“生理特點新型內褲”是否受著作權法保護

屈文靜

關鍵詞作品類型 可復制性 獨創性 復制行為

張某將《男士生理特點新型內褲》《男士生理特點新型內褲褲模》在國家版權機構進行了版權登記，作品類型為美術作品。而且，張某就男士生理特點新型內褲申請并獲得實用新型專利（見圖1）。張某認為，中山某槍花制衣廠生產、銷售的衣服與其設計的上述作品一致，侵害了張某的著作權。

2016年11月，張某向深圳市福田區人民法院起訴。福田法院認為：張某主張權利為美術作品的復制權和發行權，其實質要求保護的是服裝設計圖的復制權和發行權。服裝設計圖之所以作為作品受著作權法保護，是因為其存在的科學之美。而且，按照服裝設計圖加工制作服裝并出售，不屬于著作權法意義上的復制與發行。故駁回了張某的訴訟請求。

2017年7月，張某不服福田法院的一審判決，向深圳市中級人民法院提起上訴。張某認為，其在該案中主張的內容還包括美術作品《男士生理特點新型內褲褲模》，且本案情況屬于著作權法意義上的復制。深圳中院認為，張某主張保護的涉案美術作品，要求保護的獨創性表達在于其內褲、褲模因實用功能而造成的與普通內褲、褲模相區別的外觀特征，其實用功能與其外觀特征無法分離，在藝術性和美學方面也沒有滿足構成美術作品的最低要求，不屬于我國著作權法保護的美術作品。因此，張某主張其著作權被侵犯無法律依據。

2018年，張某基于上述同一事實向中山市第二人民法院起訴。中山二院認為，張某主張的內褲、褲模造型，都是根據人體穿著內褲的形態設計，是常見的表達方式，并不符合產品設計圖所反映的科技之美，不具有獨創性，且著作權法并不保護實用性功能，不能認定張某登記的內褲、褲模造型構成圖形作品。張某不服該判決，提起了上訴。中山中院認為，獨創性是作品獲得著作權保護的必要條件。張某主張保護內容的藝術性和實用性在物理和觀念上均不可分離，不能作為作品受到著作權法的保護。

張某為了這款“生理特點新型內褲”，先后在深圳和中山提起訴訟，但兩個案件均以敗訴告終。張某在第一次起訴時，主張的作品類型是美術作品，被法院駁回了訴訟請求;張某又提起了第二次訴訟，主張的作品類型是圖形作品，同樣被法院駁回了訴訟請求。張某的維權經歷令我們思考：張某執著地提起兩次訴訟，其按不同的作品類型分別提起訴訟是否會有所區別？其所主張的“生理特點新型內褲”是否受《著作權法》的保護？

一、“生理特點新型內褲”是什么

“‘生理特點新型內褲是什么”這一事實問題，是討論一切法律問題的基礎。內褲屬于服裝的一種。服裝從最初的設計概念到成衣，從服裝設計流程中可提煉出五種智力形式：設計草圖、服裝設計圖、服裝樣板、模型、成衣。根據裁判文書的內容，無法看到“生理特點新型內褲”的具體內容，但通過檢索實用新型專利附圖，再結合《男士生理特點新型內褲》《男士生理特點新型內褲褲模》的作品名稱，基本可以確定《男士生理特點新型內褲》系內褲設計圖，《男士生理特點新型內褲褲模》系內褲模型。

二、“生理特點新型內褲”的作品類型：美術作品與圖形作品

根據著作權法定的基本理論，作品欲受《著作權法》的保護，該作品一定是《著作權法》規定的作品類型，否則其無法稱之為作品。《著作權法》及《著作權法實施條例》對作品類型進行了明確，如文字作品、音樂作品、舞蹈作品、攝影作品等等。對于新型作品，當事人或法院可以運用法律解釋方法，將其歸入上述法律規定的作品類型。當然，有學者認為作品類型不應限于《著作權法》明確有列舉的形式，但在司法實踐，法院一般都會遵循《著作權法》規定的作品類型。因作品類型法定以及每種作品的構成要件、對應的權利內容可能存在不同，故確定涉案的作品類型，是法院審查的基本問題之一。作品屬于何種作品類型，實際上是法律評價問題，當事人的認識不同，其主張的作品類型就可能不同，而在當事人同意的情況下，法院可結合具體情況，確定作品類型。而且，同一創作成果可能存在不同的表現形式，因此同一創作可能同時構成不同的作品類型。因此，張某可以就同一作品以不同的作品類型，提起兩次訴訟來維權。問題是，《男士生理特點新型內褲》《男士生理特點新型內褲褲模》到底是美術作品還是圖形作品，或同時構成兩種作品類型？

雖然《男士生理特點新型內褲》《男士生理特點新型內褲褲模》均進行了著作權登記，登記為美術作品。但我國著作權登記以自愿登記為原則，登記內容主要基于申請人填報，登記機構對登記的內容并不進行實質性審查。因此，“生理特點新型內褲”的作品類型不一定是美術作品。如前所述，張某的作品內容包括兩個，一個是內褲設計圖，一個是內褲模型。根據《著作權法實施條例》關于美術作品、圖形作品的定義，如果“生理特點新型內褲”構成作品，則內褲設計圖應屬于圖形作品，而內褲模型則更接近美術作品。但在張某維權的案件中，四個法院均未對《男士生理特點新型內褲》《男士生理特點新型內褲褲模》進行區分，或許在法院看來，兩個作品沒有區別，或者沒有區分的必要。

三、“生理特點新型內褲”的可復制性：實用性與藝術性

著作權法只保護“表達”，不保護“思想”。這是著作權法的一項基本原則，該原則在國際條約有明確的規定，各個國家均普遍接受。著作權法不保護的“思想”包括抽象的思想、思路、觀念、理論、操作方法、技術方案、實用功能等等。《計算機軟件保護條例》第六條明確，軟件著作權的保護不延及思想。但我國《著作權法》對于“思想”與“表達”的區分沒有明確的規定。《著作權法實施條例》第二條規定了作品的構成要件：文學、藝術和科學領域內，具有獨創性，有形形式復制，智力成果。對于“有形形式復制”要件，其實即在強調“表達”，甚至有意見認為“有形形式復制”本就是對“表達”的規定。在一些案件中，法院直接將上述要件中的“復制”替換為“表達”：作品應當具備以下條件：一是文學、藝術和科學技術領域內的智力成果;二是具有一定有形方式的表達而非單純的思想，三是具有獨創性。

“生理特點新型內褲”是否為著作權法保護的“表達”？《男士生理特點新型內褲》《男士生理特點新型內褲褲模》，均具有內褲的工業生產的實用功能，而實用功能屬于“思想”的范疇。對于實用功能的著作權保護問題，討論比較多的是“實用藝術作品”。根據《著作權法（修訂草案送審稿）》（2014），實用藝術作品，是指玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。目前，實用藝術用品在我國還不是《著作權法》明確規定的作品類型，司法實踐中多作為美術作品加以保護。《男士生理特點新型內褲褲模》符合實用藝術作品的特征。因著作權不保護實用功能，著作權法對于實用藝術作品的保護，需遵循特別的保護規則，其中“可分離標準”是比較普遍適用的做法。所謂“可分離標準”，就是如果藝術性可以從實用性中分離出來，則著作權法可以保護。“可分離標準”又分物理上的分離及觀念上的分離。物理上的分離標準，要求藝術性能夠“真實地”從實用性區分開來，當藝術部分實際從實用功能部分分開時而不減損實用功能。觀念上的分離標準，要求藝術性能夠在“理論上”從實用部分分開。“生理特點新型內褲”是否符合“可分離標準”？中山市中級人民法院作了詳盡的論述：

涉案產品設計圖在線條上的創造或藝術之處在于內褲前襠形成了比普通平角內褲多出的兩個明顯凸起，即用于容納陰莖的第一部分和容納睪丸的第二部分分別凸起，該雙凸起造型使得該內褲擬人化，形成了張某所述的陽剛之勢的藝術美感。同時，該內褲的實用性之處也在于該兩部分凸起是為了男士在穿著內褲時，可有兩個獨立的空間分開放置睪丸和陰莖兩個生理器官。因此，該雙凸起的造型設計在體現美感的同時，也體現了實用功能，其藝術美感與實用功能無法在物理上分離。同時，如果改動在該藝術部分的雙凸起設計，權利作品所要求的實現分別放置睪丸和陰莖該兩個生理器官的實用功能則無法實現，因此，該藝術美感與實用功能在觀念上也無法分離。所以，涉案產品設計圖的藝術性和實用性在物理和觀念上均不可分離，是相互交織在一起的，故涉案產品設計圖不能作為作品受到著作權法的保護。

如前所述，內褲設計圖屬于圖形作品中的產品設計圖，對于產品設計圖是否需要適用“可分離標準”？產品設計圖同樣存在實用功能，適用“可分離標準”是必然選擇。因此，從“思想”與“表達”的區分角度來講，張某分別主張美術作品與圖形作品，均需適用“可分離標準”，在結果上不會的差異。

四、“生理特點新型內褲”的獨創性：藝術之美與科學之美

獨創性是作品的必要條件。如果不具有獨創性，則無法成為著作權法意義上的作品。張某依據“生理特點新型內褲”主張著作權，前提是“生理特點新型內褲”構成作品，“獨創性”與上文提及“可復制性”均是作品的構成要件。按正常的邏輯，法院在審理著作權侵權案件中，應先分析當事人主張的作品是否構成著作權法意義上的作品，然后再確定何種作品類型。但因不同作品類型的“獨創性”等內容的要求不同，法院在審理案件中往往先確定可能構成的作品類型，再根據作品類型的具體要求來確定是否構成作品。但不管怎樣，判斷作品的“獨創性”是不可回避的問題。在張某維權案中，中山中院對“獨創性”的分析路徑是，作品需具有獨創性，“生理特點新型內褲”無法實現實用性的分離，故不應受著作法的保護。事實上，法院是將“可分離標準”與“獨創性”一起評述，其中的邏輯可能是，無法從實用性分離就無從談起“獨創性”。有觀點認為，對于實藝術作品的保護，需要進行兩個階段的審美判斷，是否具有藝術成分，以及藝術成分與實用性是否可以分開。

“生理特點新型內褲”的獨創性如何體現？獨創性，包含“獨”與“創”兩方面的內容。“獨”指獨立創作，“創”指創造性。作品的獨創性要求欲要保護的智力成果需達到一定的創造高度。圖形作品是由點、線、面和幾何圖形組成的，包含了設計者眼中的嚴謹、精確、簡潔、和諧與對稱的科學之美。工業設計圖的科學之美并不來源于藝術造型，而是來源于圖形本身。因此，美術作品體現藝術之美，圖形作品體現科學之美。這兩種美要達到什么樣的創造高度才能夠成作品？在張某的案件中，法院均稱“生理特點新型內褲”沒有獨創性。對于“獨創性的判斷需結合具體來確定。但兩種美之間很難存在高低之分。因此，從作品“獨創性”的角度來講，張某主張美術作品與圖形作品并無區別。

五、“生理特點新型內褲”的復制：平面與立體

在張某維權案中，福田法院按圖形作品進行審理，認為按照服裝設計圖加工制作服裝并出售，不屬于著作權法意義上的復制。此處的“復制”指復制權控制的復制行為。根據“受控行為界定專有權利”的基本原理，每一項專有權利均控制特定行為。根據復制行為涉及載體的不同，復制行為可分為“平面到平面”的復制、“平面到立體”的復制、“立體到平面”的復制等形式。按照服裝設計圖加工制作服裝，便是“從平面至立體”的復制，但對于圖形作品，僅能是“平面到平面”的復制。這是因為，“平面到平面”的復制只是再現圖形中的美感，而不可能實現技術功能;而根據圖形生產的物品已經不再是圖形本身，圖形作品中的科學美感在制成后的物品中已不復存在。司法實踐中，法院對圖形作品也只保護“平面到平面”的復制。因此，張某按圖形作品主張其復制權被侵害，會遇到復制方式不符的困境。

如前所述，《男士生理特點新型內褲褲模》可能構成美術作品，而美術作品對復制形式并無限制，著作權法保護美術作品從“平面到立體”的復制。因此，張某按美術作品來主張權利，則有可能解決圖形作品“平面到立體”的復制方式不受保護的問題。

六、結語

張某為了這款“生理特點新型內褲”兩次提起訴，兩審四個法院在案件審理過程中，均涉及到著作權法領域中的作品類型、“思想”與“表達”等多項基礎法律問題，且當事人及每個法院對相關問題的認識會有所不同。張某主張的作品類型不同，可能會產生不一樣的結果。但通過本文的分析可知，張某的這款內褲很難獲得著作權法的保護。