“一帶一路”倡議下我國海外投資法律防范

劉繼軍

關鍵詞“一帶一路” 海外投資 法律防范

在“一帶一路”倡議實施的背景下，中國投資者逐漸加快了“走出去”的步伐，中國的對外直接投資進入了高速發展的黃金時期。據相關數據顯示，自2013年，提出有關“一帶一路”概念以來，中國對“一帶一路”沿線國家的直接投資額與中國對外投資總量的比例為10.9%。“一帶一路”倡議的實施，給沿線國家帶來的最直觀的好處便是刺激投資，同時更深層次的好處則是推動中國與他國進行深入的經濟交流，實現國家優勢互補，改善國內的產能過剩的問題;同時也有利于優化中國的產業結構，平衡國內的發展。。但是，在看到“一帶一路”倡議帶來眾多利益的同時，我們需要注意的是，“一帶一路”重點沿線國家的法制發展并不健全，而且投資環境并不良好，風險較高。因此，研究我國海外投資者在進行海外投資過程中面臨的風險，并且提出應對措施，是十分必要并且意義重大的。

一、“一帶一路”背景下的海外投資

（一）“一帶一路”背景下的海外投資概況分析

“一帶一路”沿線65個國家自然資源豐富，根據AEI民生證券研究院統計數據分析，2005-2016年間，中國對“一帶一路”國家投資中能源投資占據一半以上，交通投資等緊隨其后。由此可見，基建項目投資占據了“一帶一路”投資中的半壁江山。然而，我們在肯定基建項目投資給我們帶來巨大利益的同時，也要看到，由于其投資周期長、資金需求量大、運行維護不易等特點，基建項目投資普遍存在較大的風險。也就是說，中國外海投資者在對外進行投資時，其中至少一半以上的投資項目本身具有高風險的特征。

（二）海外投資風險類型分析

“一帶一路”大環境的高風險性加上海外投資項目本身的高風險性，使得我們在進行海外投資時，必須充分考慮可能面對的各種風險，及時采取措施，將損失降到最低。我們面臨的風險可以分為以下幾類：政治風險、法律風險、商業風險。

1.政治風險

政治風險主要包括以下幾類：征收風險、外匯風險、戰爭與內亂風險、政府違約風險。具體是指，由于東道國政府的征收措施、違約行為，以及東道國的內亂環境、外匯政策給母國投資者的投資帶來損害的風險。

2.法律風險

對于法律風險的含義，學界還沒有一個統一的說法，學者基于不同的視角，也有很多不同的見解和解釋。“法律風險”應指：行為人之行為可能引發法律的消極評價而導致其承擔不利后果的狀態。具體到海外投資環境狀態下來說，筆者認為，法律風險是指當事人因對東道國相關法律法規不熟悉不了解或者雖已了解熟悉但卻故意逃避法律監管，從而使自己的行為受到法律的消極評價的可能性。

3.商業風險

商業風險主要是指，在投資過程中，投資主體因投資失利而應該承擔的正常可能出現的損失。商業風險是客觀存在的，有其獨特的價值，即商業風險與利潤并存。因此，商業風險是可以預見，并且應當由投資者承擔。

二、現有“一帶一路”法律防范存在的問題

（一）海外投資立法體系上的不足

我國目前還沒有一部專門針對投資行為而出臺的“法律”，需要說明的是，筆者此處講的“法律”，是狹義上的法律，該法律的制定主體僅限于全國人大以及其常委會。海外投資法（Overseas Di-rect Investment Law）特指資本輸出國制定的調整本國海外投資行為的法律規范，即投資母國以維護本國經濟利益，保護本國海外投資的角度出發而建立的鼓勵、限制、保護本國海外直接投資的法律制度。我國現有關于海外投資立法的相對重大文件大多數是部門規章，其他與境外投資有關的也都是商務部、國家外匯管理局等部委頒發的部門規章和規范性文件，我國對于海外投資的規制法律層級較低，存在立法滯后現象，而且其對于境外投資的保護力度遠遠小于對中國境內投資的保護力度。具體來看：

1.立法零散、嚴重滯后

目前，我國只是在有關投資的稅收、外匯等個別領域出臺相應的法律文件，且這些法律文件的效力層級普遍較低，均是以行政規章的形式加以規范。此外，各個法律文件之間出現斷層、缺少連接，更有甚者還出現了矛盾和抵觸情況，這使得原本就缺乏系統性的立法體系更加凌亂不堪。另外，有的文件年代比較久遠，從頒布之日起就未進行過更新，存在著諸如與時代脫節，不順應當代全球一體化潮流、立足點不高等問題。

2.國內立法與國際立法存在沖突

在國內立法是否與國際立法協調一致這個問題上，我國目前規制海外投資行為的國內立法，在某些方面，甚至是一些最基本的問題上，與國際立法銜接得并不十分流暢，或者說不能做到相互呼應。比如，我國對于海外投資主體范圍的規定過于狹窄，根據我國《境外投資管理辦法》第二條的規定，該規定不僅不認為我國公民是海外投資主體，同時，也嚴格限制某些法人成為海外投資主體。但是，一般在國際立法中，海外投資主體當然包括自然人。例如，我國與法國簽訂的《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于相互鼓勵和保護投資的協定》，其明確將自然人涵蓋在了投資者的范圍之中。并且中國簽訂的大多數雙邊條約都作出了與此相似的規定，將投資主體擴大到了自然人。

（二）海外投資法律防范具體制度的不足

1.海外投資保險制度的適用及存在的問題

在推進“一帶一路”倡議的過程中，發展海外投資保險是管理政治風險最有效的手段。目前，我國采取的海外投資擔保方式有兩類，即國內海外投資保險制度與多邊海外投資保險制度，但兩者均存在著一定不足。

國內海外投資保險制度，存在兩個問題：其一，此種制度雖然讓海外投資者無后顧之憂，鼓勵投資者進行投資，然而其風險卻是由投資國政府承擔，最終由投資國納稅人承擔，但是投資的利益卻由少數投資者享有，存在著極度的不公平。其二，一般情況下，投資國和東道國會簽有雙邊投資保護協定（BIT），且通常會在BIT中規定：保險經營機構在向被保險人進行賠付后，取得對東道國政府的代位求償權，該規定一般會被東道國政府承認和保護。但是，在兩國之間未簽訂BIT的情況下，保險經營機構取得的代位求償權是不會被東道國政府所承認的。

多邊投資保險制度主要體現為多邊投資擔保機構（Multilat-eral Investment Guarantee Agency，MIGA），其宗旨是為外國私人投資者提供風險擔保，但該風險擔保僅限于政治風險。從1988年中國加入MIGA至今，作為投資國，我國僅有四個項目由多邊投資擔保機構擔保，究其原因，MIGA擔保容量有限，對可承保投資的條件設定較高，程序復雜繁瑣且保費較高，很難適用到“一帶一路”國家。

2.雙邊投資協定的適用及存在的問題

“一帶一路”沿線的65個國家，許多國家都加入了多個雙邊或多邊經貿協定，其中中國與沿線國家簽訂的雙邊投資協定就有42個。但其中不少BIT并未慮及風險防控機制問題。而且這些BIT中的絕大數是于上世紀80年代或90年代簽訂的，內容老舊，已經不適應當前的海外投資環境。此外，每一個BIT的制定主體不同，其規定的權利義務不同，保護程度也不盡相同，難免會影響協定的穩定性。

3.爭端解決機制的適用及存在問題

在“一帶一路”背景下，這種爭端解決機制在適用上存在一些問題。首先，ICSID利用率不高。目前，全球共有161個國家加入該公約。“一帶一路”沿線國家中，包括印度、俄羅斯、泰國、越南在內的“一帶一路”重要節點國家都游離于ICSID機制之外。其次，ICSID傾向于保護投資者利益，很難被“一帶一路”東道國接受。此外，由于ICSID據以做出裁決的法律依據存在較大差異，仲裁裁決存在互不協調、相互沖突的現象。然后，ICSID的賠償標準過高，多數“一帶一路”沿線國家無法負擔此種標準下的賠償，容易對這些國家造成畏難心理。最后，由于“一帶一路”沿線國家多為發展中國家，這些國家一般主張絕對的主權豁免，所以也使得ICSID的仲裁裁決面臨執行難的問題。

三、完善中國海外投資法律防范的路徑

（一）立法層面

1.構建和完善海外投資立法體系

從上文所述，我們可以看出，我國的海外投資立法十分的不完善，或者說還沒有真正系統地建立起來。基于此，我國的當務之急是應當起草制定《海外投資基本法》，并且在法律之下設立行政法規等，最后，由各部門根據實踐需要在上位法的框架下制定規章，最終得以形成一個完整系統的境外投資法群。同時，我們要借鑒發達國家的立法經驗，使該法群集外匯管理、保險制度、投資信息服務、稅收制度、爭端解決等于一體，盡量做到盡善盡美，使我國海外投資做到有法可依，并且真正做到了對海外投資不僅有規制，而且還有切實的保護。

2.協調國內立法與國際立法

在協調國際法與國內法的關系時，具體到調整海外投資的國內法規范時，我們應當注意以下幾點：首先，在有明確的國際條約、公認的國際習慣對海外投資相關內容進行規定的情況下，國內立法可直接適用或者轉化適用，但至少不應當違背國際法，這需要我們應當對我國已經簽訂的國際條約，無論是雙邊條約還是多邊條約進行梳理，凡是涉及到的問題都要明確出來。其次，如果國際法對于海外投資相關內容僅有原則性規定時，國內立法可以作出具體規定，但是不能違背國際法的原則和精神。最后，當國際法未對海外投資相關內容作出規定時，我國可以就其內容立法，但其立法不得損害他國主權，也不得違背國際強行法。總之需要在遵守國際法基本原則和具體規定的基礎上制訂和修改我國的法律。

（二）體制層面

1.在亞投行主導下建立海外投資保險制度

對于亞投行主導下的海外投資保險制度的建立，在充分考慮“一帶一路”的特點的情況下，盡量彌補國內投資保險制度和多邊投資擔保制度的不足。在機構運行方面，可以采取母國保險機構與亞投行保險機構共保或者分保的方式對會員國間投資的政治風險予以擔保。在保險的實質要求方面，考慮到“一帶一路”國家的法治體系、政治環境、歷史文化相差較大，對于合格投資的判斷，應當給予較為彈性的標準，以該投資是否能夠東道國的發展為基本原則，在該項原則下，由審判委員會對于投資是否合格進行判斷，審判委員審核采取“反向一致”原則，即只有在各委員均投反對票的情況下，才會予以否定，其他情況下，只要有一個委員投贊成票，即為通過。在保險的程序規則方面，保險的程序法律規則應當重服務，輕審批，在投保手續、保費繳付、代為求償權的行使、理賠流程等方便盡可能簡化程序，降低費用，靈活地滿足投保人的需求。

2.優化雙邊投資協定，逐漸構建國際性的多邊投資協定

“一帶一路”沿線國家的雙邊投資協定絕大多數簽訂于上世紀80年代或者90年代，已經不適應當前的投資環境。因此，優化雙邊投資協定在“一帶一路”的背景下成為必然。第一，直接廢除老舊的雙邊投資協定，締約國協商締結新的雙邊投資協定。此種方法最為直接有效，可以“具體問題具體分析”，且最能讓締結雙方滿意，但缺點就是磋商談判時間長，仍然存在不同締約方不同投資協定不同保護力度等問題。第二，逐漸構建國際性的多邊投資協定。現代BIT無論是從形式還是內容都基本趨同化，而且國際投資法制碎片狀態需要統一，這樣才能使得效率得以提高，符合未來國際法的發展狀態，未來國際投資法制多邊化肯定是一個不可逆轉的趨勢。

3.創新爭端解決機制

首先，應當利用好現有的爭端解決機制。ICSID是目前運用較好并且接受度較高的國際性爭端解決機制，可以積極推動游離于該爭端解決機制之外的“一帶一路”沿線國家加入ICSID。“一帶一路”建設當然鼓勵建設和使用區域特色的爭端解決體系，但是各種區域性創新應當借鑒和利用全球化體制，并與之建立緊密的合作關系。這也是“一帶一路”由區域性發展機制發展成為全球治理新模式的前提和基礎。

其次，可以積極探索建立符合“一帶一路”特點的爭端解決機制。“一帶一路”沿線國家多為發展中國家，又有“古絲綢之路”傳承而來的“和平、合作、和諧”的國際合作傳統，建立符合地域特色的國際爭端解決新規則既有必要性，也有可能性。