律獨立性為前提，而法律的獨立性其實是以假定作為開端的虛擬體系；法律規范的體系性也是從假定開始的。沒有假定根本就不可能有法律規范的展開，也不會有法律方法、法律思維。沒有法治邏輯，不可能有法治。有了這些擬制才有了法治以及法學的基本概念。法律方法不僅僅是推理、判斷、論證，還包括修辭。其中，最為重要的修辭就是由“法律擬制”所衍生的思維方式。有關法律的諸多擬制僅僅是法治邏輯的開端。

在法治框架之中有諸多清晰的邏輯預設。法治邏輯設計了可以預見的——由限制權力所形成的政治秩序；由契約精神所指引的經濟生活及平衡權力與權利關系所帶來的管理秩序。〔34〕諸如法國思想家托克維爾所講的“法治平衡民主”。［法］托克維爾：《法治平衡民主》，載秋風編：《法治》，生活·讀書·新知三聯書店2017年版，第270頁。從邏輯學的角度看，法治邏輯其實就是對主體機制和行為規范的假設。這些假設能夠實現，就會出現法治秩序。然而，為法治設計的邏輯框架只是人們思考問題的指南。要想發揮作用：一方面需要尊重這些法治邏輯的假設；另一方面還需要運用法律方法論證這些假設的可行性、正當性，帶著尊重的姿態對所有的法律假定開展批判性思維。法理思維就是使用法治之理，在批判中塑造合法、正當的判斷。批判是懷疑，但懷疑是建構的開端。然而，批判性思維不僅在于批判，關鍵更在于在批判中塑造正確、適宜的決斷。這是法理思維促進社會進步的方式。批判性思維的核心步驟是發現假設，揭示假設，判斷假設的合理性，評估假設的準確性。在我們持有的觀念或行動背后，總有支撐它們的準則。“假設是將真理性觀念根植在我們思想觀念之中的向導，他們是左右我們如何做出決定的和采取何種行動的日常準則。”〔35〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布魯克菲爾德書，第7頁。不追查假設、思考假設的準確性、可靠性就不是批判思維。批判性思維是確保我們的假設能準確引導我們的行動實現預期效果的習慣。法治、法理、法律都需要法律方法的幫助才能實現。

其次，法律思維的斷裂需要運用法律方法進行反省或批判予以彌合。“批判性思維能幫助人們做出明智的決定，建立健康的人際關系，塑造真正的人格，最終提高生活質量。”〔36〕同上注，第43頁。一百多年來，隨著西方科學的引入以及社會科學的研究方式逐漸滲入，中國人的思維正在改變。現在法治的必要性已經被正名，需要做的是用法律定義中國，用法治定義政治、經濟與文化生活。當然，在社會中輸入法律較為容易，但要想使法律真正發揮作用還必須使其融入社會之中，在法律與社會之間進行有效恰當的銜接。批判性思維之中的反省辨識需要邏輯工具。辨識和使用推理的基本專業術語，包括論證、理由、結論、類比、推論、假設、缺陷。熟練掌握這些邏輯技能為反省性思維奠定技術基礎。像正確的判斷需要論證一樣，辨識錯誤的命題也需要論證和說明。辨識所使用的各種類型的理由，如常識、統計、條件陳述、科學數據、倫理原則等的論證。更為高級的辨識包括區別論證的不同形式，比如演繹證明、假設性推理、歸謬法等。這些都需要邏輯思維規則或者法律方法的使用。通過論證剖析論證，提取和分離相干與不相干的材料，辨析修辭性、背景性材料，確認可能作為論證的組成部分的重要陳述；辨識陳述的假設，尋找對論證必要但未被明白表達的東西，比如事實、信念和原則；澄清意義，避免和消除歧義；消除語詞、短語或觀念表達式意義的混淆。這種混淆可能改變論證的力量或效能。

再次，批判性法理思維就是對斷裂思維縫合的法律方法。批判性法理思維的形成需要借助邏輯思維。在國外法學中，法哲學與法理學并列。〔37〕“在法學（理論）中，被歸入基礎研究的法理論與法教義學是相對立的不同部分。前者無法窮極‘理論’的內涵，因為法教義學當然也是‘理論’。‘法律（學）’方法論中的‘法律（學）’指的就是法教義學，所以法律（學）的方法論就是法教義學的方法論，后者是以前者為基礎的。”同前注〔33〕，馬蒂斯亞·耶斯泰特書，第13頁。一般將法律適用活動視為法律實踐，而將與此相對的理解與反思性活動稱為法學理論。而理論法學可以分為基礎研究和應用研究兩部分。基礎研究又可分為法哲學、法社會學、法史學、法經濟學、法人類學等。由于法哲學是開放性的，屬于關于法律的研究，因而很多不是圍繞著法律規范而展開的研究也被納入其中。法教義學相對來說較為封閉，主要是根據法律的思維活動。有些學者把這種研究也稱為狹義的法理學，即法律方法論。法律方法論是一種實踐理論，無論是法律推理、法律發現、法律解釋，還是法律論證都必須使用邏輯思維。法律方法論其實就是邏輯思維規則在執法、司法過程中的運用。其理論建構也離不開邏輯。諸如，研究法律方法論首先需要區分事實問題與法律問題。沒有這種邏輯區分無法明確法律方法論的研究范圍和歷史使命。在邏輯區分的基礎上，才能明確法律方法論主要是研究的是法律問題。與事實問題不同，法律問題不存在真假問題，但存在是否恰當、正確、錯誤的問題。法律方法論的使命就是在執法司法中針對案件，確認什么是恰當的法律以作為法律推理的前提。

四、用法律方法提升法理思維的批判性

用法律方法提升法理思維就是重視和使用法律邏輯。為了實現法治，就需要預設法律的一般性、獨立性、體系性、普遍性、中立性、客觀性、公正性等。這樣，在法律、法學之中設置了數不清的擬制。人們相信通過法律主體、規則與程序的設置，就有了法治能夠實現的邏輯基礎。然而，后現代法學對法治所要具備的這些特征逐一進行了批判。認定社會公正只是空洞的承諾；法律的穩定性并不存在，存在的只是意義的流動性；在法律與案件遭遇以后，存在的只是不確定；主體已經死亡；〔38〕同前注〔19〕，雷蒙德·瓦克斯書，第488頁。體系性法律已經呈現碎片化趨勢；客觀性也被主體間性所代替；一般性也在法律實施過程中讓位于特殊性；法律的獨立性已經被關系理論所絞殺等。論說，這也是批判性思維，然而，這種批判是反基礎主義的，完全拋棄了法治邏輯或法理思維。有學者對這種思路進行了批評，認為“如果法律是非確定性的，那么所有的學術就變成了純粹的信念辯護；如果不存在獨立的法律推理形式，那么法律學術就成了政治爭論；如果法律‘教義’根本是矛盾的，那么法律論證不產生平局的結果就無法依賴法律材料。”〔39〕同上注，第479頁。法理思維是批判性思維，但是這種批判不是否定邏輯基礎的批判，而是運用法律方法對已有擬制的批判。其批判的對象有兩個大的方面：一是主體權力、權利的行使；二是根據法律規范的判斷。具體可聚焦為如下三個問題。

（一）法學擬制的法治體系

法治體系是擬制的產物，法治中國建設需要法律邏輯，需要運用邏輯明確法治構成要素。法治擬制的要素有三：一是擬制了行為規范體系。法律文本體系（包括原則體系、規范體系、概念體系、技術構成體系等）。在法律規范的構成要素中，第一個要素就是假定。對于法律規范體系來說，首先要處理好法律規范與其他社會規范的關系（包括法律淵源體系、法律思維規則體系；權力體系、權利體系、價值體系等），把主要的社會關系納入法律程序與規范的調整。二是擬制主體系統，構成了法治機制、體制（政黨、國家、政府、法院、檢察院、社會組織、公民、法人、國際組織等）；三是擬制了思維規則體系。即在主體之間、法律規范之間、價值與規范之間擬制了法律思維規則體系。通過法律思維規則的運用建構三者之間的邏輯關系。由主體構成的機制、體制能落實規范體系、法律價值體系、權力制約體系、權利保障體系，法治就可以實現。立法主要是完成規范的建構和機制體制的設立。但在立法工作完成以后，法律就進入了實施過程，這三個方面的所有擬制都需要批判性思維重新論證塑造。這就是人們常說的，徒法不足以自行。論證邏輯和批判性思維有幾乎相同的詞匯，如假設、前提、理由、推理、論點、標準、相干性、可接受性、充分性、一致性、可信性、解釋、歧義、含混、異議、支持、偏見、證明、矛盾、證據、區別等。〔40〕同前注〔15〕，武宏志文。

學習法律、研究法治需要對“擬制”等虛擬情景有所了解，否則就會做很多無用的研究。世界上原本沒有法律，也沒有法治。法律、法治本身就是在思維中構建的。邏輯思維意義上的法律、法治是對擬制的法律的展開。有人認為：“美國的憲法也是一個完整的邏輯體系，開篇就是前提假設：為了組織一個更完善的聯邦，樹立正義，保證國內安寧，建立共同國防，增進福利和子孫后代安享自由幸福。后面的條文都是為實現這幾個前提而展開的周密演繹，結論就是現代的美國社會。”〔41〕楊均明：《邏輯的力量》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6ca02b1b0102ycx3.html，2019年4月24日訪問。如果這一判斷能夠成立的話，那么接著而來的問題是：為什么中國也有了憲法和法律,但推進法治卻如此艱難呢？原因可能是多方面的，但肯定與我們在思維方式中不重視邏輯，在法律、法治概念中塞進了很多神秘的元素有關。“法律是擬制的產物”，如果人們通過形式和實質思維的辯證關系模糊法治、法律的概念，那就意味著法治自產生之初就帶有悲劇的色彩。無論是法治概念，還是對法治進行社會學分析，都會發現純粹由概念假定來促成“法治”是不可能的。只有經過被定義的法治和社會互動才能產生法治。只有經過艱苦的努力，才能逐步接近法治。在很多場景下，法治只能以法律的名義而開展活動。諸如，法律解釋只能是法律人解釋，法律自身無法解釋。法律永遠不可能成為法治的真正“主人”。

（二）法律“擬制”的法治主體

法律主體解決是參與法律關系的資格問題。沒有主體就不能滿足法治的最基本要求。因而，法治是從擬制主體與規范開始的。沒有擬制就沒有法治的邏輯開端。擬制就是假定。對于法治來說，對于假定沒有必要論證其真實的存在，但需要在法律實施時再次追問其合法性。“任何國家的法治建設，都涉及主體建構的問題。”〔42〕張志銘：《三維法治觀：中國法治建設的主體建構》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NjMyNDM5Nw%3D%3D&idx=1&mid=2653165462&sn=36a88debe9f679ad2b616ac7affd8eac，2019年4月24日訪問。構成法治機制的主體都是擬制的。立法主體是擬制的，〔43〕立法者在君主時代，還是比較清楚，就是個人。但是到了代議制時代，立法者也成了擬制的產物。司法、執法機關也都是擬制的。各種法律體系都是由邏輯所建構的。法治一詞并不意味著真的存在以法為主體的統治或治理，只是強調了法律機制體制以及法律規范在政治、經濟、社會活動中的重要地位。強調了所有法治主體應該遵循規范選擇的法律至上；認為所有權利、權力都應該受到法律的節制，即使是政黨也必須在憲法和法律范圍內活動。在擬制了國家、法人等主體以后，法律賦予法治機制主體以權力以及公民以權利。從而主體間也就產生了權力與權力、權力與權利、權利與權利之間的邏輯關系。法律調整社會的法律關系也就在邏輯上建起來。這種法律關系包括兩種：由事實引發主體之間的具體法律關系和由制度建構而形成的抽象法律關系。邏輯上法律秩序亦由此建構。

以批判性思維觀察法律主體，就可以發現，現在對法律關系的重視僅限于民法。對政治關系、社會關系的法律關系分析則很少使用。要想證成法治就需要運用法律對政治、社會關系開展批判性分析。“國人的知識結構中不嚴格區分國家與政府朝代，更沒有人民主權的觀念”，〔44〕陳端洪：《人民必得出場——盧梭官民矛盾論的哲學圖式與人民制憲權理論》，載《北大法律評論》第11卷第1輯，北京大學出版社2010年版，第129頁。導致對法治理論的建構不重視主體及其權力、權利關系問題。在公法領域，人們已經習慣把人民視為法治的主體，從修辭方式上看，這是有問題的。因為，人民作為一個抽象的概念，是一種政治道德，即政治人應該以人民為中心進行思維決策，其行為必須是為人民服務。然而，人民不是法律擬制的產物，無法成為法律關系的主體，人民主權理念的實現需要進行主體的轉換。人民的權力需要轉換為政黨、國家、政府的權力以及公民的權利。沒有對政黨、國家、政府等權力主體的擬制，不僅對法治無法展開有效的分析，甚至連法治要限制誰的權力都可能搞不清楚。只有擬制了主體后才有權力、權利的分野，才有明確的限權主體。不擬制主體，無法明晰法律關系，更無法建構法律秩序。

法律關系對論證法治的成立發揮著重要作用。法治理論對政治關系的處理，就是擬制了政黨、國家、政府等使其作為政治領域法治主體。政黨一般既受法律的約束，也依法執掌國家權力。國家既可以成為國際法律關系的主體，也可以成國內法律關系的主體。國家機關又分為立法機關、執法機關、司法機關，這些稱謂都是法治運轉的主體。在經濟關系、財產關系、社會關系領域，擬制了各類法人（公司法人、財團法人、社會組織法人等）、公民等。從而使各種法律關系都有了主體，進行使法律關系能覆蓋重要的社會關系。根據法律的治理，首先需要設計法律主體系統，從而把各種主體的行為納入法律關系進行調整。在對主體建構的批判性思維中，需要明確主體的權力、權利并不是天賦的。從法治的角度看，都是擬制了主體以后由法律賦予的。有了法律主體以及對權力的界定，限制權力，保護權利的法治才理直氣壯。

每個國家都有自己獨特的文化，法律只是文化的特殊表現。有國外的學者認為，“無法”是構成中國文化的要素。但這里的“無法”，不是說沒有法律規范，而是說沒有精心設計法秩序的主體。法治主體構建理論，反映的是國家對“主體”地位的認同以及規范約束的對象。法治主體是由法律確定的。按照法治的要求，任何主體都不能置身于法律之外。法律在促進自由的同時也限制自由。法律主體在法治話語中扮演著重要的角色。主體構建對型塑法治話語具有重要意義。是否把人設置為法律主體對法治實現具有重要意義。主體置身于法律之內或者法律之外，對法治建設來說至關重要。有學者評價說，“美國呈現出一種進步的、歷史鑄就的、個性化的普世形式，而中國則呈現一種獨特的、僵化的歷史客體形式。從法律的觀點看，美國人構成了法律的主體，而中國人則成了無法律的非主體。”〔45〕同前注〔27〕，洛德睦書，第31頁。公民的概念在一百多年前就覆蓋在中國人身上，但是其權利范圍在一百多年中經常變化。政黨、國家、政府等是否納入法律調控范圍，在很多人心目中并不是十分明確。在中國人的意識中，把國家、政府設置為國際法律關系的主體，似乎沒有太大爭議，但是把其設置為國內法律關系的主體，思想上很多人會感覺不“自然”，在行為中也會出現反彈。在一些西方人看來，“生法者君也，守法者臣也”的簡單區分，就是“無法律非主體”的狀況。因而造成了與理性、正義相悖，與專斷和肆意擁抱。〔46〕同上注，第47頁。

從批判性思維的角度看，雖然原始的權利、權力的獲得可能是通過革命手段奪取的，然而法治命題的成立不是歷史、社會所能夠證成的。社會契約論，既不是社會現實，也不是歷史的原本面貌。法律社會學所揭示的“法律是統治階級意志的體現”，意味著法律可以由統治者隨時改變。這種思維之所以不可能導出尊重法律、法治的結論，就是因為這種思維方式經不起法治邏輯或者法律方法論的拷問。由于對法治的邏輯與歷史的邏輯不加區分，因而很難發揮法治的約束作用。如果權力、權利都是靠暴力獲取的，就沒有法治邏輯和法律方法論發揮作用的機會；也不會尊重法律的穩定性、意義的固定性，法治也就無法實現。國家權力、公民權利都是法治邏輯的自然延伸。因而論證法治，首先需要明確國家、政府、政黨都是擬制的。附在國家名義下的權力，都應該遵循法治的邏輯。一切由歷史傳統、現實社會賦予的權力都導不出法治。〔47〕解構法治、明示法治的不可能性、不信任法治，可能是法律社會學的“使命”。

（三）法律思維、法律方法等所衍生的判斷

所有的法律規定只有經過解釋以后才能使用。這有兩個方面的原因：一是法律規范不可能自動與案件結合，都必須經過人的思維活動，才能在規范與案件事實之間建立聯系。二是法律解釋雖然是根據法律的解釋，但對法律的解釋其實是論證新的命題；是對新的命題是否恰當、正確需要再思。不同的理解造就了不同的判斷。因而對于不同的判斷需要甄別，以找出恰當的決斷。在思考過程中需要運用法理思維作為批判的武器。然而，批判性思維不是胡亂批判，而是需要法律方法或法律思維規范的使用。“這些規范使學科之內的知識成為合法性真知的保證。”〔48〕同前注〔26〕，斯蒂芬·D.布魯克菲爾德書，推薦序，第2頁。法理思維是塑造理由的思維方式，在法理思維中融進批判性思維能增大法律判斷、解釋的說服力。對社會的法理分析就要從“法律擬制”開始，因為這是法治的開端。后現代法學對司法真相的揭露，好像撕開了法治的面紗。然而，這只不過揭開了法治命題能夠成立的假定或擬制。這當然不是說所有關于真相的研究是沒有任何意義的。后現代法學對法律、法治真相的揭示，還是為法學研究提供了很多重要的啟示。

對于法律的解釋有兩條思路：一是循著形式邏輯開展演繹和類比，在已知的基礎上得出新知。這是一種封閉的解釋方法，是一種形式合法性的論證。另一種就是開放的方法，即把已有的法律命題放在更為寬泛的體系中進行思索，在整體中把握判斷的合理性。但我們的研究發現，現在的后現代法學、法律社會學、批判法學等一些觀點，并沒有循著這兩條路徑發展，而是走向了辯證思維的路徑，探究法律、法治的真相成了對法律方法批評的主要武器。但這種關于真相的探究，在中國制度現代化進程中并沒有產生積極的效果，反而發生負面的修辭影響。諸如，徒法不足以自行，揭示的是法律實施的真相，但它的修辭效果就是否定了法律、法治的權威性。“僅僅靠法律是不夠的”“法律就是社會關系中法律”等話語方式，在思維決策過程中的實際效果，是消解了法律的權威性。對推進法治中國建設來說，這些命題雖然是正確的斷定，但對促進法治來說會衍生消極作用。對于法律擬制、假定需要有一個正確的認識，我們應該進一步探究擬制的恰當性，但沒有必要探尋真偽。因為法律主體、法律規范原本就是邏輯的擬制，是一種修辭方式。當然，法治、法律是擬制的修辭，并不是說它不會產生意義。千百年的法治歷史已經展示了法律、法治作為修辭的力量。

可以說，法律思維與法律方法也是擬制的產物。不僅從方法論的角度看，法治邏輯是從擬制開始的，而且擬制思維已經蔓延到了本體論層面。“本體論的思考是一種擬制的思維，從西方絕對王權時期將君權假定為‘神授’，到啟蒙哲學將人權推定為‘天賦’，再到 19 世紀議會民主理論將立法者擬制為‘全能的上帝’，歸根結底都是卡爾·施密特所言‘是一種世俗化了的神學概念’。”〔49〕同前注〔8〕，王旭文。由于重視了法律擬制，才塑造了法治的“神話”。然而，在法治逐步走向成熟以后，法治理論逐漸完善、法律實踐也日益豐富，人們忘記了“初心”，不記得法律、法治原本就是基于邏輯思維的擬制，把邏輯推向了極端、走過了頭，招致霍姆斯等人的批評，認為法律的生命不是邏輯而是經驗。我們必須注意到，法律“假定”主體以及規范是法治的邏輯起點。這包括立法創立的法律規范體系，成就了法律思維的前提，而司法、執法都是從法律推理開始。法律方法是構建推理大前提的活動。可以說，法律思維的前提是從擬制開始，到真實結束；由擬制的體系開始，中間經歷法律方法對邏輯斷裂關系的彌補，最終達到接近法治。法律方法論主要解決思維斷裂的問題，彌合規范與規范之間的裂縫，在主體間建構邏輯關系。

五、結語

由于法律、法治的起步都是從假定開始的，但假定并不是現實。因而需要對這些假定開展有效的批評。法治通過法律擬制實現法律調整；通過法律調整實現法治。所有解釋、揭示法律真相的作業都必須在了解了法律擬制以后才有意義。但是，法律所擬制的假定，并不能直接適用于案件。或者說并不能直接作用于決策，而是需要經過法律方法論的過濾。以便使新的決斷具有合法性、合理性和恰當性。對司法、執法真相的揭示并不能塑造決斷的理由，所揭示的也只是原本就是擬制的東西，揭示真相等于又回到了邏輯的起點。現在很少有人會意識到法律體系是擬制的產物，而是把本本上法律當成現實。諸如，很多法律淵源從立法的角度看就不是法律。因為立法權的專屬性決定了，只有立法機關制定或認可的法律才能被稱之為法律。但是，羅馬法學家成功地把其擬制為法源。雖然不是法律，但卻以法律的名義在司法、執法中發揮作用。法律規范的擬制也很成功，以假定開始構建法律規范，分類以后就成了部門法。更為成功的是，在一系列假定以后，法律成了人們離不開的工具，無論是權力，還是權利主體都需要法治的平衡。這也許是法律家、法學家最大的成功。