制作出售外掛軟件的刑法規制研究

姚杏

關鍵詞外掛 復制發行 侵犯著作權罪 非法經營罪

隨著網絡游戲種類的多元化發展，以營利為目的“作弊型”外掛軟件應運而生，其社會危害性日益凸顯。當前司法實踐中出現大量與外掛相關聯的刑法問題。本文從刑法視角，合理分析外掛案，以期保護合法的游戲規則。

一、網絡外掛案之學理分析

（一）2004年《惡魔的幻影》外掛案

《惡魔的幻影》（又名傳奇3）是經新聞出版總署審查批準引進，由中國廣州光通通信發展有限公司運營的網絡游戲出版物。2004年，被告人談文明未經權利人授權或許可，組織他人破譯傳奇3，并在交換數據基礎上，研發出“007傳奇3外掛”。后談文明等人設立“007智能外掛網”等多家網站，被告人談文明除了向游戲消費者零售外掛軟件外，還向零售商批發銷售007外掛軟件點卡。至2005年9月，被告人談文明等人通過電信、網絡等方式銷售上述外掛軟件共獲利人民幣281萬余元。案發后，北京市海淀區人民檢察院以談文明等人犯侵犯著作權罪提起公訴。一審宣判后，三名被告人未提出上訴。然而，海淀區人民檢察院以定性錯誤、適用法律不當、量刑畸輕為由提起抗訴。最終，北京市第一中級人民法院經審理認為，原判定性準確，但應當適用最高人民法院《出版物解釋》第11條而不是第15條，認定三名被告人犯罪情節特別嚴重，應當在五年以上量刑。

（二）2011年《龍之谷》外掛案

2007年11月，《龍之谷》獲國家版權局認證通過，由上海數龍計算機科技有限公司（以下簡稱數龍公司）正式在互聯網運營。2010年7月，被告人余等利用專業技術，通過反編譯手段破譯《龍之谷》，開發了脫機外掛軟件。余剛、賴懌在相關網站上統一銷售后分成。至案發，余某等人非法經營數額多達800多萬元。

經鑒定，涉案外掛和《龍之谷》游戲客戶端程序的相似度為84.92%，文件相似度為84.5%，兩者存在實質性相似。2011年1月26日，上海市徐匯區人民檢察院以侵犯著作權罪向余剛、曹志華等多名被告提起公訴。上海市徐匯區人民法院一審判決：“被告人余剛、曹志華等人以營利為目的，未經著作權人許可，復制其計算機軟件，并利用侵權軟件獲取游戲虛擬貨幣并銷售后牟利，情節特別嚴重，其行為構成侵犯著作權罪。”一審宣判后，被告未上訴，公訴機關亦未提出抗訴，該判決已發生法律效力。

二、制作、出售外掛行為之定性分析

《惡魔的幻影》外掛案中，兩級法院均以非法經營罪定罪，但是對于應當適用《出版物解釋》第11條還是第15條存在爭議，海淀區人民法院認為應當適用第15條，而北京市第一中級法院則認為應當適用第11條。因此，應合理區分第11條與第15條之間的異同點，才能合理判定外掛行為究竟是構成非法經營罪，還是構成著作權犯罪。第11條所規定的非法出版物是指“內容違法”的出版物，而第15條則指“程序非法但內容合法的”的出版物，由此可知，第15條的入罪標準大于11條，如果出版內容與出版程序兩者皆違反法律規定，即“行為人違反了國家出版程序性相關法規，出版、印刷、復制、發行特定的非法出版物的行為”，應適用第11條而非第15條，否則違反罪責刑相適應原則。

（一）制作外掛是否為“復制”行為

復制是指將某事物通過特定方式制作成相同的一份或多份的行為。《著作權法》對“復制”的定義，并不局限于單一的紙質復制載體，隨著計算機網絡的迅速發展，以計算機軟件為載體的新型復制模式也應當納入刑法的規制范圍內。《計算機軟件保護條例》第8條規定：軟件著作權人享有復制權，即將軟件制作成一份或者多份的權利。可見，在相關法律法規中對“復制”的定義呈現出多元化的擴展。因此，討論制作外掛是否屬于《刑法》第217條規定的侵犯著作權罪的“復制”時，應當緊密結合案件的具體情況。針對游戲軟件而言，無論是整體復制還是部分復制，無論復制“實質性”內容，還是“部分非實質性”內容，都為侵犯著作權罪的“復制”行為。而《出版物解釋》第11條的適用對象不包括第5條明確列舉出的侵犯著作權的出版物。因此，不能依據《出版物解釋》第11條或第15條的規定將制作外掛的行為定性為非法經營罪。

（二）出售外掛是否為“發行”行為

被告人談文明等人制作《惡魔的幻影》外掛的目的是牟利，而《龍之谷》案件中被告人余剛等人制作外掛的目的亦是如此。制作外掛程序符合侵犯著作權罪的“復制”行為，而“出售”是否屬于侵犯著作權罪中的“發行”？普通民眾理解的“發行”大致包含以下四個方面：其一，“發行”的途徑包括紙質印刷出版、廣播電視傳播、網絡傳播等;其二，市場需求決定“發行”的數量;其三，“發行”的目的是讓新創作的作品流向市場獲取利潤;其四，“發行”的接受主體具有不確定性和不固定性。而在我國著作權法中最早出現的“發行”一詞，即2010年修正的《著作權法》中規定“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。本文認為，根據普通民眾對“發行”的理解和《著作權法》對“發行”的規定，出售屬于發行行為，無論是外掛制作出售者還是單純銷售外掛者，只要未經著作權人同意，通過網絡傳播的方式擅自將外掛程序出售給游戲玩家牟取非法利益，均構成對發行權的侵犯。將“制作并出售”歸于“復制發行”的一種方式并無爭議，但將“未復制而單純的出售”行為解釋成“復制發行”在刑法上是存在問題的。從刑法條文之間的內在關系可以看出，如果上游行為與下游行為二者之間缺乏共犯故意，則不應當同樣評價。

在《龍之谷》外掛案中，被告人余剛等人制作完成外掛后，被告人張榮鑫、陳儂等人作為加盟商合作生產《龍之谷》游戲虛擬幣，并在相關網站上銷售，這種銷售行為只是牟利行為的一種形式，其實質與“復制發行”侵權軟件無異。同樣在《惡魔的幻想》外掛案中，被告人劉紅利負責銷售，被告人沈文忠負責網站日常維護。該案中銷售和制作兩者之間屬于具有共同故意的上游行為與下游行為的關系，應當做相同評價，都可歸為侵犯著作權罪中的“復制發行”。本文堅持，司法解釋通過擴大對“復制發行”的理解，以此擴大處罰范圍，并不合理。應該根據三種行為各自的特點來規定相應的刑罰處罰范圍。從實踐角度出發，“復制”后未必“發行”，“發行”的前提未必是“復制”，《刑法》第217條第1項所使用的“復制發行”應當僅局限于“復制并發行”的行為，對于“復制未發行”的行為，則可以認定為侵犯著作權罪（未遂）;對于未復制而單純的發行行為，如其違法所得數額巨大，則以銷售侵權復制品罪論處，而未達到者則以民事或行政手段處置。

三、結語

本文是在現有的法律框架內，具體分析制作出售外掛行為的刑法適用，由于刑法并沒有對制作出售外掛的行為作出明文規定，在判斷制作出售外掛行為時，應當注意刑法的謙抑性。對于“未制作只出售”的行為是否屬于《刑法》第217條的“復制發行”，應當結合普通用語、知識產權法以及刑法的規范用語來理解，考慮適用刑罰能否達到最優效果。運用刑罰手段來抑制非法制作出售外掛的行為，不僅可以最大限度的保護游戲運營商的利益，而且還可以威懾住意圖非法使用外掛的游戲玩家。但是，通過司法解釋盲目的擴大刑罰的處罰范圍，無法使普通民眾通過刑法條文來規范自己的行為，因此，立法工作者應當在罪刑法定原則的指導下，正視網絡犯罪的多樣化，準確把握各類法律用語的內涵，以便更好的規范市場秩序。