婚內強奸是否構成強奸罪？

朱學權

【摘 要】隨著社會經濟的發展，女性對自身權益的覺醒，在實務中，不斷有女性對配偶的強迫性行為提出控告要求以強奸罪懲處，在刑法理論界夫妻之間進行的強迫性性行為持肯定的態度。上海、四川、河南等地先后發生了丈夫強迫妻子與其進行性行為的案件，司法機關在處理這類案件時亦多有分歧。婚內存在不存在強奸，“婚內強迫性行為”算不算犯罪，這一問題在理論界、司法界一直爭議很大。帶著這些問題，本文作者經過不斷地思考和查閱文獻，對婚內強奸的行為定性做一個簡要的概述。

【關鍵詞】婚內強奸；強迫性性行為；性自由

前幾年，四川省某基層人民法院對一起離婚訴訟中丈夫違背妻子的意志強迫與妻子進行性行為的案件作出了丈夫構成強奸罪的一審判決，這個判決吻合刑法理論學界持有的“丈夫對妻子的強制性行為構成強奸罪”的觀點。但是，筆者認為四川省某基層法院的刑事判決值得研究，現將理由闡述如下，供商権。

性行為自由的權利是婦女人身權利的一個重要組成部分，我國刑法對婦女人身權利的特殊保護體現在對強奸罪加以專門規定。從刑法的立法本意來看，已經把夫妻之間發生的強制性行為排除在強奸罪之外了。我國婚姻法規定的夫妻雙方都有實行計劃生育的義務；父母有撫養、教育、管教和保護子女的權利和義務。筆者認為從這些法律規定可以引伸出一個極為簡單的事實，就是夫妻之間具有同居的權利和義務，倘若不承認這點，就意味著混淆夫妻關系與其他社會關系的本質區別。當然我國在婚姻立法上沒有象其他國家一樣把夫妻雙方有同居的權利和義務加以明確規定，但為了保證夫妻之間的各項權利和義務得以實現，在婚姻法中專門規定了“結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉”，刑法還專門規定了“暴力干涉他人婚姻自由罪”，這足以說明男女雙方自愿結婚后，已依法享有同居的權利和負有同居的義務。所以，在理解強奸罪中的“背婦女意志”上，應該是從違背婦女“不愿發生非法性關系的意志”的內涵去理解，決非泛指違背任何婦女的任何意志。如何理解婚姻關系的“合法”與“非法”？依據我國婚姻法的有關規定符合結婚必備條件且男女雙方親自到婚姻登記機關進行結婚登記取得結婚證的，即為夫妻關系。夫妻關系，在法律意義上，其本身就是對同居義務所作的肯定性承諾。由于夫妻關系本身的特點，這種對同居義務的肯定性承諾只要在法律面前，即結婚登記之時，有過一次概括性的真實意思表示就已足夠了，并且已表明了在婚姻關系存續期間相應有效。結婚的男女雙方對同居的承諾只有通過合法的程序才能有效，才能受到法律的保護。從婦女一方來講，自愿與某男子結婚，就意味著可以自由地支配其性意志的權利，并把與其發生性行為作為絕對義務來看待，事實上，除抱有其他目的的婦女，自結婚之后，就把同居當作自己的權利來行使，同時，又作為義務來看待。因此，在結婚之后丈夫強制與妻子發生性行為，談不上對妻子性意志自由權的侵犯，如果妻子想要絕對地拒絕丈夫的性要求，完全可以隨時行使離婚自由的權利，以求法律對她的性意志自由的絕對權利的保護。當然，夫妻在婚姻關系存續期間，丈夫對妻子強制性行為是不道德的，應以道德加以規范。從詞典上看，所謂“奸”，是指奸淫，包括通奸和強奸即指非婚姻關系內的不正當男女之間的性關系，這里絕對指的是“非婚姻關系”，包括非法婚姻，而決非指合法婚姻。“奸”，是屬貶意詞，合法婚姻關系不存在“奸”的問題，假如把夫妻之間的性生活也看作是非婚姻關系的話，就會得出違背妻子的性意志發生性行為視為“強奸”，不違背妻子的性意志而發生性行為為“通奸”之說，如此命題與法律相悖，與常理不容。因此，持“夫對妻的強制性行為構成強奸罪”之觀點，不能自圓其說，不能成立。假如在結婚之前，男方實施強制性行為應視違背婦女“不愿發生非法性關系的意志”以強奸罪論處。如司法實踐上女方訴之法院要求離婚，而法院尚未判決離婚或判決未生效，男方與之發生強行性行為，應視婚姻關系仍屬存續期間，夫妻相互間的婚姻關系沒有依法解除，男女雙方享有同居的權利和負有同居的義務，也應得到法律的保護。

在現實生活中，因夫妻之間存在某些矛盾，性生活方面的矛盾或不協調情況普遍存在。由此而發生丈夫對妻子的強迫性性行為，妻子控告至司法機關以強奸罪懲處，一方面，勢必擴大司法打擊面，失之過重，有悖法理民情；另一方面，又視我國法律為“兒戲”，極不嚴肅。在司法實踐上至少有以下弊端：其一，根據刑訴法規定，強奸罪是由檢察機關代表國家提起訴訟的，這就說明是否追究被告人（丈夫）的刑事責任是不以被害人（妻子）的意志為轉移的。如果夫妻反目時，丈夫強制同居就構成犯罪，那么日后夫妻重歸和好或法院判決不準予離婚，是否司法機關遂即再審而宣告無罪“平反昭雪”，或“維持原判”而影響致使其夫妻關系彌補裂痕破鏡重圓呢？我國司法機關不能以婦女（妻子）意志所左右，被當事人牽著鼻子走。若隨“被害人”（妻子）的意志而動，即耗費人力、物力、財力，司法被動于法無據，極不嚴肅，又有損司法機關形象和威嚴。其二，此類案件難以取證、查證、認證和質證。夫妻關系是一種特殊的家庭關系，夫妻之間的性關系通常是在家庭中隱蔽進行，一般僅有夫妻雙方知曉，夫對妻的強迫性行為也是如此。因此，丈夫對妻子的強迫性行為與一般強奸行為有著本質的區別。強奸罪多半發生在野外、公共場所以公開半公開的形式進行強奸行為，其作案現場不特定，時間上無規律可尋，客觀上證人、證據容易尋找和調集。而丈夫對妻子的“強奸”“現場”，一般是發生在自己室內且夜間，司法機關難以尋找證人和證據，僅靠被害人（妻子）的控述和被告人（丈夫）的供述，也就是說這類強奸案的證據僅有妻子的控告作為定罪的唯一證據，如此，在認定是否構成犯罪，是憑妻子的控述為準，還是以丈夫的供述為據？勢必造成偵察、檢察、審判人員在辦案時難以取證、查證、認證和質證，難以確定案情依法斷案。在沒有其他證據充分證明丈夫“強奸”行為，就是丈夫對妻子的控告“強奸”“供認不諱”，根據我國刑訴法第四十六條“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”之規定，追究丈夫的刑事責任是違背我國法律精神，在某種上意義上講，是違法的。

對丈夫在婚姻存續期間，長期、習慣性對妻子采取野蠻、暴力手段與其發生性行為，情節惡劣的，應從丈夫用暴力野蠻手段侵犯妻子的人身權利方面考慮繩之于法。對這種行為界定何罪？根據刑法學的犯罪構成要件理論，基于這種行為發生在家庭內部，社會影響相對較小，筆者認為應構成虐待罪。因為：第一，丈夫對妻子的強迫性行為，在客觀上表現為嚴重地折磨和摧殘了妻子的身心健康，具備了虐待罪在客觀方面的要求。第二，丈夫把妻子視為泄欲工具，不顧妻子的疾苦，違背妻子的性意愿，強行同妻子發生性關系的行為侵犯了夫妻間的平等權利和妻子的人身權利，而家庭成員間的平等權利和受害人的人身權利正是虐待罪的客體。第三，虐待罪的主體必須是與被害人有一定的親屬關系和撫養關系，而且又共同生活在一個家庭內部的成員。夫妻之間存在婚姻關系，丈夫自然可以成為此罪的主體。

綜上所述，筆者認為，四川省某基層人民法院作出對離婚訴訟中丈夫對妻子施行強制性行為構成強奸罪的判決顯有不妥，應予糾正。

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