侵害商標權法定賠償適用實證研究

董藝敏 吳昕暉 張曉寧 湯楨

關鍵詞商標侵權 法定賠償 實證研究

商標侵權之訴，原告現有的財產利益減少、應當增加財產而沒有增加，因此損害賠償為最常見的責任形式。據我國《商標法》第63條，侵權賠償數額的計算方法：其一，權利人被侵權的實際損失;其二，侵權人因侵權的獲利;其三，參照商標許可使用費來合理判定;其四，酌定給予不超過三百萬元的法定賠償（2019年11月1日之前適用數額），以上方法適用順序受法定限制：逐一適用。但本文以在中國裁判文書網中統計成都、綿陽2017-2019年（8月之前）共373份判例為樣本，包括一審判決與二審裁定、判決，法官適用法定賠償的案件率達98.59%。本應處于最末選擇地位、只起補充作用的法定賠償方法，在我國司法中成為各地區法官裁判商標侵權案件時確定最終判賠數額的常用之法。

一、成都、綿陽商標侵權案件之中存在現象分析

（一）法定賠償為最頻繁使用的確定賠償數額方式

本文選定的樣本中，法官適用法定賠償的案件率達98.59%。上海家化聯合股份有限公司訴成都、綿陽地區民事主體侵犯商標專用權共47案，法官均以法定賠償方法確定判賠數額，原告方舉證有三：權屬證明、商標馳名證明、被告侵權證明。本文所統計所有適用法定賠償方法案件原告方只能證明被告侵權，難以舉證證明被告侵權多少、侵權與原告銷量減少多少的因果關系、二者產品或服務互相代替的范圍即“實際損害“的賠償數額范圍;侵權人的競爭優勢本為低廉的價格，且被告銷售數量原告難以舉證，因侵權獲利難確定;法官來確定“商標許可使用費的合理倍數”無法反映民法之意思自治，合理倍數的裁量彈性較大。前三種方法的實際適用難，致使法官適用法定賠償的頻率高。

（二）被訴侵權者基本限定于銷售一方，生產方的責任很少在民事賠償中追究

銷售方為被告的案件概率占選定案件樣本95%之上，且其中超市、經營部等小經營店占大部分比例。根據法院判決書的原因表達為：被告未追加其上家為被告參加質證、未申請證人作證，銷售有合法渠道真實性沒有證明，可另行起訴。

（三）判賠金額總體較低

在本文選取的案例樣本中，綿陽與成都總判賠金額占總訴求金額的24.94%，成都所有案件訴求總額占判賠總額的26.4%，綿陽所有案件訴求總額占判賠總額的24.67%，其中包括原告方合理費用的支出，不足權利人訴求數額的30%。但原告所訴判賠金額沒有依據，不能證明法院判賠金額是否盡到民事賠償責任的填補功能，但同樣表明了法定賠償現實如何適用的重要。

表1

二、法定賠償之法定參考因素的具體適用分析

法定賠償，又稱酌定賠償或限額賠償，是指在法定條件下，法官在預先規定的額度內綜合法定參考因素合理確定賠償數額的損害賠償計算方式。2002年發布實施的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定了法官可參考的法定賠償數額酌定因素，“應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍、及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定”，其對于酌定因素的規定較為籠統，為使法官更細化的適用，增強當事人雙方對于裁判結果的理解與舉證質證的有據可循，下文盡可能全面的闡釋分析各個因素在案件中的具體適用。

（一）侵權行為的性質

其一，侵權行為的主觀性質。侵權行為的主觀上為存在過失，因程度不同而分為不同種類，惡意、一般故意、重大過失、一般過失、輕微過失5種程度。我國《商標法》第63條，“惡意侵權+情節嚴重”，按照確定數額的一倍以上至五倍以下確定最終賠償數額，但不適用于法定賠償方式。學界對于主觀過錯是否可做為法定賠償數額酌定因素之一存在不同觀點。本文認為，故意侵權人的主觀惡意明顯，需要法律來懲戒，同時惡意侵權的前提必為有利所圖，需以威懾減少類似現象發生。從主觀狀態來說，只有主觀達到惡意侵權的程度，侵權行為從企業存在一直持續或持續時間長、被懲戒或起訴后仍繼續實行侵權行為、侵權產品種類眾多等行為下才可增加法定賠償數額。但被告可舉證主觀不明，如商標為設計公司提供和下述銷售方不明知等情形;其二，侵權行為是生產行為或銷售行為。生產侵權注冊商標專用權商品的行為必然為侵權行為;但對于銷售方來說，《商標法》規定，“不明知+舉證證實合法取得”可不承擔賠償責任。但于實際司法活動中，銷售者需提供合法進貨單、要求增加上家為共同被告、請求證人出庭作證等證實自己的取得合法，銷售方（被告）在進貨時應要上家提供進貨單并保留;其三，侵權方與商標所有權方為直接競爭關系還是間接競爭關系，即雙方經營“相同或相似產品”或提供“相同或類似服務”，前者的判賠金額應低于后者。

（二）侵權情節（期間+后果）

具體的侵權情節的輕重判定是商標侵權案件確定賠償數額的基礎，本文認為后果、期間可共同構成侵權情節的判定因素。

第一，于侵權的期間而言，具體確定應由原告承擔舉證責任。侵權行為的持續時間與案件判賠數額的高低為正相關趨勢，但受訴訟時效影響，權利人可獲損害賠償數額為其向法院提起訴訟之日向前推兩年的侵權商品價值為基本。若被告為企業名稱侵權等侵權行為一直存在情形，其經營時間等于侵權期間;若被告為銷售方，提供貨源的證明單可反證部分的侵權期間與銷售數量或被告的賬單流水可證明期間。

第二，于侵權所帶來的后果而言：其一，侵權行為是否帶來惡劣后果。被告生產銷售偽劣的帶有原告商標的產品會對原告的商譽造成惡劣影響，原告方為消除影響、恢復原狀（聲譽與銷售額的恢復）的支出、減少的市場份額銷售量應計算于判賠金額之中。原告可保存帶來負面影響后的宣傳等澄清費用的收據與前后銷售數量對比數據，作為可供法官參考的依據;原告方與第三方的商標許可轉讓合同的履行與簽訂可能受到極大影響。合同的無法履行所造成的后果為合同可預期完成時原告的應有收入，應算入判賠數額之中。但合同的簽訂由于還在合同締約過程中，可能損失與預期收入只可做為參考數額;其二，侵權行為是否已造成公眾混淆真假（是否屬于直接混淆或間接混淆情形）。侵權行為是否使社會公眾產生誤解是侵權行為發生的最主要原因，公眾誤認的可能性與判賠金額的確定成正比。原告可提供消費者誤認的投訴或網友的言論等證實;其三，侵權行為發生地的環境因素：被告銷售地區的經濟環境;其四，侵權行為的銷售范圍、規模。一般情形下，被告本身的規模大小決定了其銷售范圍的大小。被告的進貨出貨流水單、經營面積、桌數、達成的單數、繳納的稅款等于其經營規模。

（三）商標的聲譽

涉案商標的聲譽大小可以理解為在侵權行為地（銷售地）同類產品中的價格高低，商標對所附隨產品的銷售量的貢獻率高低，影響侵權的概率、范圍等（馳名商標可進行跨類別保護，但不同的商品類別是否會造成混淆與誤認需要原告證明）。原告可通過提供商標被認定為馳名商標、著名商標的證明、商標價值評估報告、使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅或涉案商標的宣傳或促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入、地域范圍等，間接證實涉案商標可為被告帶來的獲利大小或自己的損失大小，為法官提供裁判依據。

（四）假設簽訂的商標許可使用合同

“假設的商標使用費是假設權利人和侵權人能夠通過協商達成假設的許可協議而產生的，它是一種有根據的猜測，是根據市場數據和利潤分配情況在經營風險變化幅度微小狀態時所推測出的一個許可使用費的平均值。”即，在原被告雙方沒有實際簽訂商標許可使用合同的前提下，法官作為原告身份，以與侵權行為相同的許可種類、時間、范圍假設一商標許可使用合同，根據以上內容及商標的價值、銷售地區該產品市場價格等來確定大致的許可使用費。

（五）制止侵權行為的合理支出

對侵權行為制止的合理開支，發生在侵權行為發生之后，在本文選定的案件判決書的樣本中包括調查、取證的合理費用（主要為公證）、律師費，需要原告舉證證實其支出與制止侵權行為之間的“合理”之處，且需要考慮合理支出的數額較高可能不會被法官支持。

三、結語

綜上，商標侵權案件的無法預見性需要法定賠償制度的盡量完善，對于法官參考因素的具體適用分析有其必要性，使得法官的裁量更明了，適當的起威懾作用，同時更好的維護了當事人利益與整體的市場競爭環境。