簡論司法公正視閾下利益衡量的限制與約束

于倬

【摘 要】利益沖突的必然性與司法解決利益沖突的角色與責任是“利益衡量”存在的必然要求，利益衡量在司法審判中能否得到正確適用，對實現個案公正、充分發揮司法公正對狂會公正的引領作用來說尤為重要。但是，任何方法都不會是完美無缺的，利益衡量作為當前法院判決疑難案件的常用方法存在濫用的可能性。因此，需對利益衡量加以限制和約束，使得利益衡量在符合一定的前提條件下才得以運用并遵循一定的程序規范。

【關鍵詞】利益衡量；約束；限制；濫用

黨的十八大以及十八屆四中全會提出“公正是法治的生命線，司法公正對社會公正具有重要引領作用”，“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”成為中國法官不可推卸的使命。如何實現司法公正？怎么保障個案公平正義？法律方法的正確適應是司法公正的決定因素之一。利益衡量是法官審判實踐中填補法律漏澗、做出正確裁判，實現個案公正所必須依賴的重要法律方法。司法作為社會控制的重要工具，通過利益衡量對沖突利益進行確認、評估、限制和保護，化解社會矛盾，巧解社會糾紛，維護社會的和諧與穩定。當然利益衡量這種極具主觀性的審判思維與方法，運用不好就會在法官的恣意妄為中，把我國已經取得的法治建設成果破壞殆盡。無論是從發展理論的角度還是從服務實踐的角度，對利益衡量的限制與約束研究都具有重要的意義與價值。

一、“利益衡量”存在的必然性

在法理上，法律與利益是一對緊密聯系的范疇：利益是法律形成與發展的內在驅動力，法律則是對利益的確認、界定及分配。當人們的社會需求凝結為一種強有力的價值觀念體系的時候，法律就必須適時地將利益內化為權利的形態，以國家強制力的背景來對之加以保護和維護。同時，法律還必須對利益與利益間的關系作出判斷并進行調整。“當一種利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時得到滿足的時候，應當如何安排它們的秩序與確定它們的重要性？在對這種利益的先后次序進行安排時，人們必須作出一些價值判斷即`利益估價'問題。這是法律必須認真對待和處理的關鍵問題。”

利益衡量的必然性的依據在于：

第一，利益沖突的必然性。在這里所指的利益沖突，是指“當存在兩種利益時，一種利益的滿足必須排除另一利益的滿足。”利益源于社會的需求，利益本身又涉及到當事人主觀的價值追求，并且個人的判斷往往難以同社會觀念相合拍。例如當事人將財產的利益置于人身利益之上，但不同的當事人可能又會有不同的選擇。同時，對利益的追求又涉及到“人性”的定位。按照經濟學的觀點，每個在市場交易中的主體都是經濟人，具有尋求自身利益最大化的潛在動力，因而在法律活動的場合，必然會因自身利益與他人利益、社會利益之間發生沖突的情形。我們自然可以設想，包括法律在內的社會規則為人們提供了“定分止爭”的制度機制，能夠使人們安于所得而不生非份之想，然而，社會資源本身總是處于稀缺狀態，利益間的沖突自然也就不可避免。這點在訴訟過程中反映得特別明顯。

第二，司法解決利益沖突的角色與責任。從制定法的視角看，法律是對已經成熟的社會關系的規范性調整，是對以前經驗的總結，其對制定以后發生的事情不可能作出細致周全的規定。但法官不能以法無明文規定而拒絕判決，司法的功能及責任要求法官對不同利益進行評價、確認與合理分配。改革開放40年來，中國立法有了長足的進步。基本的法律框架已經具備，但仍然是粗線條的的立法，就其科學、嚴謹以及對社會關系的覆蓋程度而言，與發達國家相比，仍存在較大差距。此時，如果要求自動售貨機式的機械執法，只能給司法實踐帶來災難。司法雖然是被動的、中立的，但這主要是指程序方面的。在法律的發現方面，在法律的解釋方面，離開法官的主觀能動性可以說是寸步難行。法官在解釋法律時，不可避免地要對法律背后所要調整的種種利益關系進行判斷、權衡，以實現法律的真正目的。因而利益衡量是司法過程中的客觀存在，否認司法過程中法官的利益衡量就意味著否認司法自身的規律。

二、利益衡量濫用的可能性及其原因

任何方法都不會是完美無缺的，利益衡量的思考方法也同樣存在被濫用的危險。那么，為什么會出現利益衡量的濫用呢？這既與法官對該方法的使用有關，也與該方法本身所具有的缺點相關。當法律缺少規定，不能從現存的法律條文中找到答案時，似乎最為流行的途徑是，通過抽象的概念和一般性條款來解決問題。通常情形是，通過所謂的解釋方法將各種因素納入某些概念或者規則中，據此來回答某個特定問題的權利界限。這是因為，這些概念或者條款越是抽象、越是原則，其涵蓋力、可解釋力就越大，便越是有利于將各種想要的東西先塞進去再拿出來使用。利益衡量在某些方面也與此契合。它是一種主觀性較強的方法，可以把法官對法律的態度與觀念加進去。這樣，利益衡量的方法最為流行。其次，法官在使用該方法時缺少節制，對節制的必要性認識不足。其實，在利益衡量理論提出之時，日本學者加藤一郎就指出，利益衡量應當注意節制的必要性。但是，在我們適用法律時，卻忽略了這一點。其三，忽視了利益衡量本身的應用也存在一定的方法，而且該衡量方法還存在一定的邊界，也就是說，利益衡量是應當在一定的時空范圍內進行的。

三、利益衡量的限制與約束

筆者認為，對利益衡量、自由裁量要有一定的約束，對利益衡量的限制與約束可以從下兩個方面著手。

（一）利益衡量的前提

并不是每一個案件都必須進行利益衡量，而且利益衡量是一種創造性的思維活動，不是一種恣意的創造和任性的胡為，因此，利益衡量必須遵守一定的前提條件。

第一，所要保護的利益必須是確定的。法官在具體案件中進行裁量時，不同利益沖突應該是明確的或是高度蓋然性確定的，這是利益衡量的首要前提條件。因為如果利益是否受到侵害都無法確定，權利保護就無從談起。

第二，所沖突的利益必須屬于同一個法律關系。在進行利益衡量時，總是在一定的法律關系中進行的，因此，利益也是被放在特定的法律關系中進行的，超出特定法律關系內容之外的利益不作為利益衡量中所考察的對象。有些案件中雖然存在著不同利益沖突問題，但并不存在于同一個法律關系中，因此，并不能放在同一個層面進行利益衡量。

第三，所沖突的利益必須都是正當合法的。案件中即使存在利益沖突，但進行利益衡量的前提是存在沖突的利益必須是正當利益，非正當的利益不應在衡量的范圍。至于其利益訴求的正當性基礎，既可能是法律意義上的，也可能是道德、倫理或宗教意義上的。如果一方的利益是正當合法的，另一方的利益是非正當的，則無須衡量就應該保護正當合法的利益。

第四，必須是法律沒有規定，或者雖有規定但互有沖突或與情理嚴重不符的。在法律具有明確規定的情況下，法官應當遵循法律的明確規定，包括程序法和實體法的規定，而不能任意適用利益衡量，應有所節制。利益衡量的前提是存在著多個利益間的沖突，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優先，或者法律雖有規定，但有兩個或兩個以上的法律規定之間相互矛盾或抵觸；或者雖有明確、唯一的法律規定，但規范本身嚴重滯后或者過于超前社會的發展，與一般觀念相背，因而難以被普通公眾所接受，因而造成司法機關必須通過解釋的方法來進行相關的利益衡量。在法律有明確規定時不應任意進行利益衡量，否則會導致另一個不公平。如彭宇案，法律明確規定了原告的舉證責任，而且也不符合我國民事證據規則中關于特殊侵權舉證責任倒置的情形，據此進行利益衡量后傾向于保護原告利益的衡量結果顯然就失去了公平意義。

（二）利益衡量的程序規范

在符合上述前提條件下，法官在具體個案中才可以進行利益衡量。但是進行衡量時要符合程序公正的要求，即應遵循一定的程序規范。

首先，應遵循程序規則。程序是利益衡量獲得合法性的依據，也是法官進行合理衡量的基礎。法官在進行利益衡量中，必須有嚴格的程序控制，包括舉證責任的分配是否公正、期限是否適當、標準是否清晰，是否體現了程序的公正與效益價值。許多案件也正是由于無法查明案件事實的情況下，通過利益衡量來確定舉證責任的分配或傾斜，以保護一方的利益。舉證責任的分配在一定意義上是證明領域利益衡量的結果。如彭宇案，舉證責任應該是由原告徐老太太承擔，但法官在原告舉證不充分的情況下，適用舉證責任倒置，從彭宇的行為推定彭宇不是做好事，并直接得出是彭宇撞倒了原告。這也是利益衡量的結果。但由于沒有嚴格遵循“誰主張誰舉證”的證據規則和程序要求，因此，利益衡量后所作出的判決導致了“人跌倒了不敢扶”的負面社會效果。

其次，窮盡司法程序查明事實。利益衡量過程大概可分為利益調查、分析和評估過程。收取權利主體證據過程實質上就是發現利益過程，收集的證據材料越是充分，利益發現得就越全面、客觀。在利益調查階段，法官需要在全面收集證據的基礎上準確地篩選法律和總結法律關系問題，然后根據法律問題的概念和事實要件對發現的利益進行歸類整理，從而對號人座，做到有的放矢。但在查明事實過程中首先要窮盡司法程序盡量查明事實，使客觀真實與法律真實盡可能地相統一。但是如果窮盡司法程序仍然無法查明案件事實的，除例外情形外，仍應該嚴格遵循“誰主張誰舉證”的原則，由舉證方承擔舉證不能的后果。對于原告確實受到侵害的利益，只能通過其他途徑予以救助或救濟。如彭宇案和高空墜物案，就是在無法查明案件事實的情況下經過不當的利益衡量，傾向于保護受害者的利益，從而得出如此判決。

最后，例外情形的嚴格限制。對于窮盡司法程序無法查明事實的，根據“誰主張誰舉證”的原則，一般由舉證方承擔敗訴后果。但對于特殊情形可以作出例外規定，適用舉證責任倒置。如我國民事證據規則中適用舉證責任倒置的情形和其他一些弱勢群體利益，舉證責任明顯處于劣勢且舉證能力相差懸殊的情形。但是也有前提條件，首先要證明自己的權益受到侵害需要保護。而且對這些例外情形也必須予以嚴格限制，否則又會產生司法恣意。

【參考文獻】

[1]張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社·北京大學出版社，1999，218-219、223.

[2]（德）羅伯特·霍恩等.德國民商法導論[M].北京：中國大百科全書出版社，1996，65-66.

[3]（美）詹姆斯·安修.美國憲法解釋與判例[M].黎建飛譯.北京：中國政法大學出版社，1994，145.

[4] （美）肯尼斯·基普尼斯.職責與公義——美國的司法制度與律師職業道德.徐文俊譯.南京：東南大學出版社，2000，67.

[5]黃松有.談法律適用中的情理[N].人民法院報，2002 -02 -26.