惡意注冊商標行為及其法律適用綜述

摘 要：本文將從惡意注冊商標行為的現狀出發，分析惡意注冊商標的行為內涵，探究行為存在的社會和個體原因，并且通過梳理和考察相關的商標法律制度，以期提出建設性意見以應對惡意注冊商標行為。

關鍵詞：商標法;商標注冊;惡意行為;具體條款

一、現狀分析

根據國家商標局、商標評審委員會發布的《中國商標戰略年度發展報告（2017）》顯示，2017年全年商標注冊申請量574.8萬件，商標局共審查商標注冊申請425.2萬件，核準注冊商標279.2萬件;共收到異議申請72575件，同比增長26.9%。在不予注冊及部分不予注冊的2.2萬件審查決定中，屬于制止惡意注冊的共有5734件，占異議成立（部分成立）案件的26.6%，其中適用《商標法》第七條“違反誠實信用原則”的有1212件，占5.6%，適用《商標法》第三十二條對其他在先權利進行保護或制止惡意搶注的有1924件，占8.92%。

另外，根據北京知識產權法院發布的《北京知識產權法院規制商標惡意注冊并公布典型案例》顯示，2017年一季度，北知院新收商標確權行政案件1978件，相對去年同期增長49.9%。據不完全統計，涉嫌惡意注冊的案件在駁回復審和撤銷復審案件之外的其他商標行政案件中的比例占30%以上。

通過考察這些數據，一方面我們可以發現我國年商標注冊量的龐大，說明了市場主體品牌意識的日益增強。另一方面我們也可以洞悉到龐大的商標注冊量背后伴隨而生的各種社會問題，其中惡意注冊商標案件占據了較高比例，顯得尤為凸出。有學者指出，“我國商標申請量的極速攀升，除正常商業使用需求外，更多增量一是來自于不以使用為目的的惡意搶注、惡意囤積;二是來自于為防止被訴侵權，許多企業不得不大量進行防御性注冊，包括跨類注冊甚至全類注冊，以及為防止“撤三”，不得不每三年重新進行注冊。

近幾年來，惡意注冊商標行為成為行業學者、專家、產業界的熱議話題。無疑，商標對于企業而言至關重要，承載著企業文化，是企業的無形資產。但也正是源于此，為謀取不正當利益，惡意圈占商標資源，并以之為工具濫用訴權謀求高額賠償的現象層出不窮。

是什么原因導致惡意注冊商標的行為亂象？規制惡意注冊商標行為的制度如何？本課題分為兩個階段，此階段研究將結合課題組前期的問卷調查情況以及相關法律法規，嘗試對商標惡意注冊行為及其法律適用問題進行梳理，以為后一階段的商標惡意注冊行為司法判例研究作鋪墊。

二、惡意注冊商標的行為內涵分析

通過考察我國相關立法、司法判例以及商標確權案件，在惡意注冊商標行為的定性中，關鍵因素之一就是“惡意行為”的認定以及判斷。但是“惡意”一詞，作為主觀層面的判斷，多少有些概念含糊，富于彈性。所謂“惡意注冊行為”如何界定？有其難度。惡意注冊商標行為不可窮盡，通過分解概念，可以從“惡意”的主觀層面及客觀行為體現來展開討論。

（一）“惡意”的主觀層面

在“惡意”主觀層面的探討中，有學者結合其他相關法律規定，將“惡意”主觀狀態分為四種狀態，“即：不知：不知道存在他人在先注冊商標;僅明知：知道存在他人在先注冊商標，但無意搭便車;搭便車：不但明知，且有意搭便車和惡意搶注行為。”筆者認為，在不知的情況下，即構成“無心之過”，是否可以構成惡意的一種主觀狀態，這里有待商榷。與惡意相對的既是誠信，我國《商標法》第7條第1款規定了誠實信用原則。該原則既具有法律條文的性質，又有道德層面的要求，受到業界多方學者的關注。通常來講，惡意注冊商標行為的主觀意圖體現為商標申請人在申請注冊該商標時并不以在正常生產經營中使用為目的，而是為了謀取非法利益，侵犯他人在先權利而注冊商標。

（二）“惡意”的客觀層面

在制度設計上，大陸法系更強調針對惡意行為的判斷，英美法系則更強調注冊善意的證明。通過域外考察，有學者研究發現，“歐盟商標指令和歐共體條例都沒有關于惡意注冊商標的相關規定，以德國為例，德國法院認為惡意注冊商標行為包括：‘攻擊性商標注冊;攔阻性商標注冊;投機性、埋伏性注冊;在知道絕對保護障礙的情形申請注冊以及通過虛假事實取得注冊的行為”通過考察我國《商標法》的相關規定可知，法律主要規定了行為后判斷，即“惡意”的客觀行為體現，包括復制、模仿、翻譯、欺騙、通過攀附他人的知名商標以及其他不正當手段獲取商標的行為。在美國，聯邦商標法則強調基于“意圖使用（inter-to-use）的商標注冊”也就說要想獲得商標注冊需要通過誠信證明，誠信證明的關鍵證據就是有待注冊商標要有基本使用痕跡。

另外，也有學者通過中國的實證調查及研究結果出發，認為商標惡意注冊行為主要呈現為五種類型。“即搶注他人在先使用的未注冊知名商標、有信義關系的當事人之間的搶注、與他人在先權利相關的搶注、對公共資源的搶注、商標囤積性質的搶注。”這里需要強調的是，針對于商標囤積行為，我國《商標法》中并沒有明確的適用規定。但是囤積商標行為并不等于惡意注冊，這里要強調的還是“搶注和惡意囤積”行為。注冊商標的數量多寡不是判斷惡意的構成要件，數量多并不一定具有惡意，有時僅僅注冊一件，也可能被認為具有惡意。也就是說，單純的“囤積”行為并不成為判斷惡意注冊商標行為的客觀標準。

三、惡意注冊商標行為的原因分析

對于惡意注冊商標行為的原因問題本身并不難理解，但是要梳理其個中緣由，也非易事。結合課題組的前期調查，筆者認為商標惡意注冊制度外的原因可以有以下分析。

（一）制度外原因分析

1.知識經濟的發展，品牌意識的提示

市場經濟活動涉及到社會生活的方方面面，法律服務于社會，一個社會現象的產生帶來法律問題的同時，必然有其更深層次的社會原因。在市場經濟活動的進程中，知識產權經濟的發展，商標在現代社會中的功能和地位也越來越凸顯。

隨著市場主體的知識產權保護意識不斷增強，品牌意識的提升，越來越多的人重視商標的作用，在創業初期就會注重未來企業品牌的建設和布局，為了更好的享有法定的商標專用權，大多數企業都會積極的注冊商標。課題組通過前期調研發現，在受訪者企業中，45家企業，31家都有過商標注冊經歷，認為沒有必要注冊商標的企業也只在少數。商標的使用、注冊、轉讓等制度帶來的商機，讓人們可以最大化的去發掘商標帶來的商業價值。

2.不當行為人的主觀行為原因

好的價值發掘固然可取，但是總不乏有那偶變投隙之輩，所以商標惡意注冊行為的出現也離不開不當行為人的個體原因。根據課題組的前期調查報告發現，不管是企業調查組還是個人調查組，雖然對于商標惡意注冊行為的危害認識比較一致，但是針對商標惡意注冊的具體行為還是認識不足。絕大多數受訪者表示除了常見的惡意搶注、欺騙等行為以外，并不清楚還有什么行為會符合商標惡意注冊行為的認定。

這不僅源于我國目前對于知識產權保護相對較低的宣傳教育程度，更有一些知識前沿的學者也存在錯誤導向，認為惡意搶占和注冊商標具有一定的正當性。有觀點認為：“惡意搶注商標行為并不能一言以蔽之為不正當，應當進行理性思考，進行準確判斷。搶注者具有較強的知識產權意識，具有較強的市場競爭意識。認為從經濟的角度出發是一件好事。”還有的觀點認為：“惡意搶注商標是一種正常的投資渠道，并策劃成立專業的商標域名搶注中心和商標交易網站、商標拍賣會等商標交易平臺。”以上觀點莫不散發著逐利的味道，也在相當程度上反映了惡意注冊商標行為人的主觀動力。

另外，有學者考察發現“許多地方政府為鼓勵商標注冊還為申請人承擔申請費，甚至還給予獎勵。”鼓勵地方品牌建設的初衷是好的，但是這樣的地方政策導向必將過多干預市場競爭，給市場主體帶來錯誤的行為指引。課題組經過調研還發現，在一些現實案例中可見，商標注冊后通過轉讓、許可等法律行為還可能獲得潛在的較高收益，以上這些因素都是造成行為人惡意注冊商標的行為動機所在。

（二）惡意注冊商標行為相關的法律制度分析

從商標惡意注冊的內涵出發僅僅能幫助我們完成相關的概念判斷，若只停留于此，對于阻卻商標惡意注冊行為并不會產生太大幫助。所以，我們還得回歸于制度設計，通過考察“惡意注冊商標行為”，不難發現，這一行為其實還和一個關鍵的法律制度緊密相關，那就是商標的注冊制度。

我國有明確的商標注冊制度，而且伴隨著市場經濟的形成和發展過程中，經過多次修法，不僅擴大了注冊主體，還補充了法律適用原則，逐漸實現商標法律制度本身的完善和成熟。商標注冊制度本身的完善和發展值得期待，但是，目前《商標法》對于商標惡意注冊行為還沒有形成較為有效的遏制機制。我國現行的商標制度注重強調注冊商標獲得的權利和潛在利益，而沒有突出強調商標的使用要求。注冊途徑的低門檻，法律責任的缺失，均導致商標的獲得成本、維持成本以及違法成本都比較低。商標注冊制度與商標惡意注冊行為的發展變化形成伴生關系，一邊是商標注冊制度的不斷完善，一邊卻是游走于法律邊界的人利用注冊程序謀取不正當利益的現象一直存在，且呈現越演越烈的景象。

1.商標注冊制度產生的影響

（1）商標注冊主體的擴大

《商標法》在2001年修改之前，我國商標法并不承認自然人的商標注冊申請人資格。但在為了鼓勵品牌產業的發展壯大，《商標法》在2001年修改后，將商標注冊的申請人擴大到了自然人這一單元主體。這個過程中曾引發了自然人大量搶注商標資源的情況。為了遏制這一亂象，商標局發布了《自然人辦理商標注冊申請注意事項》，針對自然人注冊商標做出一定的限制規定。《商標法》對于申請主體的擴大，雖然帶來注冊制度上的便捷，但同時也為非企業性質的不當行為人提供了搶占商標資源的可能性。

（2）注冊商標的可見優勢

商標獲得法律保護的重要前提是進行商標注冊。對于商標權的取得，我國實行注冊取得原則和在先申請原則。行為人想要獲得法律意義上的商標專用權必須進行注冊。另外，相對于自愿注冊原則而言，有一些商品是必須獲準注冊才能夠進行使用的，比如人用藥品以及煙草類商品。相對于未注冊商標而言，我國《商標法》對于注冊商標實行的是強保護。

對于未注冊商標的保護主要體現在現行《商標法》第32條和59條第3款，相關條文提出了在先權利的正當性和對未注冊商標的保護要求。其中，32條規定對未注冊商標給予有條件的適度保護，即賦予未注冊商標的在先使用人制止惡意搶注的權利。59條規定了未注冊商標能夠繼續使用的程度及范圍，即需要達到“一定影響”的程度才可以在原有范圍繼續使用。所以，若非強制注冊商品，未注冊商標雖然可以使用，但是，未注冊商標要想獲得保護需達到某種顯著性程度及市場影響力才可以與注冊商標相抗衡。另外，由于未注冊商標沒有法律意義上的商標專用權，未注冊商標即便達到了馳名商標的程度，能不能獲得法定賠償也尚無法可依。

由此可見，在強調商標注冊主義和在先申請原則的前提下，勢必忽略商標的實際使用價值，造成對注冊商標和未注冊商標在保護制度上的差異性存在。

2.規制惡意注冊商標行為的相關制度

我國《商標法》對于商標惡意注冊行為沒有具體的規定，對于規制惡意注冊商標行為的條款分散在各個條文中。在不同階段有一定的適用條款，其中包括《商標法》第7條第1款，第13條、第15條、第33、44和45條。

（1）誠實信用原則的出現和適用

早在90年代，就有學者指出，“誠實信用原則不僅應當對商標法具體條款的理解和適用提供指引，也可在法律規定不足的情況下發揮填補法律漏洞的功能。為規范商標的申請和使用，在1993年《商標法》的修訂中第一次出現了“以欺騙手段或其他不正當手段取的商標注冊”列為絕對理由的兜底條款，對于不正當、欺騙手段獲取商標注冊進行規范。這也是最早出現的關于規制非誠信商標注冊行為的法律條文。2013年《商標法》修訂后，在總則中正式引入了誠實信用原則，即第7條第1款規定：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。”該原則作為商標保護的核心原則，貫穿商標法始終。

有學者認為：“在商標使用中，如果違反誠實信用原則而侵害他人合法權益，可以構成濫用商標權，應當按照相應的侵權行為認定和處理。”但是通過考察商標法的有關規定以及相關案例，可以發現，誠實信用原則的適用還存一定的局限性。在商標行政確權程序中，第7條第1款并不能作為提起異議或無效的適用理由。在司法實踐中，第7條第1款也多與其他條款并行適用。所以該原則在商標行政程序以及司法實踐中不同階段的具體適用情況仍然不是很明確，什么時候適用？如何適用？可否單獨適用來處理商標惡意注冊行為？在相關研究領域也存有爭議。

（2）權利救濟階段的適用條款

現行《商標法》能夠適用于惡意注冊商標行為的法律條款，包括44條和45條，即絕對禁止條款和相對禁止條款的規定。其中，絕對禁止條款是指在商標異議階段或商標無效宣告階段，“任何人”對于違反《商標法》的第10條、第11條、12條可以提出異議申請或無效宣告申請。相對禁止條款，是指在商標異議階段或商標無效宣告階段，“在先權利人、利害關系人”針對違反《商標法》第13條第2款和第3款、15條、16條第1款、第30條、31條、32條的規定，可以提出異議申請和無效宣告申請。

從保護商標專用權人的角度出發，對于遏制權利人濫用訴權提起商標異議和無效程序而言，相對條款和絕對條款中“任何人”和“利害關系人”的主體設置和劃分有其意義和價值。但對于遏制商標惡意注冊行為而言，44條和45條對于提起商標異議和無效程序的正當行為人來說則屬于事后補救程序，并不能從源頭上直接遏制惡意注冊商標行為。在商標注冊申請階段，相對于不當行為人的主觀狀態而言，注冊行為只要不存在法律規定的情況，并不一定必然面臨異議或無效程序，行為人仍然有一定的投機空間。

四、初步結論及建議分析

惡意注冊商標行為擾亂正常的注冊制度，擠占正常注冊申請人的資源空間，影響正常市場秩序的建立，造成對行政資源、司法資源的浪費，直接危及到我國建設品牌強國的戰略目標。惡意搶占商標資源的獲利行為更是樹立了惡劣的示范效應。2018年3月國家商標局發布征求《商標法》修法意見的公告，再次引發業界針對“商標惡意注冊行為”的熱議。

（一）建立并完善注冊商標與未注冊商標制度合理的強弱配置

商標的存在價值就在于區分商品，在于實際的市場使用。加強對在先使用商標的保護力度，平衡好注冊商標和未注冊商標的保護權益，對于遏制惡意注冊商標行為會產生直接效果。也有學者指出：“立法者將商標先用權制度作為注冊商標專用權行使的一種限制方式，這是在堅持注冊取得原則的基礎上，對使用價值進一步的肯定。”筆者贊成這種觀點，其實商標注冊主義并非只是為了注冊授權，也并非要過分強調注冊商標的潛在權益，肯定商標的使用價值，才會凸顯注冊商標的必要性，如果商標沒有“用”，那注冊也無意義可言。法律不應當為那些惡意注冊后沒有實際使用商標的權利人預留空間。有學者指出“在注冊主義模式下，商標注冊雖不以使用為前提，權利行使和注冊維持卻有賴于真誠使用。”，在注冊主義模式下，更應當強調商標的實際使用價值，在立法上應當適當傾斜，對注冊商標和未注冊商標的保護強弱適度，針對于商標的“撤三制度”“商標轉讓制度”以及“未注冊商標的保護制度”也應當得到相應的完善和配套。針對于優化商標注冊制度本身，也有學者提出域外借鑒，認為要解決惡意注冊問題是否可以參考美國的“在先使用原則”。“在先使用原則”規定商標即可注冊，也可以不注冊，但是依據美國商標法律，商標要想獲得法律保護就得基于使用狀態。“美國商標法強調的商標的使用必須是”充分的使用”（sufficent use）而非“象征的使用”（token use）。”商標在具體保護中情況復雜，對于“惡意注冊”這樣一個存在一定主觀判斷、道德判斷的法律適用行為，更是需要區別情況區別對待。

（二）細化商標審查階段的準入標準

現行《商標審查及審理標準》于2016年修訂，但標準內容較于之前版差別及變化并不大。所以，在申請階段細化商標審查及審理標準對于規范商標注冊行為具有實質性意義。在商標注冊申請階段有一個較為明確的商標注冊制度及審理標準，從程序上能夠及早地遏制不當注冊行為，規范商標注冊行為，從效果上能夠避免后期更多的社會資源浪費及權益損失。

（三）完善規制惡意注冊商標行為的適用依據

在司法實踐的個案中，“惡意行為”多少都會具有主觀價值判斷，判斷結果未必精確，我們需要跟進社會行為及時修訂法律內容，我們需要更充分的法律適用依據。針對已經出現的大量囤積商標的行為，以及非混淆性商標淡化行為是否可以歸為惡意注冊商標行為加以規制？既然惡意行為的判斷不可窮盡，是否可以加入誠信行為的證明制度？除現有法律中一些比較明確的適用條文以外，在進行行為判斷時，除客觀依據外，是否可以還尋找到比較清晰合理且能夠更多支撐主觀判斷的適用依據？總的來說，“惡意”之“惡”其根本在于違禮，應當堅持什么、維護什么、否定什么、改造什么，這不僅僅是法律層面的考慮，更是復雜的人性問題，以及道德層面的考量，如何更好的平衡個中關系，這恐怕需要更多背后的力量和智慧去發掘和完善。

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[8] 調查問卷的發放和設置：本次課題組針對企業（l來自七個省市，45家企業）共發出問卷并收回有效問卷45份，問卷共包含10道選擇題，2道填空題。針對個人（來自各行業13個省市100人）發出問卷并收回有效問卷100份，問卷共包含10道選擇題，2道填空題。問題類別主要分為：1.受訪者類型;2.對于惡意注冊商標認識程度;3.對惡意注冊商標的態度;4.是否實施或者遭遇過商標惡意注冊;5.在實施或者遭遇商標惡意注冊時如何應對。

[9] 課題組前期調研發現：針對惡意注冊商標行為的判斷，企業受訪組有近70%將囤標行為判斷為惡意注冊行為，個人受訪組有70%選擇了不清楚。

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作者簡介：

黃炎嬌（1984-），女，畢業于中國青年政治學院，法律碩士，經貿法律系知識產權教研室講師，研究方向：知識產權法。