建設(shè)工程領(lǐng)域邀請(qǐng)招標(biāo)的適用現(xiàn)狀與反思

張繼忠

關(guān)鍵詞招標(biāo)方式 邀請(qǐng)招標(biāo) 適用范圍

招標(biāo)，是一種通過競(jìng)爭(zhēng)選擇供應(yīng)商的采購方式，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）規(guī)定，招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)，公開招標(biāo)是通過公開的采購平臺(tái)向不特定的潛在投標(biāo)人發(fā)出公告，邀請(qǐng)招標(biāo)是用過投標(biāo)邀請(qǐng)書向特定的潛在投標(biāo)人發(fā)出邀請(qǐng)。

當(dāng)前我國的建設(shè)工程領(lǐng)域，招標(biāo)方式是一個(gè)讓人既重視又困擾的問題。一方面，招標(biāo)方式關(guān)系著國有資金或特定資金的使用是否廉潔得當(dāng)，關(guān)系著公共事業(yè)項(xiàng)目的建設(shè)人選是否優(yōu)中選優(yōu)，同時(shí)違反招標(biāo)法律規(guī)定的行政法律責(zé)任、民事法律責(zé)任和國資審計(jì)責(zé)任都讓招標(biāo)人無法忽視;但另一方面又往往受到潛在投標(biāo)人人數(shù)量、時(shí)間成本和費(fèi)用成本的限制，在公平和效率的天平上，法律規(guī)定和招標(biāo)人都在艱難地尋求著平衡。邀請(qǐng)招標(biāo)，就是這個(gè)過程中一個(gè)可能的最優(yōu)選擇。

一、邀請(qǐng)招標(biāo)的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)

邀請(qǐng)招標(biāo)本身是一種折衷和妥協(xié)的結(jié)果。

招標(biāo)實(shí)質(zhì)上是通過競(jìng)爭(zhēng)的方式，以最低的價(jià)格獲取最優(yōu)的供應(yīng)商。理論上說，吸引到的投標(biāo)人越多，競(jìng)爭(zhēng)越激烈，中標(biāo)質(zhì)量就越高，同時(shí)滿足了招標(biāo)的兩個(gè)目標(biāo)，一是公共事業(yè)項(xiàng)目的建設(shè)人選優(yōu)中選優(yōu)，二是國有資金或特定資金的使用廉潔得當(dāng)，兩個(gè)目標(biāo)都指向公共利益，我們可以將其理解為一種公平性。

但公開招標(biāo)的公開透明和充分競(jìng)爭(zhēng)意味著：第一，無法鎖定潛在投標(biāo)人，一方面招標(biāo)人的公告可能無法吸引到優(yōu)質(zhì)的潛在投標(biāo)人的注意，另一方面招標(biāo)人所屬意的投標(biāo)人可能在某一方面的條件特別適合本項(xiàng)目，但綜合評(píng)分不一定最高，而設(shè)置限制競(jìng)爭(zhēng)的評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)本身也是不允許的;第二，成本高昂，眾多的投標(biāo)人意味著組織評(píng)審的規(guī)模增大，費(fèi)用成本增加，如果占項(xiàng)目本身的價(jià)值比例超過一定程度，項(xiàng)目就不再經(jīng)濟(jì)，更重要的是時(shí)間成本的消耗，有的市場(chǎng)機(jī)遇稍縱即逝，有的工程本身就是緊急任務(wù)，而公開招標(biāo)的期間有法律規(guī)定的強(qiáng)制性要求，是無法縮短或者跨越的。因此，犧牲一部分公平性而追求效率性，采用邀請(qǐng)?zhí)囟ㄍ稑?biāo)人的方式進(jìn)行采購，是一種非常有必要的采購方式。

（一）邀請(qǐng)招標(biāo)的優(yōu)勢(shì)

1.提前鎖定優(yōu)質(zhì)的潛在投標(biāo)人。在本身市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)就不充分的領(lǐng)域，公開招標(biāo)很可能是“無用功”，流拍可能性很大。招標(biāo)人作為行業(yè)中的市場(chǎng)主體，對(duì)市場(chǎng)中的供應(yīng)商通常都有基本的了解，當(dāng)前也有越來越多的公開信息、市場(chǎng)主體分析產(chǎn)品能夠通過網(wǎng)絡(luò)或者咨詢服務(wù)獲取，通過邀請(qǐng)招標(biāo)的方式，可以直接通知到在技術(shù)、價(jià)格或其他方面有明顯優(yōu)勢(shì)的投標(biāo)人，同時(shí)，更大的中標(biāo)可能性也增加了對(duì)投標(biāo)人的吸引力。

2.節(jié)省時(shí)間成本和費(fèi)用成本。邀請(qǐng)招標(biāo)的方式在保留一定競(jìng)爭(zhēng)性的同時(shí)，獲得了更大的經(jīng)濟(jì)性，節(jié)省了公示的時(shí)間，縮小了評(píng)審的范圍和規(guī)模，也降低了流拍的可能性，對(duì)于那些有成本限制或者時(shí)限要求的項(xiàng)目，是一種非常重要的采購方式。

（二）邀請(qǐng)招標(biāo)的劣勢(shì)

1.限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。通過競(jìng)爭(zhēng)以低價(jià)獲得最優(yōu)供應(yīng)商，是保證公平性的基本機(jī)制。但邀請(qǐng)招標(biāo)使得招標(biāo)人僅在已知的范圍內(nèi)選擇潛在投標(biāo)人，這種方式顯不僅可能在本項(xiàng)目中排除了更多的優(yōu)質(zhì)投標(biāo)人，而且限制了行業(yè)本身的發(fā)展，如果競(jìng)爭(zhēng)受到過分的抑制，整個(gè)行業(yè)也將逐漸失去活力，因此，即使是本身競(jìng)爭(zhēng)不充分、潛在投標(biāo)人選擇范圍狹窄的領(lǐng)域，邀請(qǐng)招標(biāo)也應(yīng)當(dāng)限制在一個(gè)有限的范圍，讓競(jìng)爭(zhēng)去促進(jìn)技術(shù)的普及、價(jià)格的降低，從而去促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的充分競(jìng)爭(zhēng)和發(fā)展。

2.滋生腐敗的空間增大。如前文所述，保障國有資金或者特定資金的使用廉潔得當(dāng)，是設(shè)立招標(biāo)制度的重要意義之一，公開招標(biāo)的公開透明性限制了招標(biāo)人的自由裁量范圍，從而也控制了權(quán)力尋租的空間。而邀請(qǐng)招標(biāo)時(shí)招標(biāo)人有了更大的空間考慮其個(gè)人利益，且邀請(qǐng)招標(biāo)在圍標(biāo)串標(biāo)上的易于操作也留下了腐敗的空間，從而導(dǎo)致公共利益受損。

二、邀請(qǐng)招標(biāo)的適用條件

（一）適用條件的法律規(guī)定

涉及招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定的法律體系十分龐大，其中散落著對(duì)邀請(qǐng)招標(biāo)適用條件的各項(xiàng)規(guī)定，包括招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)、政府采購相關(guān)法律法規(guī)、建筑領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)以及建設(shè)工程司法解釋。

上述法規(guī)中，涉及到建設(shè)工程邀請(qǐng)招標(biāo)適用范圍的法律規(guī)定可以總結(jié)如下：

1.法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)招標(biāo)”的，可以是公開招標(biāo)或者邀請(qǐng)招標(biāo)。

2.法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的”，包括兩類，一是國家級(jí)、省級(jí)政府重點(diǎn)項(xiàng)目，二是國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。

3.在“應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)”的項(xiàng)目中，滿足一定條件的，經(jīng)過審批，可以邀請(qǐng)招標(biāo)，這些條件包括：

（1）國家級(jí)、省級(jí)政府重點(diǎn)項(xiàng)目中，政府認(rèn)為不適宜招標(biāo)的。（2）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇。（3）采用公開招標(biāo)方式的費(fèi)用占項(xiàng)目合同金額的比例過大。（4）涉及國家安全、國家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)，適宜招標(biāo)但不宜公開招標(biāo)，這一條款實(shí)際上是對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六的補(bǔ)充，即涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)，如果適宜招標(biāo)，只是不適宜公開招標(biāo)，也可以邀請(qǐng)招標(biāo)。

4.法律未規(guī)定“應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)”的項(xiàng)目，包括兩類，一是大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、安全項(xiàng)目（但不屬于國家級(jí)、省級(jí)政府重點(diǎn)項(xiàng)目），二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目（但不屬于國家級(jí)、省級(jí)政府重點(diǎn)項(xiàng)目），這兩類項(xiàng)目，可以選擇公開招標(biāo)，也可以選擇邀請(qǐng)招標(biāo)。

（二）適用錯(cuò)誤的法律責(zé)任

法律明確規(guī)定了邀請(qǐng)招標(biāo)的適用范圍，同時(shí)規(guī)定了違反條件、適用錯(cuò)誤的法律責(zé)任。

行政法律責(zé)任方面，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十四條規(guī)定，招標(biāo)人依法應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而采用邀請(qǐng)招標(biāo)的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處10萬元以下的罰款。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十一條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)未公開招標(biāo)的，縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正，拒不改正的，不得頒發(fā)施工許可證。

在招標(biāo)相關(guān)的民事法律責(zé)任中，主要涉及到《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程合同無效。但本文認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)而未公開招標(biāo)”，不等于“應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)”，不適用本條司法解釋。

三、邀請(qǐng)招標(biāo)的適用現(xiàn)狀

（一）適用條件存在不合理和模糊地帶

1.不合理。公開招標(biāo)對(duì)招標(biāo)人來說，除了費(fèi)用成本的負(fù)擔(dān)之外，時(shí)間成本的負(fù)擔(dān)往往更受關(guān)注，有的項(xiàng)目因?yàn)樘厥獾脑颍ㄈ绛h(huán)保督查、地方發(fā)展指標(biāo)要求等）必須在規(guī)定時(shí)限內(nèi)完成，但是法律對(duì)邀請(qǐng)招標(biāo)的成本考量卻只有費(fèi)用而沒有時(shí)間，使得這些項(xiàng)目可能在一開始就完全無法實(shí)施或被迫違法。

2.模糊。能否適用邀請(qǐng)招標(biāo)，對(duì)招標(biāo)人來說往往事關(guān)項(xiàng)目能否正常推進(jìn)，而政府工作人員或者國企工作人員受到監(jiān)管和審計(jì)的限制，為了免責(zé)而不敢越雷池一步，因此其適用條件應(yīng)當(dāng)盡量地明確和細(xì)致，但當(dāng)前的規(guī)定中，對(duì)于國家級(jí)和省級(jí)的政府重點(diǎn)項(xiàng)目，僅規(guī)定了“不適宜”，但對(duì)何謂“不適宜”卻沒有更多的解釋和參照，使得其中的自由裁量權(quán)過大，也使政府工作有關(guān)負(fù)責(zé)人不管輕易決策。而“技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制”的規(guī)定也十分籠統(tǒng)，費(fèi)用占比在達(dá)到多大比例的情況下屬于“過大”，這些都缺乏可操作的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

（二）監(jiān)管不足

因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)不足的“先天缺陷”和缺乏公開透明性的操作流程，邀請(qǐng)招標(biāo)天然存在黑箱操作的可能和腐敗的傾向，因此也理應(yīng)受到嚴(yán)格的監(jiān)管。但目前的監(jiān)管體系比較單一。

從事前監(jiān)管看，一是招標(biāo)方式審批程序不明確，對(duì)審批部門的職能劃分不清晰;二是除了需要立項(xiàng)、審核的項(xiàng)目外，大量?jī)H需要備案的項(xiàng)目，主要是通過發(fā)放施工許可證的條件來限制企業(yè)，這一職能職責(zé)主要由城鄉(xiāng)建委履行，而招標(biāo)投標(biāo)的綜合監(jiān)管部門發(fā)展改革委卻沒有在其中發(fā)揮作用，起不到監(jiān)督和制約城鄉(xiāng)建委的效果。

從事中和事后監(jiān)管看，事中監(jiān)管相對(duì)空白，缺乏定期檢查和重點(diǎn)督查的長效機(jī)制;事后監(jiān)管主要是通過舉報(bào)或督查的方式找到違法當(dāng)事人并進(jìn)行行政處罰，偶然性較大，僅10萬元罰款的處罰力度也較弱，與動(dòng)輒幾百上千萬甚至上億元的工程項(xiàng)目的收益相比無疑是“九牛一毛”。

四、邀請(qǐng)招標(biāo)的改進(jìn)建議

（一）改進(jìn)和細(xì)化適用條件

1.改進(jìn)適用條件，增加對(duì)時(shí)間成本的考量。對(duì)于有時(shí)限要求的項(xiàng)目，經(jīng)過審批之后可以邀請(qǐng)招標(biāo)。監(jiān)管部門可以出臺(tái)合理事由的列舉式清單，招標(biāo)人符合條件的，經(jīng)過審批之后允許其邀請(qǐng)招標(biāo)。

2.細(xì)化適用條件，增強(qiáng)可操作性。總結(jié)實(shí)踐操作中適用邀請(qǐng)招標(biāo)的情況，綜合考慮技術(shù)、成本、公共利益等因素，明確和細(xì)化“不適宜”“技術(shù)復(fù)雜或有特殊要求“受到自然環(huán)境限制”“費(fèi)用占比過大”等規(guī)定的具體內(nèi)容，并設(shè)計(jì)有關(guān)的技術(shù)要求評(píng)審流程、自然環(huán)境踏勘流程、費(fèi)用測(cè)算方式等操作指南，使邀請(qǐng)招標(biāo)的適用條件能夠真正落地，真正具有可操作性。

（二）加強(qiáng)事前事中事后監(jiān)管

1.事前監(jiān)管。一是明確招標(biāo)方式審批部門的職能劃分，除了應(yīng)當(dāng)立項(xiàng)、核準(zhǔn)的項(xiàng)目由發(fā)展改革委審批招標(biāo)方式之外，備案項(xiàng)目由哪個(gè)部門審批？行業(yè)主管部門是否需要介入？這些問題各地操作方式不一，亟需統(tǒng)一規(guī)范;二是充分發(fā)揮發(fā)展改革部門的綜合監(jiān)督作用，通過并聯(lián)審批等方式與城鄉(xiāng)建委相互監(jiān)督和制約。

2.事中監(jiān)管。除了事前審核項(xiàng)目是否符合邀請(qǐng)招標(biāo)的條件，還應(yīng)當(dāng)追蹤項(xiàng)目實(shí)施情況，確保其使用技術(shù)、自然條件、費(fèi)用使用等與其申請(qǐng)邀請(qǐng)招標(biāo)的材料一致，避免招標(biāo)人以虛假的材料通過審批。應(yīng)當(dāng)建立項(xiàng)目招標(biāo)方式常規(guī)檢查和重點(diǎn)督查的長效機(jī)制，在項(xiàng)目進(jìn)行中的各項(xiàng)審批環(huán)節(jié)，增加印證其招標(biāo)方式適合的證明材料。通過細(xì)致嚴(yán)密的事中監(jiān)管，減少行政處罰的偶然性和主觀性。

3.事后監(jiān)管。事后監(jiān)管對(duì)當(dāng)事人的震懾作用必不可少。目前的行政處罰力度過輕，建議適當(dāng)加大處罰力度。另外，“信用聯(lián)合懲戒激勵(lì)”的“紅黑名單”等機(jī)制也能對(duì)當(dāng)事人起到有效的制約作用，建議豐富處置方式，懲罰不是目的，關(guān)鍵是起到有效的監(jiān)管作用，減少變相規(guī)避招標(biāo)的行為。

總結(jié)當(dāng)前的邀請(qǐng)招標(biāo)適用情況，由于適用條件不清晰、審批流程粗放，使得一方面在應(yīng)當(dāng)使用邀請(qǐng)招標(biāo)的領(lǐng)域，由于主管部門、企業(yè)負(fù)責(zé)人害怕?lián)?zé)而使用不足，另一方面又出現(xiàn)了部分項(xiàng)目負(fù)責(zé)人鉆空子、變相規(guī)避招標(biāo)的情況。隨著信息技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)不斷發(fā)展，招標(biāo)人可以通過各種方式獲取市場(chǎng)主體的信息，擴(kuò)大對(duì)潛在投標(biāo)人的了解范圍，因此邀請(qǐng)招標(biāo)也可能有越來越多的適用場(chǎng)景，為了充分發(fā)揮邀請(qǐng)招標(biāo)方式的優(yōu)勢(shì)、克服其競(jìng)爭(zhēng)性不足的缺點(diǎn)，必須最大程度地改進(jìn)、明確和細(xì)化其適用條件，落實(shí)監(jiān)管部門的事前審批、事中追蹤、事后懲戒的管理職責(zé)，使符合條件的項(xiàng)目可以大膽適用、不符合條件的項(xiàng)目沒有空子可鉆，使這一更具經(jīng)濟(jì)性的采購方式能夠真正的“物盡其用”。