私募基金哪種法律形式更好

苗卿華

誠(chéng)通基金管理再限公司黨委書(shū)記，曾任中國(guó)誠(chéng)通集團(tuán)董秘，畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)。

近年來(lái)，我國(guó)私募基金發(fā)展迅猛。實(shí)踐中，PE主體法律形式主要有：公司制、有限合伙制、契約制。其中，公司制基金依據(jù)《公司法》設(shè)立，合伙制基金依據(jù)《合伙企業(yè)法》設(shè)立，契約制基金主要基于當(dāng)事人的意恩自治設(shè)立，主要法律依據(jù)是《信托法》、《合同法》。究竟采用哪種形式更好？

近年來(lái)，我國(guó)私募基金發(fā)展迅猛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014-2017年，私募基金的數(shù)量和基金規(guī)模保持50%以上的增長(zhǎng)。截至2018年11月，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)已登記私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金管理人14676家。其中，私募股權(quán)投資基金27115只，規(guī)模7.68萬(wàn)億元；創(chuàng)業(yè)投資基金6442只.規(guī)模0.88萬(wàn)億元。截至2018年11月，私募股權(quán)基金（Private Equity，縮寫(xiě)為PE）的數(shù)量較2017年增加17.9%，規(guī)模增加20.3%。作為多層次資本市場(chǎng)重要組成部分，私募基金在支持實(shí)體產(chǎn)業(yè)發(fā)展、服務(wù)科技創(chuàng)新、激發(fā)各類生產(chǎn)要素活力、推進(jìn)混合所有制改革等方面發(fā)揮了重要作用。自2004年深交所中小企業(yè)板問(wèn)世至2018年5月，中小板公司有709家高新技術(shù)企業(yè)、比例達(dá)78%，中小板企業(yè)中有私募創(chuàng)投背景的企業(yè)占比達(dá)70%。

私募基金是指.以非公開(kāi)方式向風(fēng)險(xiǎn)辨別和承受能力的合格投資者募集資金設(shè)立的投資基金，投資標(biāo)的包括股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。其中，PE主要對(duì)非上市企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性股權(quán)投資，并以策略投資者的角色積極參與投資標(biāo)的的經(jīng)營(yíng)與改造，通過(guò)上市、并購(gòu)或管理層回購(gòu)等方式，出售持股獲利。相比創(chuàng)投基金，PE更加專注于長(zhǎng)周期投研和投后管理能力建設(shè)，更加關(guān)注內(nèi)部治理機(jī)制的建立健全。2019年1月，證監(jiān)會(huì)副主席閻慶民表示，私募基金尤其是私募股權(quán)投資基金必須不斷完善內(nèi)部治理。

與公開(kāi)募集的投資基金相比，私募基金在募集方式、投資方式、投資對(duì)象、管理方式和退出渠道等各方面具有鮮明特點(diǎn)，其中基金的組織形式有很大差別。私募基金的組織形式是合伙制為主，兼有公司制和信托制的主體形式。私募基金在我國(guó)已經(jīng)經(jīng)歷了30多年的發(fā)展歷程，期間基金的組織形式在不同發(fā)展階段表現(xiàn)出了不同的特點(diǎn)：第一階段：自1993年淄博基金成立到2007年，我國(guó)PE基本以公司型成立，由于基金治理比較完善，運(yùn)作一直穩(wěn)健。第二階段：2007年《合伙企業(yè)法》修訂案實(shí)施后，主要出于避稅、架構(gòu)設(shè)計(jì)靈活等方面考慮，合伙型基金快速發(fā)展并成為主流。第三階段：2013年前后，鑒于合伙型基金在避稅等方面的優(yōu)勢(shì)不如預(yù)期，從更好避稅、設(shè)立便利方面考慮，PE也開(kāi)始采用信托型/契約型。

關(guān)于私募基金的組織形式，在法律層面，除《公司法》《企業(yè)法》《證券投資基金法》等一般性法律規(guī)定以外，目前尚無(wú)專門(mén)針對(duì)性的法律出臺(tái)；除了《私募投資基金管理暫行條例》（征求意見(jiàn)稿），國(guó)務(wù)院也尚未頒布統(tǒng)一管理私募基金的行政法規(guī)。私募基金管理的主要?dú)w口行政管理部門(mén)是證監(jiān)會(huì)，對(duì)口行業(yè)協(xié)會(huì)是中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)。受證監(jiān)會(huì)的授權(quán)，協(xié)會(huì)具體規(guī)范和制定了很多私募基金的管理辦法，對(duì)私募基金建立和運(yùn)作的一些基礎(chǔ)性工作進(jìn)行了規(guī)范，包括基金管理人登記和基金備案辦法、信息披露管理辦法、基金募集行為管理辦法、服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法、基金管理人內(nèi)部控制指引、基金合同指引等。

目前對(duì)私募基金規(guī)范最為核心的，是證監(jiān)會(huì)2014年8月發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，對(duì)私募基金的登記備案、資金募集、投資運(yùn)作監(jiān)督管理做了規(guī)范，但對(duì)基金主體的組織形式并未做出明確規(guī)定。實(shí)踐中，PE主體法律形式主要有：公司制、有限合伙制、契約制。其中，公司制基金依據(jù)《公司法》設(shè)立，合伙制基金依據(jù)《合伙企業(yè)法》設(shè)立.契約制基金主要基于當(dāng)事人的意思自治設(shè)立，主要法律依據(jù)是《信托法》《合同法》。究竟采用哪種形式更好？并無(wú)定論。

公司制是PE最早采用的法律組織形式，指基金本身為一家公司。通過(guò)發(fā)行股票或受益憑證的方式籌集資金，由公司法人實(shí)體自行或委托專業(yè)基金管理人進(jìn)行管理的股權(quán)基金。公司制通過(guò)公司章程及委托合同約定，明確股東（大）會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)與管理層職權(quán)。基金管理人還可以在董事會(huì)之下建立投資決策委員會(huì)，使投資人與基金實(shí)際管理運(yùn)作者（管理人、管理人下設(shè)的董事會(huì)、投委會(huì)、經(jīng)理層）之間通過(guò)授權(quán)最終形成信托關(guān)系。公司制基金的的優(yōu)點(diǎn)是治理主體權(quán)責(zé)明晰，權(quán)利分配與制衡健全；缺點(diǎn)是增減資、份額對(duì)外轉(zhuǎn)讓靈活性差，涉及雙重征稅問(wèn)題。另外，一般情況下公司制PE作為資金的集合體，本身并不具備投資能力，而是基于信托關(guān)系委托基金管理人管理運(yùn)作基金。基金公司股東的職能主要是出資，而權(quán)利則主要體現(xiàn)在選擇管理人和分紅方面。因?yàn)椴粎⑴c基金的日常管理和投資決策，基金公司股東權(quán)利一定程度上虛置，容易對(duì)基金管理人過(guò)度依賴。

有限合伙制是目前私募基金最多采用的組織形式。其基本特征是根據(jù)《合伙企業(yè)法》，最少需要一個(gè)普通合伙人（GP）和一個(gè)有限合伙人（LP）。基金執(zhí)行事務(wù)管理一般由普通合伙人負(fù)責(zé)。采用有限合伙制，最大的好處是稅收簡(jiǎn)便優(yōu)惠。但由于我國(guó)的《合伙企業(yè)法》《證券投資基金法》對(duì)于普通合伙人信義義務(wù)的規(guī)定相較于公司制而言執(zhí)行案例更少，導(dǎo)致普通合伙人因故意或重大過(guò)失未盡注意義務(wù)而損害有限合伙人利益時(shí)，有限合伙人可能無(wú)法通過(guò)法律途徑維護(hù)自身權(quán)益，合伙協(xié)議是有限合伙制PE最重要的法律文件，如果對(duì)普通合伙人和有限合伙人的權(quán)責(zé)配置、基金結(jié)構(gòu)、退出機(jī)制、資金繳納、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、投資人提前退出等問(wèn)題約定不明或沒(méi)有約定，則勢(shì)必影響未來(lái)基金的運(yùn)營(yíng)效果。

契約制基金不具有獨(dú)立的法律主體資格，當(dāng)事人之間是契約關(guān)系。契約型基金的優(yōu)點(diǎn)是決策效率高、免于雙重征稅、退出機(jī)制靈活、流動(dòng)性強(qiáng)、運(yùn)營(yíng)成本低。但相應(yīng)的信托契約框架下，投資者作為受益人，把財(cái)產(chǎn)委托給管理人管理后，投資者對(duì)財(cái)產(chǎn)便喪失了支配權(quán)和發(fā)言權(quán)，對(duì)基金管理人的監(jiān)督機(jī)制難以保障，法律風(fēng)險(xiǎn)高。