探究實際施工人直接向發包人主張權利的限制條件

辛鋒

摘要：本文旨探討實際施工人滿足那些限制條件才可向發包人主張權利。本文從三個方面分析了適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條（以下簡稱《解釋（二）》）的限制條件，包括主觀上實際施工人對轉包人、違法分包人索款無果；客觀上存在轉包或者違法分包工程的事實；法院已查明發包人欠付合同相對方的建設工程款。最后對如何更好保護實際施工人權利不受侵犯作出了總結。

關鍵詞：實際施工人；發包人；主張權利；限制條件

1 前言

目前，我國建筑工程市場運行中仍存在一些不合理的現象，其中轉包和違法分包的問題較為突出。很多承包商為了賺取高額的管理費而承接項目，其并不直接負責項目的施工，他們通常不會在項目完工后主動向發包人索要項目建設工程款。然而許多實際完成工程的建筑企業和施工隊伍，在其向轉包人或違法分包人索款無果的情形下，又與發包人無任何關系，所以難以直接向發包人主張自己的方合法權利。這一問題引起各界強烈關注。根據《解釋（二）》第二十四條之規定實際施工人可直接將發包人作為被告來維護自己的合法權利，這是一次為維護實際施工人利益而作出的重大變動。此外《解釋（二）》中將《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中的“可以”修改為“應當”，這一改動也表明實際施工人直接向發包人主張自己的合法權利時，轉包人或非法分包人均不能“獨善其身”。如此改動主要原因是因為轉包人或違法分包人將項目交由實際施工人施工，所以其對欠付實際施工人的建設工程款數額是十分清楚的；而發包方與轉包人或違法分包人之間是存在合同關系的，所以轉包人或違法分包人對于發包人未支付的建設工程款具體數額也是了如指掌。[]1由此可知轉包人或違法分包人作為紐帶性的角色在案件審理過程中承擔著重要的責任。

經法院查明，實際施工人可在發包人欠付的建設工程價款范圍內主張權利，那實際施工人是否可以在完成工程后直接向發包人主張權利呢？筆者認為，實際施工人在完成工程后直接向發包人主張權利的還應當具備以下三個限制條件：

主觀上實際施工人對轉包人、違法分包人索款無果。

《解釋（二）》第二十四條的立法本意就是現實中存在實際施工人在工程完工后向轉包人或違法分包人索要工程款，而轉包人或違法分包人或不積極向發包人主張工程款或不愿意向實際施工人支付其應得的工程款的現象，實際施工人在索款無果后可以通過突破合同相對性的途徑直接向發包人主張自己的權利。從而為弱勢群體提供一個可以救濟的途徑和強有力的司法保障。

從字面上看《解釋（二）》第二十四條給實際施工人直接向發包人直接主張權利提供了一條捷徑，但是實際上確實違背了合同相對性這一古老法理。在司法實踐過程中必然會存在實際施工人為快速拿到建設工程款而惡意訴訟現象，所以對《解釋（二）》第二十四條的適用必須做出限制條件。即實際施工人在向與其直接相關的轉包人、違法分包人索要工程款無果時，此時為了讓實際施工人的合法權利不受損害，法律上允許其在合同相對性上予以突破，實際施工人可在發包人欠付的建設工程款范圍內向其主張自己的權利。

合同當事人的意思自治就是合同相對性原則最好的詮釋，合同不對當事人之外的第三人產生相關的權利、義務。但隨著社會經濟的發展，越來越多的合同與第三人產生關系，當不突破合同相對性就無法使第三人的合法利益得到保護時，突破合同相對性就成了解決問題必然的途徑。但是隨之而來的就會是越來越多的與合同無關的第三人濫用訴權，不斷挑戰合同雙方的守約精神，所以法律關于突破合同相對性的適用一定要加以嚴格限制。

2 客觀上存在轉包或違法分包的事實

根據合同的相對性原則，當事人在正確履行自己的義務時可要求合同相對方履行自己的義務。由于發包人未履行合同義務導致欠付轉包人或違法分包人建設工程款，且實際施工人向轉包人或違法分包人索要建設工程款無果時，在此情形下才能適用《解釋（二）》第二十四條的規定向發包人主張自己的合法權利。如若發包人直接將工程交由實際施工人施工，則實際施工人適用《中華人民共和國合同法》的相關規定即可維護自己的合法權益。所以實際施工人直接向發包人主張權利客觀上必須存在轉包或非法分包的事實。

違法分包的情形主要分為五大類，分別為：

（一）承包人本身并不具備承接工程的相應資質。

（二）承包人與發包人合同中未有約定又未經發包人許可，私自將承接的部分工程交由他人施工。

（三）承包人將其所承接的工程中的主體結構、關鍵性工程等法

律明文規定不能分包的工程分包給他人。

（四）分包單位將其承接的工程再進行分包的。

（五）承包人將其承接的工程分包給個人的。

3 法院已查明發包人欠付合同相對方的建設工程款

（一）發包人欠付轉包人或違法分包人的建設工程款是特定的。

從《解釋（二）》第二十四條可知只有當法院查明發包人未履行合同義務欠付合同相對方建設工程款時，實際施工人才可在欠付范圍內向發包人主張自己的權利。但是實際施工人所主張的利益并非等同于所損失的利益，實際施工人主張利益的數額取決于發包人未履行合同義務欠付建設工程款的數額。當發包人向合同相對方足額支付建設工程款時，實際施工人不可通過突破合同相對性來主張自己的利益；當發包人欠付合同相對方的建設工程款數額小于實際施工人損失的利益時，其只可主張發包人所欠付的數額，不足的可向轉包人或違法分包人主張返還不當得利；當發包人欠付合同相對方的建設工程款數額大于實際施工人損失的利益時，其只可在損失利益范圍內主張利益。

（二）實際施工人主張權利的工程是特定的。

實際施工人在完成發包人發包給轉包人或違法分包人的工程后，向轉包人或違法分包人索要建設工程款無果后實際施工人才可以發包人為被告主張自己的權利。由此可知，實際施工人主張權利工程是特定的，屬于或等同于轉包人或違法分包人從發包人手中承接的工程，前后具有隸屬關系。當實際施工人施工的工程與發包人無關時，實際施工人只可向發包工程主體主張自己的權利。

（三）實際施工人要求與發包人欠付的工程款應是到期的債權。

實際施工人主張權利首先是其與轉包人或違法分包人的債權已到期，如債權未到期其不可向任何一方主張權利；如發包人與合同相對方的債權未到期時，實際施工人無權利要求發包人對其承擔責任。

綜上所述，實際施工人想通過突破合同相對性的途徑來維護自己的合法權利時需滿足三個限制條件，即主觀上實際施工人對轉包人、違法分包人索賠無果；客觀上存在工程被轉包或者違法分包的事實；法院已查明發包人欠付合同相對方的建設工程款。

4 結語

實際施工人權利易受到侵害是司法實踐過程中普遍存在的現象，《解釋（二）》第二十四條為實際施工人維護自己的權利提供了更加便捷的途徑。但是想從根本上保護實際施工人的權利，還需加大對建筑市場不規范行為的監管，使市場合法健康的運行，才能讓實際施工人的權利得到真正的保護。

參考文獻

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（作者單位：中鐵上海工程局集團市政工程有限公司）