咨詢熱線

主持人：向春華（周一～周五 8∶30—11∶30）

使用虛假材料參保是否一定承擔行政或刑事責任

主持人：

由于有的企業招工存在年齡等限制，勞動者為了進入企業工作，通過使用他人身份證件等手段和使用虛假材料入職工作，在參加社會保險時亦使用了虛假材料。這些人如果領取了待遇，是否涉嫌詐騙罪？如果沒有領取待遇，又該如何處理？

四川讀者 許先生

許先生：

從上述情形看，行為人使用虛假材料的目的，既不是為了非法占有社會保險待遇，也不是為了參加社會保險，只是為了解決入職問題，即便其客觀上因為符合繳費年限等要求而最后享受了社會保險待遇，也不應按照詐騙處理。需要注意的是，使用虛假材料參保的情形很復雜，既有被動以此材料參保的，也有主動尋求以此材料參保的，應當予以區分，根據具體情形分析其是否構成違法或犯罪行為。

對于上述情形，如果行為人尚未領取待遇，且行為人不屬于禁止入職的人員，則用人單位限制其入職不合法，行為人享有勞動權利以及基于勞動的社會保險權利，宜對被保險人信息予以更正。如果行為人屬于禁止入職的人員，則其不享有該項勞動權利，也不享有相應的社會保險權利，應清除已建立的社會保險關系，退還已經繳納的社會保險費。

主持人

出差期間發生意外是否屬于工傷

主持人：

單位員工因工作需要，被委派到外地關聯企業工作。其在工作期間出現意外受傷，是否屬于工傷？

江蘇讀者 薛女士

薛女士：

《工傷保險條例》第十四條第（五）項規定，職工“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的”，應當認定為工傷。根據這一規定，因工外出期間的傷害必須是由工作導致的才屬于工傷；雖然發生在因工外出期間，但不是由于工作原因導致的，不屬于工傷。“在工作期間出現意外受傷”，沒有表明意外受傷與工作是否存在因果關系，因此不能因為其發生在工作期間即直接認定其屬于工傷，而因根據其與工作的因果關系再作具體判斷。

主持人

能否同時申請多項“門特”項目

主持人：

某參保人員因患尿毒癥，長期住院治療，后辦理了“門特”項目尿毒癥血液透析，進行長期血液透析治療。后該參保人又施行同種異體腎移植術，術后出現移植腎失功。請問，該人員能否再申請門診特定項目腎移植術后抗排異治療？

江蘇讀者 金女士

金女士：

“門特”一般指特種病門診或門診特定診療項目。在基本醫療保險制度中，統籌基金通常對于一般門診費用不予支付或者存在較大的限制。一些特殊病種如慢性腎衰竭透析治療通常長期在門診進行，如果統籌基金對此不予支付或限制過多，導致參保人員負擔較重，或者導致參保人員通過“變通”方式住院治療而增加統籌基金支付負擔、增加醫療機構住院治療壓力，不符合基本醫療保險制度的宗旨。為了解決這一難題，醫保部門推出“門特”制度，將在門診進行治療的特定病種或診療項目納入醫保統籌基金支付范圍，極大減輕了個人負擔、促進了醫療資源的合理利用。尿毒癥血液透析、腎移植術后抗排異治療一般都屬于“門特”項目。

從各地醫保規定來看，在將尿毒癥血液透析、腎移植術后抗排異治療納入“門特”的同時，并未對其能否同時享受作出特別規定，那么從法律適用的角度來說，同時或先后申請尿毒癥血液透析“門特”待遇和腎移植術后抗排異治療“門特”待遇，都有法律依據；經辦機構以申請人已經享受一項“門特”待遇而不同意另一項申請，則缺乏法律依據。同時享受多項“門特”待遇也符合“門特”制度的設立目的。因此我們認為，參保人員可以同時申請多項“門特”項目待遇。

主持人

原單位欠費能否在新單位繳費

主持人：

我先前所在單位因為經營困難處于欠費狀況，對部分員工放長假。放假員工找到新單位后，新單位愿意為他們繳納各項社會保險費，是否可以這么做呢？如果不允許這么做，他們的社會保險權益如何保障？

山東讀者 王先生

王先生：

除工傷保險外，社會保險不允許重復參保繳費。雖然原用人單位處于欠費狀態但未作減員，則該部分參保人員仍屬正在參保，不能再在其他用人單位參加除工傷保險之外的社會保險。

對于此種情形，最規范的方式是，與原單位解除或終止勞動關系，并約定原用人單位對勞動者應當承擔的補償等法律責任。原用人單位對該勞動者作減員處理，該勞動者在新用人單位續保；原用人單位對勞動者的補償，根據約定給付。但是，在實踐中，由于原用人單位（主要是國有企業）對勞動者負有特別義務——高于法律要求，勞動者可能不愿意與原用人單位解除或終止勞動關系。

為更好地保護勞動者的社會保險權益，較為可取的方式是，原用人單位作減員處理，然后由新用人單位接續社會保險繳費，可以保證其社會保險關系的連續性，同時保證勞動者對于原用人單位的全部勞動權益包括特殊權益。此種方式存在的主要問題是，社會保險減員通常是以勞動關系的解除或終止為前提的，即只有在認為已經與勞動者解除或終止勞動關系時，用人單位才能為勞動者辦理社會保險減員手續。特別是在一些地區，進行社會保險減員操作，必須向社保機構提交勞動合同解除或終止材料。而在本例中，并不存在解除或終止勞動關系的事實。為了符合社會保險減員條件，原用人單位和勞動者仍然愿意保留勞動關系的，雙方可以先簽訂勞動關系解除或終止協議，并以此作社會保險減員處理；同時雙方新訂勞動關系接續協議，并約定勞動者之前在該單位所享有的權利，原用人單位繼續認可。即雙方雖然在形式上解除、終止了勞動關系，但實質上并沒有減損勞動者的權益。這樣既滿足了社會保險減員的要求，又可保護勞動者在原用人單位的其他勞動權利。

主持人

單位能否單方解除總經理的職務

主持人：

對于公司股東會或董事會的決議，公司總經理消極執行甚至不予執行；或者股東會、董事會對總經理的表現不滿，能否單方解除總經理的職務？其勞動合同能否一并單方解除？

廣東讀者 信女士

信女士：

根據《勞動合同法》規定，除非符合法定情形，否則用人單位不能單方解除或變更勞動合同。我國《勞動法》《勞動合同法》沒有區分總經理和其他雇員，實際將總經理與其他雇員同等對待，亦即總經理的勞動權利同樣受《勞動法》《勞動合同法》保護。因此，從《勞動合同法》視角來看，用人單位（包括其股東會、董事會）不能隨意單方解除或變更總經理的勞動合同（包括工作崗位和工作內容）。

但是，總經理屬于公司的高級管理人員，其與公司普通雇員地位存在很大區別。《公司法》第四十六條規定，董事會對股東會負責，行使職權包括“決定聘任或者解聘公司經理”。第一百一十三條規定，股份有限公司設經理，由董事會決定聘任或者解聘。《公司法》并未規定解聘經理需要提供具體的理由。《公司法》第一百四十七條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。公司法理論認為，經理（總經理）作為高級管理人員，對公司負有注意義務、忠實義務等信義義務，當公司（具體表現為股東會或董事會）對其不再信任時，可以單方解除其職務。

上述兩種法律存在沖突。我們認為，基于經理（總經理）的特殊法律地位，用人單位股東會或董事會可以解除經理（總經理）的職務，可以單方對其予以辭退，但是應當依據勞動合同、聘用合同的約定或《勞動合同法》的規定給予經濟補償；約定補償條件高于法定補償條件的，應當適用約定補償條件。

主持人

用人方能否單方辭退怠工的無固定期職工

主持人：

一些與用人單位訂立了無固定期限勞動合同的勞動者，自恃有無固定期限勞動合同的保護，用人單位不能隨便辭退自己，在工作中消極怠工，甚至不服從單位工作安排，在全單位產生了不良影響。用人單位應如何處理為妥？能否單方辭退消極怠工的無固定期限勞動合同職工？

北京讀者 童女士

童女士：

根據所述情況，需要區分兩種情形處理。

一是不服從單位工作安排。如果單位的工作安排是正當而合理的，那么勞動者有義務服從，這是勞動關系的基本內涵之一。勞動者不服從單位合理的工作安排，用人單位可以根據《勞動合同法》第三十九條規定，以勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”為由，單方辭退勞動者，且無須支付經濟補償。

二是在工作中消極怠工。對于這種情形，用人單位可以根據《勞動合同法》第四十條規定，以“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”為由，提前30 日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1 個月工資后，解除勞動合同；用人單位依此解除勞動合同，需要向勞動者支付經濟補償。用人單位適用這一條款時，（1）需要通過規章制度明確勞動者的工作標準。只有工作標準明確，才能確定勞動者“不能勝任工作”。（2）確定該勞動者“不能勝任”原工作后，必須對該勞動者進行培訓或者調整工作崗位。（3）對該勞動者進行培訓后的工作或調整工作崗位后的工作，依據具體的工作標準再次進行考評，如考評仍然不合格，用人單位才可以單方解除勞動合同。用人單位未經前述程序單方解除勞動合同，將構成違法解除。（4）用人單位應支付解除勞動合同的經濟補償金，標準為工作滿1 年支付1 個月工資、不滿半年支付半個月工資。

主持人

抑郁癥自殺能否認定為工傷

主持人：

個人患有抑郁癥，某日離開工作崗位后在48 小時內自殺身亡。鑒定結論認為其自殺與抑郁癥之間有因果關系，不排除與工作的關聯。有觀點認為，該人雖系自殺身亡，但自殺是抑郁癥導致的，用人單位和社保機構均無法排除與工作之間的關聯，故應當認定為工傷（視同工傷）。此觀點能否成立？

廣西讀者 嚴先生

嚴先生：

《工傷保險條例》第十六條第（三）項規定，職工符合該條例第十四條、第十五條的規定，但“自殘或者自殺的”，不得認定為工傷或者視同工傷。該條款規定是清晰而明確的，沒有例外規定，不存在歧義。個人自殘或者自殺，即便符合其他工傷或視同工傷的構成條件，在現行法律框架下，不應當認定為工傷或視同工傷。

部分觀點認為可以認定為工傷或視同工傷，其實質觀點是認為自殘或自殺之行為與工作之間存在因果聯系，但從證據法角度來看，幾乎所有持此觀點者均未提供證據支持這一觀點，而是依據《工傷保險條例》第十九條第二款“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”之規定，以用人單位不能證明職工自殘或自殺與工作沒有因果聯系而由用人單位承擔舉證不利后果，并由此認定為工傷或視同工傷。一方面，如果該觀點及其邏輯成立，則所有自殘和自殺都應當被認定為工傷或視同工傷，因為誰也不能證明自殘和自殺與工作沒有關系。這足以表明該觀點及其邏輯不符合證據法原理。另一方面，在沒有明確、充分證據證明《工傷保險條例》第十六條第（三）項規定違背基本倫理的情形下，即便該條款存在不嚴謹之處，也不宜否定該條款的適用。立法條款的完善應當主要通過立法程序解決，而不宜輕易通過司法程序突破，特別是在缺乏充分的事實和理論基礎時。

主持人

超范圍醫藥費用由誰承擔

主持人：

《社會保險法》第二十八條規定，符合基本醫療保險藥品目錄、診療項目、醫療服務設施標準以及急診、搶救的醫療費用，按照國家規定從基本醫療保險基金中支付。超過該范圍的醫藥費用應由誰承擔？由于在醫療過程中，醫療機構具有專業優勢地位，如果僅僅要求征得參保人員的同意即可超范圍使用藥品和治療，實際約束意義也不大。應如何保證參保人員的權益不受損？

山西讀者 李女士

李女士：

醫療機構為參保人員提供基本醫療保險范圍外的診療項目、藥品和服務設施的，通常情況下應征得參保人員或其家屬的同意并簽字后，方可提供使用。未經參保人員或其家屬同意，醫療機構擅自超范圍使用，醫藥費用原則上應當由醫療機構承擔。基于基本醫療保險的支付要求，當基本醫療保險的參保人就診時，其與醫療機構之間應默認為使用基本醫療保險范圍內的診療項目、藥品和服務設施，醫療機構未經參保人員或其家屬同意，超范圍使用診療項目、藥品和服務設施，應認為違反了雙方（三方）的約定，醫療機構應當承擔由此產生的醫療費用。醫保機構與醫療機構之間的服務協議也應當對醫療機構超范圍使用診療項目、藥品和服務設施的告知義務和征詢義務作出明確規定。

在實踐中，由于醫療機構的優勢地位，確實存在醫療機構即便超范圍使用診療項目、藥品和服務設施，而參保人員及其家屬只得“被迫”同意的情形。如何解決這一問題存在難度，因為客觀上很難區分超范圍使用診療項目、藥品和服務設施，究竟是參保人員及其家屬的真實意愿還是基于醫療機構優勢的非真實意愿。可以在醫療機構的服務中引進“自付比”這一考察指標，當醫療機構在約定年度內自付比超過一定數值時，約定由醫療機構承擔相應的違約責任，鼓勵醫療機構積極控制參保人員的“自付比”。“自付比”的設置應具備合理性，應考慮部分參保人員對更舒適、更優質醫療資源的需求。

主持人