知識產權司法審判的商事化改革

[摘 要] "我國知識產權審判應當在技術化改革基礎上進行商事化改革，體現知識產權實體法的商事性質，凸顯當事人知識產權創造、運用活動及知識產權訴訟行為的營利屬性。知識產權司法審判理念要相對區隔于普通民事審判，并在保障營利與兼顧公平、市場導向與利益平衡、尊重意思自治與減少交易成本、保障交易安全和促進價值實現等方面進行商事化轉型。在審判機制方面，要以商事法官或商事調查官為重點推進組織機構建設，引入法庭之友，并解決舉證責任、訴訟利益分配及過錯行為加重責任等問題，體現知識產權審判商事化改革取向。

[關鍵詞] "知識產權;司法審判;商事化;技術化;交易成本

[中圖分類號] D923.4""" [文獻標識碼] A"" [文章編號] 1008—1763（2019）01—0119—09

Commercialization Reform of Intellectual Property Judicial Trial

LIU Qiang， WANG Yong-gui

（School of Law， Central South University， Changsha 410083， China）

Abstract： The intellectual property trial in our country should undertake commercial reform being based on the technological reform， which reflects the commercial nature of the substantive law of intellectual property and highlights the profitability of the parties' intellectual property creation， application activities and intellectual property litigation. The concept of intellectual property judicial trial should be relatively different from the common civil trial， and to be commercialized in such aspects as ensuring both profit and fairness， market orientation and balance of interests， respecting autonomy of the will and reducing transaction costs， ensuring transaction safety and promoting value realization. In terms of judicial mechanism， we should focus on commercial judges or commercial investigators to promote the construction of organizational structure， introduce amicus curiae， and solve problems such as burden of proof， distribution of litigation interests and aggravation of liability for wrongful acts， so as to reflect the orientation of commercial reform of intellectual property trial.

Key words： "intellectual property right; judicial trial; commercialization; technicalization; transaction cost

知識產權審判改革理念及價值取向對于知識產權實體法的有效適用以及審判制度本身的完善具有重要的指引作用。根據本文分析，知識產權審判兼具商事審判和技術審判的雙重屬性，在進行技術改革的同時應當更為重視商事化改革路徑，從而實現審判理念和審判機制的平衡性與合理化。在知識產權審判的商事化改革背景下，知識產權司法審判應當貫徹商事審判理念，體現商業價值和商業邏輯，注重對商業利益的尊重和維護，實現裁判結果在技術效果和商業效果上的統一，促進知識產權制度價值目標的有效實現。

一 知識產權司法審判商事化

改革的重要性

（一）知識產權司法審判商事化改革的理論價值

首先，明確知識產權審判活動的價值目標。知識產權制度自其誕生之日起逐漸地具備商法性質，其獨立于傳統民事屬性而具有商事屬性的趨勢更加明顯。最高人民法院在知識產權審判工作會議上多次提到保護“商業發展”等體現商事價值目標的用語。

知識產權的司法審判體制改革不僅要關注公平與正義的彰顯，更要注重充分發揮市場經濟的高效率，從而為以知識創新作為新經濟增長點的新常態經濟發展提供動力。

其次，明確知識產權審判的改革方向。知識產權司法審判存在技術化改革和商事化改革兩條路徑之爭。在技術化改革路徑中，德國專利法院和籌備中的歐洲統一專利法院是代表，他們推崇技術法官在專利案件審理中的專業作用。在德國聯邦專利法院的法官中，有將近一半屬于技術法官;[1]歐洲統一專利法院也將配置技術法官和法律法官，并且前者在審判庭的組建中會要占據一定比例。

在商事化改革路徑方面，美國聯邦巡回上訴法院是典型例證。該法院將專利案件與商事審判案件管轄權相結合，避免法官過度地技術性專業化。事實上，1982年前后美國商業企業代表的強烈利益訴求成為聯邦巡回上訴法院成立的重要推動力量。[2]曾任職該法院的保羅·邁克爾認為，聯邦巡回上訴法院不怎么具備科學技術法院的特點，反而更具有商事法院（Business Court）或企業法院（Corporation Court）的特征。[3]

最后，實現知識產權制度的正當性。知識產權交易具有商事交易的特殊性，減少交易成本成為知識產權制度獲得正當性的重要條件。但是，目前在處理知識產權案件時均適用具有普通意義的民事、刑事和行政訴訟程序。按照傳統審判機制處理會導致法律資源的不匹配，更有甚者或許會扼殺法律正義的實現。通過司法訴訟所付出的費用成本、時間成本和機會成本是交易成本的重要組成部分，能否有效地減少當事人在知識產權訴訟中支付的成本，將直接決定知識產權的交易成本能否得到抑制。如果知識產權案件當事人面臨“贏了官司輸了市場”的窘境，將使其逐步喪失對司法保護的信心，也將削弱知識產權制度本身的合理性和必要性。

（二）知識產權司法審判商事化改革的現實需求

首先，知識產權實體法的商事性質。知識產權法屬于民法的特別法，知識產權普遍地被認為屬于民事權利?！睹穹倓t》采用鏈接模式將知識產權單行立法納入其中，既體現了知識產權的基本屬性，又承認了其相對的獨立性。[4]在法律特征方面，知識產權法同商法類似具有技術性、專業性、公法性、國際性的特征，較少具有普通民事法律規范的倫理性、大眾性、民族性等特點。在法律原則方面，知識產權法體現了促進交易便捷、保護營業利潤和維護交易安全等原則，在性質上更為接近具有營利性的商法，較為疏遠不具有營利性質的一般民法。知識產權制度在實體法上的特殊性，使得其在程序法方面相對于普通民事訴訟法也應當具有獨立性。

其次，知識產權創造及運用行為的商事屬性。其一，在主體方面，從事知識產權創造、運用和保護的主要參與者不是自然人，而是作為商事主體的企事業單位。在專利領域，截至2017年12月，我國國內發明專利申請累計達730萬余件，其中職務發明專利申請573萬余件，占同期專利申請總量的78.5%。

在著作權領域，從事自由創作的作者人數只占全部文化藝術領域創作者總數的22%。[5]相對于自然人而言，商事主體擁有更多的資源進行智力成果的開發和運用，也更為精于判斷知識產品的市場潛力和經濟價值，能夠比較穩定、持續、反復、專業地圍繞智力成果從事經營活動，符合商法意義上商事主體的法律特征。其二，在行為方面，知識產權所保護的不再是一種靜態的權利，當事人進行知識產權創造的目的也并非單純為了對智力成果本身進行占有和消費，而是通過保護和運用追求效益最大化。彼得·達沃豪斯指出，“當今全球市場上，知識不僅僅意味著權力，它也是利潤的源泉?！盵6]知識產權人及其競爭對手通常會具有所屬領域的專業知識和專門技能，能夠超出法律規定的既有模式構建商業條款和交易關系，并在反復實踐的交易活動中形成商業慣例和商業習慣，從而更有利于獲得營業利潤。例如，除了傳統的知識產權轉讓、許可、質押、投資入股外，知識產權信托、托管、證券化、標準化等直接、間接轉化模式紛紛應運而生。然而，其中部分商業模式尚不能得到法律承認。

最后，知識產權訴訟行為的營利屬性。權利人提起知識產權訴訟的目的不僅為確認或者獲取權利本身，而是最大限度地獲得商業利益。美國聯邦法院法官伊斯特布魯克曾經表示，法院“給予專利權人享有其權利得到尊重時應當享有的經濟利益”。

如果訴訟成本過高，當事人會選擇放棄訴訟或者和解，客觀上呈現為將司法訴訟作為工具加以使用的結果。例如，在“反訴訟過程的行為”現象中，訴訟過程里展開過激烈對抗的當事人，在庭后卻能就自己在訴訟中的主張進行讓步，從而達成和解。[7]因此，知識產權案件的效益成本考量將成為當事人決定訴訟行為取舍的關鍵，知識產權訴訟獲利目的應得到法院認可。根據美國學者凱利發布的研究報告，美國聯邦巡回上訴法院依據專利侵權行為造成的利潤損失來計算損害賠償額。

有美國學者指出，“專利訴訟被告經常擔心被起訴侵權對商業活動造成中斷和帶來損失，并且無法在涉及的專利訴訟案件中獲得損害賠償?！盵8]投入資源進行訴訟也屬于一種商業投資行為，表面上行為本身是符合法律規定的，但是策略性訴訟行為卻又具有破壞商業道德的機會主義因素在內。

二 知識產權司法審判改革的實然不足

（一）商事審判理念突顯不夠

目前，知識產權司法審判改革的路徑主要是沿用了大民事審判的傳統思路，忽視知識產權制度中促進商事交易的價值追求。例如，《專利法》2008年修改時取消了專利實施許可協議必須具備“書面”形式的要求，為在司法實踐中承認專利默示許可提供了法律空間。[9]但是，在實務中承認默示許可的情形極少，僅限于國家推廣技術標準等少數情形。在美國專利法上，給予先行許可、產品銷售、修理重造、違約行為等情形均可導致默示許可。[10]由此可見，法官若在審判理念上僅將默示許可作為侵權抗辯事由，將很難形成利用其促成專利實施許可交易達成的認知。

此外，商業因素在知識產權確權、運用和保護中所發揮作用過于薄弱。在可專利性標準方面，盡管我國《專利審查指南》及其他國家專利審查基準中，普遍將取得商業上的成功作為判斷專利創造性的因素之一，但是在司法實踐中僅將其作為第二層次的輔助性因素，從而極少得到適用并被嚴重地邊緣化了。[11]在專利侵權損害賠償方面，沿用了民事侵權“填平原則”，未考慮侵權行為對權利人商業預期和研發動力的損害，不足以彌補可得利益的損失。

（二）商事審判機制彰顯不足

知識產權司法審判的程序冗長問題一直是困擾審判效率的重要瓶頸。知識產權案件需要高效率審結，如果依然遵循著嚴格的程序正義，將增加不必要的制度性交易成本。[12]若按照普通的民事案件附加行政案件的訴訟程序進行審理，會嚴重忽視知識產權案件的特殊屬性。在知識產權侵權案件中，由于存在知識產權有效性等先決問題，多有平行訴訟與循環訴訟問題發生。[13]囿于行政權與司法權的對抗與膠合，需要在審判理念上加以破解。例如，美國輝瑞公司偉哥專利無效案前后長達六年的時間。[14]專利權長期處于不確定狀態將使得本應屬于一方當事人的商業機會流失。如果訴訟制度不合理地增加了當事人的交易成本，會降低其對知識產權司法審判的認同感，也給機會主義訴訟者提供了制度空間和誘因。

（三）過度專業化導致偏差

目前，知識產權審判體制改革存在過度專業化的傾向。對于是否設立專門法院問題，各國早有爭論。歐洲國家比較重視法院及法官的專業化設置，設立了多種專門法院。美國在此問題上則比較保守，專屬管轄專利上訴案件的聯邦巡回上訴法院成為一個特例。支持論者認為，專業化可以針對復雜而專門的案件提高司法效率、增強裁判準確率，專門法院帶來的管轄權集中有利于保持裁判標準的統一。反對者則認為專門法院存在過度專業化“陷阱”問題，包括會導致法官脫離對公共政策的認知和敏感性，缺乏管轄權競爭不利于提高裁判質量，甚至可能被利益集團在裁判思路上引導乃至“綁架”。[15]美國學者古格里扎認為，如果審理專利案件的法官不同時接觸一些商事案件，將導致其過分強調技術發展對專利保護的依賴，從而不斷強化對專利權有效性的肯定和保護力度，以至于破壞了背后的商業秩序。[16]因此，在知識產權審判機構建設方面的過度專業化，將不利于在技術化改革同時融入商事化改革的理念和機制。

（四）技術化改革存在不足

學界和實務界普遍認為知識產權審判相對于民事審判具有獨立性，其核心要素是技術性。但是，單純強調技術化的趨向導致知識產權裁判者對于商事效率和產業發展疏于關心。美國知識產權法專家德賴富斯教授認為，審理專利案件的法官缺乏商事審判經驗會導致其過于重視專利保護對技術發展的影響，特別是當市場需求足以要求推動技術進一步向前發展時仍然傾向于肯定原有專利的有效性，并判定被告構成侵權。[17]商事化改革一方面會引導法官探求技術事實背后的商業邏輯，另一方面也會使得法官對被訴侵權者的商事經營自由持更為開放包容的態度，從而避免反不正當競爭法一般性條款被濫用的問題。此外，從我國知識產權行政執法體制改革的最新動態可以看到，已經逐步擺脫知識產權事務屬于科技領域事務的傳統觀念，轉而將其作為市場領域事務加以對待。

由此，知識產權執法與管理更多地具有維護市場秩序的屬性，回歸了知識產權以技術為基礎的商業活動本質，這應當折射到司法審判改革之中。

我國司法實務界對知識產權審判機構一直采用技術化改革路徑，強調提高法庭的技術事實調查和解釋能力，如此未免有失偏頗。一是并非所有知識產權案件均涵蓋技術問題，涉及發明及實用新型專利、技術秘密和部分互聯網領域著作權的糾紛包含技術問題，而外觀設計專利權、傳統著作權和商標等糾紛則基本不涉及技術問題，技術化改革對后者并無改進效果。二是過于強調技術問題會導致兩方面后果。一方面會消耗更多的司法資源，產生審判效率低下的問題;另一方面可能會使得審判理念產生錯位，在事實查明和法律適用方面造成對商業事實的忽視及與現實的脫節，[18]致使一定程度上淡化了知識產權作為競爭手段的商事屬性。

三 知識產權司法審判理念的商事化轉型

我國知識產權司法審判機制應當在理念上從“民事審判+技術審判”轉變為“民事審判+商事審判+技術審判”，強化商業因素和商事裁判方法在審理過程和裁決結果中所占的比重，著力恢復被扭曲的市場機制。[19]

（一）保障營利與兼顧公平

在知識產權糾紛中，應當將確認和保護善意當事人的可得營利作為重要的司法理念。[20]知識產權審判應當更為重視形式上的公平而非實體性的公平。與此同時，對知識產權案件審判合理性和合法性的判斷依據也不應再局限于權利義務的分配是否對等，而是強調審判結果的經濟合理性。

一方面要對當事人從事知識產權交易的行為做有償性的推定?；诮洕思僭O，若雙方未就交易行為是否有償做出約定，也沒有證據證明其有償或者無償的，法官應當推定其為有償行為。作為侵權構成要件的營利性應在法律上作出推定。此外，對于許可交易條件也需要做有償性推定。在專利默示許可中，即使使用者不構成專利侵權行為，亦不能剝奪專利權人收取許可費的權利。如美國聯邦最高法院在判決中指出，應當根據個案情況決定許可是否免費。

事實上，除了跨專利使用合法專利產品等少數情形外，專利默示許可仍需支付費用。另一方面，要使得裁判專業化及迅速化。在知識產權交易領域，時間意味著商業機會，“遲到的正義非正義”。[21]在無法徹底解決平行訴訟和循環訴訟的情況下，法官要縮短裁判周期，使糾紛迅速得到解決，同時考慮到審理周期對當事人可得利益和商業機會帶來的損失，并在判決結果中加以體現。

應當強化商業因素在判定智力成果可獲知識產權性方面的作用。在作品獨創性認定中，英國法院認為“值得被侵權的就是值得保護的”，體現了作品商業價值作為獨創性判定因素。

類似地，有必要提高商業性成功在專利創造性認定中的地位。目前對于適用這一標準的證明要求過高，原告不僅要證明專利產品取得了商業上的成功，而且要證明銷售量的提高與發明之間具有緊密的關聯。為了減輕其證明責任，應當在法律上推定專利產品在“商業上的成功是相關的”，“因為……如果一項構思對本領域技術人員而言是顯而易見的話，那么該構思會更早地被成功推向市場”。

突出商業因素的理由主要在于兩個方面：一是推動產品在商業上獲得成功是從事智力成果開發和運用的根本目的，不能取得市場認可的產品發明在法律上也無保護的必要性;二是從智力成果或者標識本身的區別特征加以判斷并不見得比從商業規模上加以判斷來得容易，前者的主觀性比較強且經常會導致雙方各執一詞。因此，商業因素應當在智力成果法律地位判定中起到更為重要的作用。

（二）市場導向與利益平衡

傳統民事領域更偏重于對原始權利的靜態保護，而知識產權側重對動態交易活動的維護，強調對當事人既得利益和潛在利益的肯定，盡量減小權利人潛在市場價值的損失，加快雙方當事人之間交易安全達成。陶凱元提出“以實現市場價值為指引”的司法政策理念，認為在確定知識產權損害賠償數額時“要準確反映被侵害的知識產權的相應的市場價值”。[22]在此導向引領下，需要對利益平衡的內涵進行重塑。

法官在對當事人圍繞智力成果產生的糾紛中所蘊含的商業利益進行權衡、判斷和取舍時，不應僅關注技術事實的查明，更需要判別分析背后的商業事實。例如，美國聯邦最高法院2006年審理的eBay案中認為，法院頒發禁止令要考慮包括“衡量原告和被告所遭遇的困境”等四項因素，意即頒發禁止令給被告帶來的商業利益損失不應遠高于不頒發禁止令給原告帶來的損失。我國有關知識產權司法政策也認為，“對于一些專利侵權行為，如果責令停止侵權行為會導致原被告之間利益的極大失衡或者不符合公共利益，可以不責令停止行為，而通過加大賠償的方式實現利益平衡?！盵23]在此情況下，需要就是否頒發禁止令對雙方商業利益的影響進行權衡，避免嚴重的社會效益損失。

在知識產權領域，商事主體的專業性和營利性與其需要負有的法律義務應相當，特別是要求其承擔高于民事主體的信息披露義務，注意義務及舉證責任等。[24]在信息披露義務方面，作為商事主體提起專利侵權訴訟，則必須披露參與專利收益分配的其他主體，乃至他們之間的利益分配機制，否則可能影響法院對其請求的損害賠償額的支持程度。2013年通過的美國《創新法案》（Innovation Act）就要求原告在披露具體案件事實的同時，也要公開原告方的實際控制人和利益相關者。[25]在注意義務方面，商事主體購買或者被許可實施專利時應當比個人更為謹慎地了解專利有效性的信息，實施盡職調查，在該專利被宣告無效時主張交易條件顯失公平并要求返還許可費的權利應當受到更多限制。商事主體在改編、制作、播放作品時，要對該作品是否構成改編自他人作品等問題承擔較高注意義務，避免構成著作權侵權。

（三）尊重意思自治與減少交易成本

尊重當事人意思自治是私法規范的基本原則，貫穿于民商事法律之中。這一司法理念既有利于促進交易便利，也有利于維護交易穩定。商人通過契約實現經濟資源的不斷交換和優化配置，因此交易成本問題是阻礙知識產權在市場中進行有效益流轉的主要障礙。根據科斯定理：若交易成本為零，則知識產權權利的初始分配不會影響其通過市場交易達至效益最大化。[26]然而，市場交易不可能實現零交易成本，但是應當盡量節約當事人之間的交易成本，實現交易便利化和效益最大化。

知識產權法官應當充分尊重當事人在商業模式和合同訂立方面的自主性，對于市場主體自治領域的司法介入應持審慎態度。法官既非商人也非技術專家，在知識產權商業交易活動的把握方面很難與當事雙方形成具有商業價值意義的共識，不應當輕易地以司法判斷代替商業判斷。法院應謹慎適用“顯失公平”“不當得利”等事由否定當事人就知識產權變動達成的協議，要綜合考慮商業交易條款背后所蘊含的商業機會、商業風險和決策方式，側重于對商業行為決策及實施過程在程序上而非實體上做合法性判斷。

第一，拓展當事人意思自治的領域。不僅在知識產權自愿許可中要貫徹意思自治原則，而且在專利侵權損害賠償方面同樣可以允許當事人協商。2016年最高人民法院 《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第28條規定，“權利人、侵權人依法約定專利侵權的賠償數額或者賠償計算方法，并在專利侵權訴訟中主張依據該約定確定賠償數額的，人民法院應予支持”，說明已將意思自治引入侵權損害賠償領域"。此外，有學者呼吁在商事立法上針對商主體解除流質預約限制，也有地方允許專利使用權出資的試點做法。[27]這些措施將有力地拓展當事人意思自治的領域。

第二，擴張當事人意思自治的幅度。其一，對于雙方當事人契約自由給予尊重。例如，在職務發明獎酬認定時，要充分尊重約定優先原則對當事人意思自治的保護，防止過度介入實體性獎酬標準的認定。2010年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中，對于商標糾紛司法原則，多次體現“市場聲譽”“維護市場秩序”“尊重……市場實際”等商業因素。其二，對于知識產權交易領域社團或者社群內多個主體共同形成的商業習慣和自治規則也要予以尊重。這同樣是減少交易成本、體現商事審判理念的重要內容。[28]例如，標準化組織制定的專利許可中的公平合理非歧視原則（FRAND），互聯網領域形成的搜索引擎元標記及機器人（robot）協議等，即為所屬領域的自律性規范。只要不違背反壟斷或者反不正當競爭法，法院原則上對此可加以適用。[29]

（四）保障交易安全和促進價值實現

一方面，法院應當認可公示主義、外觀主義等原則。例如，對于獲得行政機關授權的知識產權推定為有效?；诖?，只要專利權人不存在明顯惡意，在專利權存續時圍繞其收取的轉讓費、許可費等不因事后該權利被宣告無效而溯及既往。如果根據民法不當得利規則取消《專利法》第47條的規定，甚至否定當事人之間關于“專利許可費不得返還”特別協議的效力，將使得專利交易商業邏輯沒有得到充分的尊重。

應當顧及到權利公示問題，考慮經營者受讓專利權能夠獲得擴展市場的良好法律環境，體現作為專業經營單位所應當具有的較高注意義務和謹慎義務，以及由此在獲得利益返還方面應當受到的限制。此外，當事人對經營產品知識產權瑕疵的注意義務應當得到限制，否則其交易安全及所取得的利潤隨時處于被剝奪的威脅之下。最高人民法院提出“專利侵權產品使用者能夠證明合法來源且已支付產品合理對價的，可不停止相應使用行為，以維護善意使用者的市場交易安全”，[22]將善意經營者的交易安全問題作為更為重要的價值加以維護。法院在司法實踐中主張知識產權商事許可合同具有阻卻侵權的效力，這對于被許可人而言能夠提供交易安全的保障。

另一方面，法院應當強化對交易相對方和公共利益的維護。商法上普遍承認懲罰性賠償具有維護交易安全的功能，知識產權法中亦可基于該理念引入懲罰性賠償制度，這實際上是對預期可得利益及商業機會損失的補償。目前，法官可以在審判時通過酌定賠償予以適當體現。此外，知識產權交易效力不應當基于事后因素而被否定。例如，為避免被許可人的利益遭遇事后轉讓行為的侵害，建立類似合同法中“買賣不破租賃原則”的機制，在先許可行為可以對抗在后的轉讓行為。

維護交易安全從另一方面也有利于提高交易效率，使得當事人對于交易結果具有更為明確的預期。

四 知識產權司法審判

商事化改革的制度實現

（一）知識產權司法審判組織機構建設——以商事法官及商事調查官為重點

為了適應知識產權審判商事化改革需要，有必要豐富知識產權審判法官的商事專業背景。以美國聯邦巡回上訴法院12名法官為例，他們的知識學歷背景構成較為合理，既有擁有法律及專利學歷的，也有理工類學歷及經濟類學歷的。2012年該院任命的兩名法官甚至具有國際貿易事務背景。

這使得他們能夠憑借自身的知識結構了解和判斷專利案件中的技術問題和商事問題。

該法院可能會引進曾在其他法院經常處理復雜商業案件的法官，使得他們可以運用專業經驗影響專利案件的裁決，從而更好地體現市場現實狀況和解決疑難案件。[16]此外，促使知識產權法官具有商事思維的途徑之一是讓其交流到商事審判庭審理部分案件。

在知識產權審判庭中納入技術法官或者技術調查官的同時，有必要也引入商事法官或者商事調查官，從而兼顧知識產權審判的技術性和商事性。商事法官或者商事調查官的參與能夠提高審判庭發現隱藏在技術事實背后的商業邏輯的能力，使其能夠準確地界定技術發明和其他智力成果在實現商業收益方面的貢獻，并由其在原被告以及其他利益主體之間對商業利益進行合理地分配。我國可以借鑒國外商事法院制度，依托人民陪審員選任機制配置商事法官。在國外，商事法官并非職業法官，而是由商人選舉產生且任期是固定的，被授予了暫時審查處理商事領域范圍內訴訟糾紛的司法職權，由精通商事貿易慣例和受到訴訟雙方信任的商人或企業主擔任，要求在相關行業從業5年以上，從業期間無任何不良記錄。[30]商事法官的法律地位與專家證人及技術調查官不同，能夠實質性地參與庭審和合議，對于案件最終結果有投票決定權，其發表的意見對其他法官的影響和心證的形成有更強的影響力。商事調查官則仍然被定位為司法輔助人員，可以為法官提供知識產權商業領域專業咨詢意見。在引入商事法官的同時，也要保障普通法官的獨立性，對涉案知識產權也可以嘗試適用商事判例和商事慣例。

（二）知識產權司法審判機制的改進

1.引入法庭之友

起源于古羅馬法，發展于英國普通法，最終興盛于美國法的“法庭之友”制度可以解決訴訟中與案件相關的背景信息、不為法院所知的案件事實或法律適用意見等問題。[31]在美國聯邦最高法院審理的孟山都公司訴鮑曼轉基因大豆專利侵權案中，分別由美國政府及大豆行業協會提交了材料，證明該轉基因大豆自我復制技術的廣泛使用對專利權人、使用者及產業利益所造成的沖擊，對法院判決結果產生重要影響。[32]法庭之友通過出具意見書說明與案件相關的知識產權商業交易事實情況，供法官審理案件時參考。

在專業知識上，法庭之友應當從事有關知識產權領域業務，并且熟悉該領域商業規律和商業邏輯，他們所提供的意見可以較好地代表商事主體的利益要求。在利益獨立性方面，法庭之友應當未直接或者間接地與知識產權案件當事人進行商業交易，所以其向法院說明情況時可以保持超然和中立。[31]有關行業協會及其負責人、有關地方政府部門等，均較為符合法庭之友在專業知識產權及利益獨立性方面的要求，能夠協助法院在涉及較為復雜商業關系的知識產權案件中更好地做出符合效率的裁決。

2.舉證責任問題

對于知識產權案件舉證規則的設定應當符合商事糾紛的特點，有必要在兩個方面相對于普通民事案件做出調整。一是證據自由?！吧淌聦徟懈鼜娬{發揮當事人主觀能動性，采用更為寬容的證據規則”。[20]通常而言，證據材料應當形成于案件事實發生過程中，但是在知識產權糾紛中可以放寬證據的來源和內容。

例如，在專利侵權損害賠償數額的認定中，涉及證明被告的侵權產品銷售額、產品利潤率等因素時，原告既可以通過被告財務會計賬簿、原始會計憑證、產品購銷合同書等內部證據加以證明，也允許其用被告向第三方提供的商業資料、發布的商業廣告、同行業產品平均利潤率等外部資料來證明。

外部證據的形成并非來源于侵權行為事實過程，但是在內部證據不足的情況下可以用于補充證明。

二是舉證責任倒置。對于知識產權案件不應拘泥于普通民事訴訟“誰主張誰舉證”的一般規則，若一方或者雙方當事人具有商事主體身份，考慮到其建立了比較完備的財務會計制度，設置了會計賬簿，并且在自己的業務范圍內掌握證據資料和案件事實信息更為充分，應當承擔更為嚴格的舉證責任。對此，可以采用兩種模式加以處理。一是將某種影響裁判結果之因素的舉證責任類型化地進行轉移。除《專利法》中的方法專利舉證責任倒置以外，2013年《商標法》針對商標侵權賬簿、資料證據也引入舉證妨礙制度，《職務發明條例（草案）》也將涉及職務發明利潤因素的舉證責任予以倒置，均由掌握該資料的商事主體承擔。二是在個案中進行單獨處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第7條允許法院結合當事人舉證能力等因素對于舉證責任分擔進行自由裁量。

3.訴訟利益分配問題

商事組織作為原被告進行訴訟時，為智力成果做出貢獻相關主體的利益也需要通過訴訟賠償收益的再次分配得到體現。法官可以在符合法律規定的基礎上，根據當事人利益分配機制是否合理對于其通過訴訟能夠獲得的利益進行自由裁量。[33]

首先，按照貢獻度對利益相關者進行二次分配。要使得原告在訴訟中所獲得的利益能夠通過交易鏈條分配給原始創新的發明人或者投資者，從而真正實現知識產權制度激勵目的。美國學者格林等認為，原始創新在很長一段時間內將激勵后續創新活動，有必要對前者應當獲取的利益給予延伸性保護。[34]以侵權訴訟中相關利益作為職務發明獎酬進行分配為例，單位在依據職務發明專利通過侵權訴訟獲賠之后，應當允許原始發明人通過獎酬形式獲得相應份額的利益。

其次，防止當事人不合理地放棄訴訟利益。在職務發明領域，單位能否獲悉職務發明技術內容取決于發明人是否披露發明創造，發明人所獲取的獎酬數額則很大程度取決于單位所作決策（包括提起專利侵權訴訟、請求專利無效程序、專利轉讓許可等行為）及其應對策略。

為此，法官在裁判時不僅要考察交易外觀是否公允，而且要審查權利人主體內部決策的正當性和利益來源的合理性。[35]單位就職務發明實施關聯交易或者消極訴訟可能并不違背其自身商業利益，因為可以通過其他渠道獲取利益，但是發明人卻無法由此獲利。出于尊重企業經營自主權，法官不宜擴張適用“以合法形式掩蓋非法目的”宣告關聯交易無效。根據《英國專利法》第41條第2款，雇主基于專利通過關聯關系獲得利益時，“利益數額應按不存在此關系人時，雇主可得到的利益計算”。[36]因此，一方面不否定關聯交易本身的有效性，另一方面按照非關聯交易所確定的價格計算報酬數額，這將是兼顧兩者利益的選擇。

4.過錯行為加重責任問題

首先，應當要求惡意訴訟行為人承擔賠償責任。有必要從廣義上理解知識產權領域的交易安全問題，將不受濫訴行為困擾作為其中重要的內容。因為，無辜受到他人提起知識產權訴訟會帶來經營決策方面的困擾，從根本上動搖交易活動應當享有的正常秩序。[37]例如，對于專利螳螂等惡意訴訟情形，要注意從增加其訴訟門檻和成本、剝奪預期不合理商業利益等方面加以規制。前述美國《創新法案》要求敗訴的原告承擔被告支付的律師費和其他合理費用，從而提高惡意訴訟付出的經濟代價。

美國“蘭漢姆法案”允許地方法院在特定情形下判決敗訴方（含原告）承擔對方律師費。

目前，我國只要求知識產權侵權案件中的敗訴被告承擔原告的律師費，為了平衡雙方訴訟地位并防止機會主義訴訟行為，應當將該責任主體范圍拓展至敗訴的原告。

其次，應當對惡意侵權行為加重損害賠償責任。因此，在法院酌定賠償數額時，應當注重對當事人主觀過錯的考察。最高人民法院在華紀平、合肥安迪華進出口有限公司與上海斯博汀貿易有限公司專利侵權訴訟案中，認為“確定知識產權侵權損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任”，意味著對于惡意侵權行為將加重其損害賠償責任，體現了對交易秩序的維護。此外，我國司法實踐表明，法院在專利訴訟中對于單位侵權行為所判決的損害賠償額較高。[38]雖然這并無明確的成文法律依據，但是彰顯了法院對商事主體基于營利目的實施規模性侵權加重制裁的取向，可以作為司法政策在案件裁判中加以體現。

五 結 語

知識產權審判通過商事化改革可以實現從“技術中心主義”到“以技術為基礎的商事中心主義”的轉變。值得注意的是，審判活動中商事因素的引入和強化，可能使得技術因素相對弱化，并為法官在顯性法條框架下提供更多的自由裁量空間。應當看到，這是圍繞知識產權進行商事活動的交易結構復雜化在審判活動中的體現，對法官的審判能力也提出了更高的要求。審判理念的轉變可以改變專門法官過度“親專利”的傾向，使其能夠更為關注市場機制本身對產品研發的激勵作用，對于產業政策的認知會更加敏銳，避免對知識產權法律制度的理解過于形式化。[16]由此，可以更好地實現知識產權制度通過恢復被扭曲的市場機制推動研發和創新的功能。

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