我國刑事搜查的現狀、不足及完善對策

摘 要：搜查權天然就存在侵犯私權利的危險，搜查行為一旦濫用勢必影響公民權利的正常行使。刑事搜查作為我國明文規定的偵查手段之一，其在偵查過程中得以大量使用。但我國對搜查的有關法律規定并不完善，實踐中偵查機關違法搜查的情況也頻繁出現，主要問題包括搜查啟動容易、行政執法不規范、檢察監督效力弱、缺乏救濟機制等。鑒于違法搜查的危害，應立足于搜查程序的運行情況分析不足之處，盡快完善我國搜查制度。

關鍵詞：偵查;搜查;搜查證

搜查程序一旦啟動，便會在一定程度上影響公民的人身權、財產權及隱私權等基本權利的行使。因此，對于刑事搜查的啟動、執行等程序，很多國家一般是立法嚴密、執行嚴格、處罰嚴厲，以此來有效規制搜查行為，從而達到保障公民基本權利的根本目的。

一、我國刑事搜查的現狀分析

（一）我國刑事搜查立法現狀

《刑事訴訟法》第134條至138條規定了刑事搜查的具體程序。但規定較為原則和粗疏，難以應對執行中的問題。為滿足實踐需要，我國公安司法機關出臺了有關規定和司法解釋來指導實務中的搜查活動，包括：《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《公安辦案規定》）、《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《高檢規則》）。但無論是《公安辦案規定》還是《高檢規則》位階都相對較低，而且部分條款突破了《刑事訴訟法》的立法原意，雖能對實踐起到指導作用，但其正當性有待商榷。

（二）我國刑事搜查實踐現狀

（1）搜查的啟動程序

根據我國《刑事訴訟法》規定，偵查機關出于收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人的目的，可對犯罪嫌疑人、可能隱藏罪犯或有關證據的人的身體、物品、住處等有關地方進行搜查。《刑事訴訟法》未對程序啟動主體進行規定，但根據《公安辦案規定》和《高檢規則》，案件承辦機關有權自行決定啟動搜查程序。而程序啟動標準，《刑事訴訟法》、《公安辦案規定》和《高檢規則》均未進行明確規定，但通過法律解釋可以明確，其啟動標準為“可能存在懷疑”。

（2）搜查的執行程序

《刑事訴訟法》規定“進行搜查必須向被搜查人出示搜查證”。但《刑事訴訟法》和《公安辦案規定》未明確搜查證的簽發主體，《高檢規則》規定搜查證由檢察長簽發。實踐中搜查證一般由公安機關或檢察機關負責人進行簽發。《刑事訴訟法》同時規定“在執行逮捕、拘留的時候，遇到緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”。即滿足法定條件時，偵查機關可以實施無證搜查。由于此種搜查無需經過事前批準，容易遭到濫用，《高檢規則》又規定了手續補辦以進行事后監督。此外，我國規定了見證人在場制度，在執行搜查時見證人應全程在場，見證人可由被搜查人的鄰居或其他人充當，且需在搜查筆錄上簽名或蓋章。

（3）搜查的檢察監督

檢察院是我國的法律監督機關。檢察院對刑訴活動中一般違法違規行為的監督主要包括立案監督、批捕監督及審查起訴監督，但這三種監督無法直接涵蓋刑事搜查行為。檢察院一般在審查起訴階段，通過非法證據排除對非法搜查行為進行間接監督。此外檢察院還可通過提出檢察建議的方式對刑事訴訟中的違法行為進行監督。

二、我國刑事搜查的不足之處

由于當前我國有關法律規定過于粗糙，導致搜查中難以把握具體程序和權利邊界，難以對實踐起到良好的指導作用，也由此導致搜查程序問題不斷，不利于公民權利的保護和法治國家的建設。

（一）程序啟動較容易

（1）搜查啟動行政化

搜查程序的啟動標志是搜查證的簽發。實踐中搜查證由承辦案件的機關負責人簽發，偵查人員只需將搜查申請材料提交給本機關負責人，通過內部審批的方式，即可獲得搜查證進行搜查。原本屬于司法活動的刑事搜查程序異化為偵查機關內部的行政審批活動。

（2）搜查啟動標準低

偵查人員在啟動搜查程序時，無需“合理懷疑”，只需認為達到“可能存在懷疑”的標準，即可提出搜查申請。而在偵查機關本身掌握了搜查的決定權，這難免降低了搜查的啟動門檻。據李超峰博士的實證研究顯示，若有搜查證據或出于打擊犯罪需要申請搜查證，搜查申請一般均能獲批。

（二）行政執法不規范

我國當前法律對刑事搜查執行程序的規定并不完善，導致搜查在執行過程中缺乏明確指引，使得以下幾個問題較為突出。

（1）搜查證內容不明確

立法并未對搜查證的形式和內容進一步明確。我國實行搜查證法定主義，但文書不要求填寫搜查的理由、證據、對象和范圍等，所涉內容較為籠統。由于搜查證的規定較為模糊和寬泛，使得搜查證的簽發形式意義大于實質意義，并不能對實踐起到有效的指引和限制作用。

（2）無證搜查程序不規范

無證搜查在理論上分為附帶搜查，緊急搜查和同意搜查。我國的無證搜查是一種附帶搜查和緊急搜查的結合體。該立法模式看似嚴謹，實則僵化。執行中同時滿足“執行逮捕、拘留”和“緊急情況”兩個條件難度較大，因此許多偵查人員轉而采取行政盤查等措施進行替代。至于同意搜查，雖法律未明文規定，但實踐中大量存在。這些超出法律之外的替代措施，難以得到有效的監督制約。《高檢規則》規定了無證搜查的補辦手續在一定程度上有效緩解了無證搜查的濫用，但目前僅《高檢規則》做此規定，對其他偵查機關并無強制要求。而《高檢規則》也僅規定需補辦，但如何補辦、補辦手續等均未說明，因此實踐中仍難以遏制無證搜查的濫用。而在當前《監察法》出臺的背景下，檢察機關僅剩有限的偵查權，大部分的無證搜查還是出現在公安機關、監察機關的對案件進行偵查、調查的過程中。

（3）見證人制度不完善

《刑事訴訟法》雖然規定了見證人制度，但《刑事訴訟法》、《公安辦案規定》和《高檢規則》并未對其細化。規定的不完善給實踐開了缺口，實踐中不乏存在見證人不在場或偵查人員充當見證人的情況。而搜查筆錄無見證人簽字蓋章，偵查人員自行簽字或他人代簽，或直接注明見證人拒簽的情況也較為常見。加之當前我國證人出庭困難，使該制度沒有發揮實際效果。

（4）搜查的時間任意

我國立法并未明確搜查的具體時間，偵查人員事實上處于二十四小時均可執法的狀態。實踐中不乏偵查人員利用該法律漏洞，有選擇性的在白天或夜晚進行執法，以提高偵查效果。2004年遼寧省曾發生過兩起因非法搜查而導致受害人因驚嚇而導致急性應激性障礙的案件。

（三）檢察監督效力弱

在我國現有檢察監督模式下，檢察機關的職能未能在搜查活動中充分發揮。檢察院對搜查行為沒有直接監督權，一般通過非法證據排除進行間接監督，但非法證據排除主要針對非法言辭證據，實物證據是否排除由檢察人員自由裁量。實踐中出于各機關關系和內部考核機制的考量，以及隨著訴訟活動推移，及至審查起訴階段，檢察機關已先入為主的認定被告人有罪，檢察機關很少對非法搜查的證據進行排除。此外，檢察機關雖有提出檢察建議的權力，但檢察建議并不具備強制性。

（四）救濟措施缺位

無救濟即無權利。對于嚴重違法搜查行為，我國規定了違法搜查罪，可通過刑罰手段進行制裁。但至于一般的違法搜查行為及因違法搜查而導致合法權益受到侵犯的被害人而言，由于偵查行為不可訴，且當前《國家賠償法》的法定賠償范圍并不包括違法搜查。因此被害人的權利救濟屬于真空狀態。

三、我國刑事搜查的完善途徑

通過對我國刑事搜查在運行過程中的具體問題進行分析，筆者建議從以下幾個方面著手，完善我國刑事搜查程序。

（一）規范刑事搜查的啟動

（1）變更搜查的啟動主體

有論者認為檢察院作為我國法律監督機關，其承擔的法律監督職能理應包含對搜查的法律監督，故應由檢察機關進行啟動;也有論者認為應由法院啟動搜查程序，也有論者提出在法院下設治安法庭，專門負責處理簡單的刑事案件及偵查、強制措施的審批。筆者認為，由檢察院作為搜查程序的啟動主體更為合理。首先，檢察院是我國司法機關重要的組成部分，不能因其承擔批捕、公訴等職能而否定司法機關的中立性;其次，當前檢察體制改革的背景有利于檢察機關充分發揮法律監督職能;最后，我國奉行的是法院獨立而非法官獨立，由法院啟動搜查，難免會在審判階段對案件產生影響。因此，由檢察院作為搜查的啟動主體更為合理。

（2）明確搜查的啟動標準

當前急需明確搜查的啟動標準主要是從兩個維度進行考量。一方面是為判斷搜查證簽發與否提供一個具體的衡量模式;另一方面也是為事后對搜查證簽發的適當性審查提供一個明確的判斷標準。對于啟動標準的確定，筆者建議借鑒英國的“合理根據”模式，審查搜查申請時主要考量：犯罪情節是否足夠嚴重，依法可以逮捕;是否能夠搜查出對案件偵破有重大價值的材料;是否有能夠成為證據的材料。而評估可通過偵查人員提供的線索或證據證明力的大小進行確定。

（二）規范刑事搜查的執行

（1）細化搜查證的具體內容

針對當前搜查證過于簡單的問題，筆者建議應在立法中進一步明確其具體內容或在機關內部采用更為詳細的文書。搜查證上必須載有搜查的線索及來源、理由、對象、范圍及時間等信息，以便審查機關進行審查，也方便被搜查人進行核實及申訴。

（2）規范無證搜查的實施

現行的無證搜查措施無法滿足偵查活動的需要。我國可借鑒域外的無證搜查制度，建立科學全面的無證搜查體系，明確區分同意搜查、附帶搜查及緊急搜查。一方面滿足了司法實際的需要，另一方面也利于對搜查人員的權限進行厘定，防止權力濫用。此外，無證搜查手續的補辦應在《刑事訴訟法》中予以明確，筆者認為由于無證搜查的特殊性，事前和事中難以受到監督制約，若事后無及時審查程序，勢必造成無證搜查的泛濫。搜查人員在搜查完畢后應將搜查的對象、過程、內容、原因等向審查主體進行匯報，若經審查發現當時存在實施無證搜查的必要性即進行補辦，若不存在則宣告搜查違法并采取補救措施，以消除違法搜查程序造成的影響。

（3）完善見證人在場制度

首先，我國應在法律上規定見證人的主體資格;其次，明確見證人在刑事訴訟中獨立訴訟參與人地位并規定相應的權利義務，如對違法搜查行為提出意見的權利、拒絕簽字的權利、出庭作證并接受質詢的義務等;再次，規定見證人邀請程序，規范選取見證人的條件、范圍和程序，以保證見證人的客觀中立;最后，確立違反見證人制度的程序性制裁措施，以確保偵查機關能夠確實遵守見證人制度。

（4）明確執行搜查的時間

立法應對搜查執行時間加以明確規定，確定“白天搜查為原則，夜間搜查為例外”的原則。該原則能有效避免夜間突襲搜查對被搜查人帶來的侵害，是人道主義的基本要求。至于夜間搜查的情形，可參照域外國家的基本做法：①提前征得居住人書面同意;②白天已經開始進行搜查且需連續不斷持續到夜間;③搜查飯店、賓館或其他夜間經營的場所;④有確實充分的證據證明是用于賭博、賣淫等違法犯罪的場所等。

（三）加強檢察監督的效力

當前國家正在推行檢察體制改革，中央有意強化檢察監督、充分發揮其法律監督的職能。筆者認為檢察機關應抓住改革契機，擺脫當前監督手段疲軟的困境。具體到搜查當中，檢察機關可采取搜查工作實時監督的方式來加強監督力度。區分案件類型，對于需要夜間搜查或者案情重大復雜的案件，需有檢察院專員在場，否則認定為非法搜查;對于非法搜查案件，檢察院可發出檢察建議，同時規定不接受檢察建議的程序性制裁措施。此外，為防止檢察機關應當發檢察建議而不發檢察建議，可開拓當事人、律師或有關人員提起申訴的渠道，進行全方位監督。

（四）完善違法搜查的救濟

立足我國現有法律制度，我國對違法搜查的救濟可從證據規則、行政訴訟及國家賠償等方面著手完善。首先，我國當前的非法證據排除規則僅能解決非法言辭證據，面對實物證據稍顯無力，而非法搜查是非法實物證據的來源之一，我國應進一步規定非法實物證據的排除規則;其次，由于偵查行為的特殊性，如若行使不當，勢必侵犯私權利，我國應盡快明確搜查行為的可訴性;最后，當前《國家賠償法》已明確規定查封、扣押等行為可得到相應的國家賠償，但作為其前置措施的搜查行為卻未得到應有重視，應將違法搜查納入國家賠償范圍。

為應對偵查活動中的不同情況，刑事搜查還需結合諸多配套措施才能更為完善。如規定搜查場所封鎖、第三方入場權、在場第三方搜查及虛擬空間搜查等。筆者在此不一一贅述。總之，我國當前刑事搜查措施存在較大問題，立法規定粗糙。同時在一定程度上存在理論研究薄弱、司法實踐混亂的情況，這也與刑事搜查措施不受重視有關。我國應改變當前的立法模式、執法理念，真正使刑事搜查運行在法治的軌道上。

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作者簡介：徐翰清（1994- ），男，漢族，云南宣威人，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學。