論債權人間協議引入中國的價值和可行性

(華東政法大學 上海 200063)

一、引言

普通法系有一項富有生命力的契約——債權人間協議。其在大型的項目融資中扮演著協調各方利益的重要角色。并且在爭議發生之后，能讓當事人遵照執行，避免糾紛。本文希望通過分析，判斷將這項制度引入中國的意義與可行性。

本文將先介紹債權人間協議。其后，檢視中國現在的法律體系，探尋是否有工具足以完全實現債權人間協議的功能，并分析市場對它的需求。最后，是將債權人間協議放在中國法的框架內，考察現行中國法中能否完全包容其存在并使其實現功能。如不能，則判斷其能否在進行適當調整之后實現相似的功能。

二、債權人間協議介紹

(一)概念

債權人間協議(Intercreditor Agreement，一作debt-override agreement)，“旨在調整為同一個債務人提供資金的數個債權人之間的關系。”查理斯·伊萬斯教授則表述為：“債權人間協議，為提供資金給同一個債務人的幾個債權人設定了相關的權利和救濟。”具體而言，其中有幾項要素：1.債權人有數位；2.債務人有且只有一位；3.協議的內容是確定債權人之間的受償順序。

(二)作用

債權人之間協議的作用在于：“對債務進行排序，分出優先債權和劣后債權，使得劣后債權人的債權后于優先債權人的債權受償。并且，限制劣后債權人行使債權的權利，使得其在一段時間內不能申請強制執行。再者，當約定的債務人違約的事項發生時，債務人支付給劣后債權人的款項將被凍結。”

在債權人之間可以形成優先與劣后債權，是由借款人的不同性質決定的。常見的借款方有銀行、夾層基金管理公司、對沖基金等。這些機構有不同的風險偏好。銀行屬于低風險偏好的債權人，因其負擔較重的社會責任，要進行審慎的風險管控，故而追求低風險，對優先受償的權利比較渴望，不惜適當減少利率。而對沖基金等公司則是高風險偏好的主體，追求高回報率。它們通過商業判斷，及投資安排，對風險進行適當的規避。

(三)債權人間協議的主要內容

(1)本金及利息。債權人協議必須明確每個債權人的本金和利息，這是確定優先權范圍的基本的要求。

(2)受償順位。受償的順位可以說是債權人間協議的核心內容。債權人間協議的主要功能在于解決“債務人在無力償還所有借款時，何者優先受償”的問題。

(3)順位保障條款。順位的保障條款是維護這個協議良性運作的重要支柱。其主要包含保障代理人條款(the Security Agent)與解除(抵押)條款(Release Provision)。

a.保障代理人條款。實踐中，處優先受償地位的銀行和處中層地位的債權人通常會設置一位獨立的保障代理人。由保障代理人來管理保障財產(Security Package)以保護優先債權人的權益。其常見形式如：“保障代理人應當采取合理的注意義務，在通常的市場條件下，取得一個公允的市場價格。(保障代理人沒有任何義務，為了達成更高的交易價格，而進行遲延處分，或對債務進行處分。)”

b.解除(抵押)條款。如果出現必須強制執行的情形，擁有優先地位的債權人就希望將擔保財產轉化成現金。而吸引適合買家的方式是賣“干凈”的資產，換言之，使財產不再受優先級較低的債權人的抵押權的影響，也不再受其他債權主張的影響。為此，優先債權人往往會在債權人間協議中增加一個“解除條款”。在實踐中，有一種常規做法是，通過債權人間協議，授予保障代理人一項特權。該特權可以讓代理人在強制變賣保證財產的階段，解除所有次優先債權人的抵押(Security)和債權主張。

三、引入的需求

(一)可以滿足新興產業發展的需求

在中國大陸，以抵押權作為基礎的債權保障體系有一項天然的劣勢，即物權法定①。它是物權法中的一項重要原則,決定了物權法的基本性質與特征，也嚴格地限制了當事人在創設新型物權、改變既有物權之內容等方面的意思自由。所以往往市場上有一些有價值的東西涌現之后，法律卻沒有與之配套的工具來保證其價值得以更好的發揮。

例如：信息類財產。大數據時代的到來，數據，data，成了一種炙手可熱的資源。在無人駕駛及智能出租車等正在形成的行業里，數據穩穩占據一席之地。一家機器人出租車公司，往往需要通過調度幾輛“地圖車”(載著各種測量和記錄數據的設備)在未來計劃運營的地區進行探索、收集數據，用以支持未來智能出租車的運營。而在一些特殊的數據，如交通事故方面的數據，更具價值。研究員依賴這些數據來讓人工智能學習如何及時介入，避免交通事故的發生。可以想見，一個機器人出租公司，其資產的半壁江山便是其計算機程序和不斷積累的數據。但是這些數據并不能成為抵押權標的。若是投資者投資了此類新興項目，單憑現在的物權法，是不能夠提供如債權人間協議一般的保障和便利的。而債權人間的協議可以覆蓋一切債務人的資產，填補抵押權下的漏洞。

(二)代表著一種全新的融資方式

債權人間協議其實代表著一種非常好的融資方式。第一，它可以實現大宗的借款。通常，商業銀行會因為風險管理方面的要求而限制其單筆貸款的金額。所以在一個大型項目中，單憑借一家或幾家銀行，尚不足以提供足夠的資金。而債權人間協議可以讓更多的資金提供者參與到同一個項目的借款中來，帶來強勁的資金支持。第二，它可以讓不同風險和利潤需求的債權人都得到自己渴望的東西。銀行得到其渴求的保障，而偏好風險的投資者可以收獲高額的利息。第三，減少當事人間解決爭議的成本。在債務人發生債務履行困難之時，傳統的做法是起訴，或申請債務人破產。就算是訴訟，也往往爭議不斷。而債權人協議事先就對違約情況下的財產分割作出了合理的安排，不通過訴訟即可定分止爭，降低解決爭議的成本。

四、引入的法律障礙可以化解

(一)訂立與生效

債權人間協議的訂立，在中國民法的體系內是不成問題的。只要是出于當事人的意思自治，且沒有合同法52條規定的事項發生，該合同即發生效力。合同中最核心的受償順位問題，其最壞的結果也只會造成當事人的債權得不到優先清償，屬于財產權范疇，是私主體能夠自由處分的標的。所以筆者認為，這樣的協議是有效且在法院能夠得到支持的。

(二)訴權放棄的問題

在債權人間協議之中往往會有一個條款，限制劣后債權人就其債權，在一定期間內對債務人提起訴訟、申請強制執行。這個條款在一些大陸法系的國家會被判定為是對“訴權”這一基本權利的放棄，其法律效果是“不可強制執行”。意為，若當事人主動履行，即主動不提起訴訟，則其規定就產生了應有的效果，法院也不會強行“請”當事人前往法庭進行審判。但是，若是當事人自行反悔，并向法院提起了訴訟，則法院有管轄權。這么做的理由之一是，訴權是基本權利，不可放棄。其二則是，當事人之間的約定，不能夠影響法院的管轄權(公權力)的行使。

在這個問題上，有必要考慮中國的法律體系內，這類條款的效力。中國民訴法、民法總則、合同法等現行法律中并沒有直接對這個問題作出規定。而通過查閱案例，筆者發現判決多是支持當事人通過意思自治放棄訴權的，法院往往采用合同法第52條進行審查。

巢志雄老師總結道：“法院適用《合同法》對訴權合同進行審查，實質上表明我國民事司法對“訴權”的私法屬性予以認可。當事人在意思自由的情況下達成合意，合同即成立。當事人訂立合同只要不存在第52條違反法律、行政法規的強制性規定、損害公共利益、以合法形式掩蓋非法目的等情形的，合同即為有效。在所有66個案例中，絕大多數案例都適用《合同法》以及合同法基本原理來審查訴權合同的合法性。”

由上討論，我們可以判斷，司法實踐是傾向于訴權的私屬性的，由此，債權人間協議中，關于訴權的限制性款項就是合法且能夠強制執行的。訴權限制不能構成債權人間協議引入的障礙。

(三)關于解除(抵押)條款

在普通法系，類似的合同約定能夠在法院被接受并強制執行，還能進一步直接對物權的設立產生影響。而在大陸法系，物權優先原則和設立、解除上的法定原則使得當事人之間的約定不能夠直接產生物權效果，即使得到判決承認也并不能直接影響物權變動。雖然不能直接利用解除抵押條款，但通過協議安排，讓優先債權人獲得財產的抵押權，也可以實現相同的效果，并不影響債權人間協議實現其功能。

(四)關于防止其他債權人的介入

在債權人間協議訂立之后，有一個事項是值得注意的，即新的債權人的出現。這其實不能算是引入中國才會出現的問題。但英美法系在面對這個問題時所借助的一項重要工具是“對抗抵押條款”。這個條款不同于“反擔保”，其主要內容是債務人做出承認，其在借款存續期間內，不會再為其他的債權人設立抵押權。“對抗抵押”在英美可以起到使當事人設立的抵押權無效的效果，但在“物權優先”、“物權法定”的中國大陸，則難有用武之地。

不過，通過保障代理人對財產情況的監督，并在債務人違反約定，給其他債權人設立抵押權時及時進行訴訟，就可以避免問題的發生。畢竟抵押權的實現要以債權已屆清償期為前提，而訴訟可以在抵押權實現前將其撤銷。因此，在抵押權設立之后，保障代理人有一段足夠長的時間來實現、維護在先債權人的權利。

總結

債權人協議存在明顯的優勢，且中國法律對此并沒有難以跨越的障礙，在實踐中，特別是一帶一路、基礎建設等大型項目的融資中，能夠發揮較大作用，值得被借鑒利用。

【注釋】

①物權法(第5條).物權的種類和內容，由法律規定。