案例指導制度與司法解釋制度功能區分芻議

喬文進 沈起

摘? ? ? 要：案例指導制度作為與司法解釋制度并行的司法制度，其在設計之初所追求的價值目標及功能定位是區別于司法解釋制度的，但自案例指導制度實施以來，其實際功能定位則日漸趨同于司法解釋。為避免案例指導制度之特殊價值弱化，案例指導制度應當從“參照”本源語義之明晰、指導案例裁判要點形式之豐富、指導案例遴選程序之拓展、指導案例案件事實要素預決力之強調等四個層面進行應然功能之建構，并以此來革新、完善指導案例裁判要點，消弭影響案例指導制度效果的消極因素，促進兩種制度設計更好的相生相依、相輔相成。

關? 鍵? 詞：案例指導制度;司法解釋;裁判要點;預決力

中圖分類號：D925.2? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）04-0101-12

收稿日期：2019-03-22

一、問題的提出

案例指導制度和司法解釋制度是我國司法制度中兩個重要組成部分，無論是司法解釋還是指導案例均為審判實踐提供了具體的規則指引。案例指導制度的建立為法治建設起到了積極的推動作用，極大地滿足了司法活動對于實體規則的需求，對未來涉及同樣法律問題的裁判而言，指導案例之裁判要旨就是一個標準的范例，[1]這一標準范例對于待決類似案件的裁判，可以在“抽象到具體”的法律適用中，提供一個“具體到具體”的參照。但應看到，在具體司法操作過程中，案例指導制度特別是指導案例的裁判要點卻未能提供一個“具體到具體”的參照，沒有在具體案情與抽象規則之間尋求到平衡。從目前已經公布的指導案例文本來看，一些指導案例的裁判要點完全可以獨立于基本案情而存在，成為邏輯自洽的抽象法律規則，但這種規則只是對實體法規則的重復、擴展、細化，指導案例裁判要點變成了僅僅提供實體規則的新方式，與傳統的司法解釋并無實質差別。[2]由此觀之，指導性案例幾乎已經蛻變為提供抽象規則、具有準立法性質的司法解釋制度，或者成為進一步修補與完善司法解釋的附屬。

案例指導制度與司法解釋制度的趨同功能，削弱了案例指導制度的應有功能。長此以往，案例指導制度的獨特價值將受到影響，并削弱其在司法裁判中的可接受性，尤其是在頒布的指導案例本身數量有限以及《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》對于指導案例適用缺乏細致操作性規定的情況下，案例指導制度趨同功能于司法解釋制度產生的“副作用”會被逐漸放大。“長期沉浸于制定法和司法解釋環境中的法官們，對于指導性案例及其適用的陌生是相當根深蒂固的。”[3]在案例指導裁判要點趨同于司法解釋的背景下，這一陌生感會更加強化。這種重復也無法為司法過程中的法律適用提供規則或者思路，因而也就無法具有“指導性”，[4]進而法院在司法適用中會更加傾向于具有“正統地位”、數量更多且沒有基本案情限定的抽象法律規則——司法解釋，而非指導案例。為此，有必要在厘清兩者功能趨同原因的基礎上，就兩者功能的重新劃定做出努力。

二、案例指導制度和司法解釋制度功能趨同及其表征

（一）案例指導制度和司法解釋制度之趨同功能

從案例指導制度和司法解釋制度設計本源來看，雖然兩者均為司法活動提供規則之制度設計，但兩者功能有著顯著的區別。司法解釋提供的規則具有高度抽象性，強調的是法律拘束力。案例指導制度提供的規則具有個案、具體性，強調的是事實拘束力，其拘束力是內在的、事實上的作用。具體而言，司法解釋強調的法律拘束力是為了保證法律規范在正確的范圍和必要的限度內進行理解和適用，以確保司法適用時準確把握立法原意并深化立法原意。由此觀之，司法解釋發揮的是彌補法律漏洞、解脫法律困境、調和多變社會情況與成文法的局限之間的矛盾及統一法律的理解與適用的功能。而案例指導強調的事實拘束力，是指在待決案件和指導案例之間的案件事實存在相似性的前提下，指導案例的審理思路和裁判理由（抑或凝練裁判理由之后的裁判要點）應當為待決案件所適用，進而讓裁判者在面對同一案情的案件時可以做到同案同判、統一裁判尺度。此外，司法解釋在具體案件適用過程中是單一的演繹推理結構，而指導案例在具體案件適用過程中存在兩個且相互比對的演繹推理結構。質言之，司法解釋系一般方向性指引，裁判者在適用此規范資源時會結合案情進行合理之探尋、取舍，使得待決案件在適用司法解釋提供的規則時享有裁量空間，而待決案件在適用指導案例提供的規則時則必須更多地作案情、法律適用之比對，因為案情比對是規范適用之前提。此外，司法解釋的一般客體——法律具有相對穩定性，案例指導的客體——個案具有多變性，相比之下，案例指導制度不具有彌補法律漏洞、“革新”法律內容之功能。因此，案例指導制度相較于司法解釋制度所具有的是壓縮法官自由裁量權、統一裁判尺度之功能。

然而，從案例指導制度的實際運行情況來看，其功能已趨同司法解釋。由于實踐中指導案例的引用或者適用是基于訴訟參加人的要求而非法院的主動援引，導致指導案例被適用的頻率明顯低于司法解釋，頗有“進退兩難”之感。再者，司法解釋針對的是一般抽象性問題，而指導案例針對的是個案，其內涵與外延較之司法解釋相對較小，但司法實踐迫切地讓案例指導制度承擔了司法解釋之功能，側重于強調待決案件事實能否被指導案例裁判要點所涵攝。此外，適用指導案例遵循的是類比推理，而非演繹推理，在此類比推理中，應在將待決案件與指導案例的基本案情進行相似性比較之后，再考慮待決案件事實與指導案例事實是否存在現行法律規范無法或不完全涵攝之相似問題。可見，案件事實在指導案例適用過程中之重要性，忽略了指導案例中獨立事實要素之價值，導致案例指導制度功能定位失準。過度抽象化的裁判要點使得裁判者在運用裁判要點時，裁判要點的內涵和外延被“主觀擴大”。同時，案例指導制度是一種依附個案事實提供司法規則、限定裁判要點適用客觀范圍的規則載體，這使得案例指導固有功能即壓縮法官裁量權、統一裁判尺度被忽視和擠壓。短期內，過度抽象化的裁判要點是便于法官了解和援引，但長此以往將使得案例指導制度淪為司法解釋的翻版，[5]也讓法官的自由裁量權在案例指導這一旨在限制法官自由裁量制度的設計中得以生存并擴大，弱化案例指導制度之應有功能。

（二）案例指導制度和司法解釋制度功能趨同的具體表征

⒈指導案例裁判要點的實質內容與司法解釋具有高度相似性。以最高人民法院頒布的刑事指導案例為例：⑴指導案例62號的裁判要點①是對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的重復表述及輕微細化。②⑵指導案例28號中的裁判要點③與《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規定具有類似性。①⑶指導案例14號中的裁判要點②和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》第四條之規定完全是一致的。③⑷指導案例12號中的裁判要點④與《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》中的理由和觀點具有類似性。諸如此類的情況還存在于指導案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號“楊延虎等貪污案”的裁判要點之中。以上列舉的與司法解釋重復、抑或對其細化之指導案例裁判要點頒布的節點均在相關司法解釋頒布之后。

⒉指導案例適用中存在重裁判要點、輕基本案情的客觀情形。筆者以“刑事”“指導案例”為關鍵詞在法信系統進行檢索，并以“標題或全文”精確查詢固定搜索范圍，共整理出刑事裁判文書32份。其中引述刑事指導案例裁判要點，沒有論及或簡略指導案例基本案情的判決書只有8份，分別是（2013）黔南刑一終字第38號、（2014）溫龍刑初字第372號、（2015）后刑初字第255號、（2015）后刑初字第239號、（2016）京刑終60號、（2016）內06刑終2號、（2016）冀04刑終677號、（2017）黑0811刑初6號。在此列舉幾個案例：在（2015）后刑初字第255號刑事判決書的“本院認為”中對指導案例的引述是“參照最高人民法院指導案例14號‘董某某、宋某某搶劫案，禁止被告人李某某自刑罰執行完畢之日起三年至五年期間從事相關職業。”對于指導案例的引述直接參照裁判要點，沒有論及指導案例14號的基本案情;在（2016）京刑終60號刑事判決書的“本院認為”中對指導案例的引述是最高人民法院發布的指導案例61號“馬樂利用未公開信息交易案”明確指出，《刑法》第一百八十條第四款規定的利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形，應當是對第一款內幕交易、泄露內幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應有“情節嚴重”“情節特別嚴重”兩種情形和兩個量刑檔次。目前，雖然沒有關于利用未公開信息交易罪“情節特別嚴重”認定標準的專門規定，但鑒于《刑法》規定利用未公開信息交易罪是參照內幕交易、泄露內幕信息罪的規定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等情形認定為內幕交易、泄露內幕信息罪“情節特別嚴重”的標準，利用未公開信息交易罪也應當遵循相同的標準。

三、案例指導制度功能趨同于司法解釋制度之成因

（一）指導案例和司法解釋衍生邏輯的相似性

指導案例中的裁判要點是人民法院在審理具體案件過程中結合案件中的待裁判事實進行演繹推理，最后得到裁判要點。質言之，指導案例的裁判要點是人民法院適用法律或者司法解釋進行演繹推理的產物。同樣，司法解釋也是針對一般審判過程中的問題進行解釋，司法解釋分為系統解釋和具體解釋，系統解釋針對的一般是審判實踐中較為抽象的問題，具體解釋雖名謂“具體”，但其針對的“審判”并不是指具體存在，而是具有廣泛性的。無論是系統解釋還是具體解釋，其內在遵循的邏輯結構均是演繹推理，基于此，指導案例的裁判要點和司法解釋觀點之間存在相似性無可厚非。

（二）指導案例裁判要點與司法解釋之間的同源性

指導案例裁判要點與司法解釋之間的同源性體現在以下四個方面：一是邏輯起點。如上文所述，指導案例的裁判要點是基于演繹推理的結果，演繹推理的邏輯起點（大前提）就是法律，而司法解釋的產生也是基于演繹推理的結果，其演繹推理的邏輯起點同樣是法律。換言之，司法解釋制度和案例指導制度均是一種法律解釋機制。二是解釋客體與方法。指導性案例裁判要點系演繹推理的結果，處于法律規范合理涵攝范圍內，不能完全脫離作為其基礎的“案件”，[6]即指導案例的法律解釋是在具體糾紛處理過程中進行法律解釋，但其解釋的客體以及運用法律解釋的方法和司法解釋具有相似性，這也在一定程度上使得指導案例的裁判要點和司法解釋在內容上會有相似之處。三是個案司法解釋內容與指導案例裁判要點來源。個案司法解釋內容和指導案例的裁判要點均是最高司法機關運用法律解釋方法對所涉及的法律爭點給出統一的、具有廣泛適用性的解釋方案。此外，個案司法解釋是最高司法機關運用法律解釋的方法形成的判例解釋，其內含的案情、有實質性疑難問題、解釋結論和解釋理由等要素與指導案例中的案情、裁判理由、裁判結果等要素具有相似性，[7]基于相似要素提煉的司法解釋內容和裁判要點當然可能存在相似或相同之情形。四是個案司法解釋內容和指導案例裁判要點制定的價值目標。從實踐來看，兩者均是從個案中歸納出來對類案進行普遍適用的司法規則。

（三）指導案例裁判要點概括及適用方式之失當

在指導案例裁判要點概括方式方面，個別指導案例的裁判要點在概括過程中強調普遍的約束力，卻忽視案例指導制度設計所強調的個案內容。質言之，裁判要點的歸納過度強調待決案件涉及規范中的類型化事實而非顧及個案情節，導致裁判要點對事實要素予以不當規避。如指導案例14號的裁判要點超越案件事實，在案情、裁判理由論及管制這一刑罰種類情況下，提出了“被判處管制的未成年被告人是可以適用禁止令”之規則，指導案例14號的裁判要點提及的管制既非案件的主要爭點，亦和判決主文相背離，該指導案例裁判理由始終圍繞緩刑適用條件進行論述說理，而“新增”的“管制”一項使得該裁判要點的指導性功能發揮大打折扣;指導案例5號中第一個裁判要點超越案情，在案情、裁判理由未涉及地方性法規的情況下，就鹽業管理領域的工業鹽準運證事項，提出了“地方性法規也不能設定”之規則，在上位法已經制定的情況下，行政法規、地方政府規章都只能在上位法設定的行政許可事項范圍內具體規定行政許可的實施，而不能增設行政許可。所以，兩者沒有實質性的差異，不構成關鍵性事實區別。

在指導案例裁判要點適用方面，由于裁判要點是裁判者援引指導案例時可以直接寫入文書的客體，故適用時容易產生只關注裁判要點，而忽視指導案例其他要素之偏頗現象。裁判者之所以對于指導案例事實要素進行規避，一是因為傳統“比”（即運用類比推理，強調案情的比對，但裁判者習慣于成文法式的演繹性推理）的思維缺乏，[8]在推理大前提選擇時傾向的是一般抽象的規則，而非附帶著基本案情的抽象規則。二是逃避司法論證負擔，裁判者將指導案例引入裁判過程，就不可避免地對指導案例的適用抑或不予適用予以論證。加之基于案例所進行的司法推理的說理負擔更為嚴苛，導致了裁判者不愿意適用指導案例或愿意適用也僅僅是停留在裁判要點的適用。[9]

在指導案例裁判要點司法適用過程中，規避案件事實容易形成裁判要點可以適用但案件事實存在類似性無法匹配的矛盾情形。“因為在指導案例制度之下，司法活動的重點不在于對規則的解釋，不在于解釋‘案件事實能否被法律規則所涵攝，而在于判斷待決案件與指導案例（在事實上是否具有類似性）”。[10]

四、案例指導制度與司法解釋制度功能區分的路徑選擇

案例指導制度與司法解釋制度功能的混同是二者實然層面之狀態，但就各自制度設計應然層面而言，案例指導制度和司法解釋制度遵循著不同的價值理念，案例指導制度是以具體解釋抽象并得出準抽象規則，而司法解釋制度則是以抽象解釋抽象并得出抽象規則。因此，有必要對案例指導制度與司法解釋制度功能區分做進一步闡述。

（一）案例指導制度與司法解釋制度功能區分之必要性與可能性

⒈案例指導制度與司法解釋制度功能區分的必要性。首先，從2007年的《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》看，司法解釋主要涵括“解釋”“規定”“批復”和“決定”四種。從形式上來看，指導案例并不在司法解釋的內容中。從對司法解釋四項涵括的文義解釋及擴張解釋看，“解釋”“規定”“批復”和“決定”任何一項亦無法涵括案例指導制度，均是司法解釋制度的外延抑或具體表現形式，而案例指導制度外延的表現形式更多的是具體案例或以具體案例為載體體現案例指導制度的內涵。其次，案例指導制度的主要功能為壓縮裁判者自由裁量權，做到同案同判，促進司法公正。雖然司法解釋對于具體案例中的法律適用問題進行了細致解釋，但總體來說，其發揮具有很強的被動性，而指導案例的約束力主要來自于審級以及最高人民法院政策文件中對指導案例效力的規定，會在生效之后自動抑或自覺地被裁判者予以適用或者參照。進言之，較之司法解釋制度，指導性案例中所體現的規則更加靈活多樣，細致明確，相較于司法解釋生成的司法規范，指導案例不僅能夠查缺補漏，具體到案件的“細枝末節”，更能夠與時俱進。[11]

⒉案例指導制度與司法解釋制度功能區分之可能性。⑴案例中事實要素的獨立價值。案例指導制度針對的是個案，而個案中最為凸顯的價值就是事實要素，指導案例亦是在此要素基礎上構建裁判規則。只有那些蘊含在當前案例相似事實中的判決理由才具有約束力。[12]雖然司法解釋中的“批復”制度也是針對個案，但卻忽略了個案中的具體事實，無法發揮和替代案例指導制度功能。相反，案例指導制度大有代替批復之趨勢。首先，案例指導制度中的案例是已經生效的典型案件，進而回避了指向司法批復事先性特點的批評。其次，案例指導制度消解了司法批復的被動性，強化了最高人民法院利用典型案例主動進行統一法律適用之目標。最后，案例指導制度更為注重個案的說理，“與司法批復相比，案例指導制度能夠更好地顯示具體案例的個案性及說理性”，[13]彌補司法批復未能在案件事實與裁判規則之間確立有效聯系的論證缺陷。案例指導制度在具體案件事實與裁判規則之間確立有效聯系的論證，凸顯了個案事實的獨立價值，使案例指導制度和司法解釋制度之間的區分有了客觀可能性。質言之，個案司法解釋中未含個案事實要素，而這一要素價值的有無也決定了各自功能的走向。⑵案例指導制度和司法解釋制度論證對象各異。案例指導制度中，論證對象是個案，而司法解釋的論證對象則是法律、法規等規范性文件。無論是案例指導制度還是司法解釋制度，各自蘊藏的功能均系各自論證對象所決定的。進言之，案例指導和司法解釋的論證對象決定了各自的論證目的及推理結果的功能定位。就案例指導制度而言，案例指導制度的論證對象是個案，其功能的發揮或定位與個案正義、自由裁量權等實質價值相關聯，而法律、法規等規范性文件是司法解釋中的論證對象，這使其功能的發揮或定位更多地是暗含抽象規范價值，具有宏觀性。

（二）案例指導制度與司法解釋制度功能區分之路徑

⒈案例指導制度中“參照”本源語義的明晰。從《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》（以下簡稱《細則》）第九條①可以看出，在司法適用中，指導案例的裁判要點是“參照適用”，而不是“適用”。在《細則》第十條②也規定指導性案例在司法適用中僅作為裁判理由引述，但不作為裁判依據。這表明我國并未在規范上承認指導性案例的法律淵源地位。人民法院在司法適用中并沒有適用指導案例裁判要點的強制性義務，“參照”從某種意義上來說是一種方法論上的界定，裁判者在適用“參照”時還是要承認裁量權的存在。[14]易言之，指導案例裁判要點的適用不同于司法解釋的適用，具有一定的選擇適用余地。

對于指導案例中“參照”本源語義的明晰應當從兩個層面進行：一是“參照”的語詞內涵界定。在案例指導制度的司法解釋中，“參照”的法律含義就是“參考、比照”，而非“參考、按照”或者“參考、依照”。二是明確“參照”的內容范圍。《細則》第九條規定“參照”的內容是“裁判要點”，但如果割裂該條文整體會造成對“參照”內容的狹義理解，待決案例“參照”指導案例裁判要點之前提是二者之間的“基本案情和法律適用”具有相似性。進言之，“參照”語義內含形式參照和實質參照，“參照”時需兼顧二者。實質參照的“裁判要點在本質上是“規則”而非“案例”，規則本質上已經不再構成案例，僅參照裁判要點很可能會使參照行為異化為單純的規則適用”，[15]趨同司法解釋適用，弱化案例指導功能發揮。因此，在實質參照時，還應當注重形式參照，即參照指導案例“基本案情”“裁判理由”中蘊涵的大量事實問題和法律問題，增強待決案件說理，強化指導案例之指導功能發揮。

⒉指導案例遴選程序的拓展。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第三條③、第六條④和《細則》第四條⑤對于指導案例的遴選程序進行了規定。從中不難看出，指導案例是自下而上被逐層篩選，最后經最高人民法院審判委員會討論通過。但相較細致的條文規定，該《細則》并沒有對遴選的具體程序內容進行規定。遴選程序內容的相對空洞化使得這一自下而上的制度設計變得愈發像一種自上而下的行政化制度設計，類似于最高人民法院頒布的司法解釋。自上而下的制度設計偏向容易注重宏觀層面而忽視微觀層面，會造成最高人民法院在頒布指導案例裁判要點時注重考慮普遍法律適用規則即“統一法律適用”而忽略具體案情限定。如在指導案例14號“董某某、宋某某搶劫案”的裁判要點中對犯罪主體適用禁止令的前提是“被判處管制或者緩刑的未成年人”，從指導案例的基本案情來看，兩名未成年被告人被判處的刑罰不是管制，且本案的裁判理由中也沒有提及管制，但指導案例14號的裁判要點卻就禁止令的適用提出了“被判處管制的未成年人，可以根據其犯罪具體情況以及禁止事項與所犯罪行的關聯程度，對其適用禁止令”的規則。由于“被判處管制之未成年被告人適用禁止令”與指導案例14號的事實沒有關聯性，其是否可能供各級、各地法院通過案件類比方法進行類似案件的審理，不免留有疑問，類似的情況還出現在指導案例14號的裁判要點中。

遴選程序缺少對案例核心裁判理由之說理范式的遴選規則，需要進行彌補，將裁判理由說理范式之參照價值作為備選案例之腳注，否則容易出現指導案例裁判要點司法解釋化現象。為避免案例指導制度成為重復司法解釋的載體，案例裁判理由的遴選標準之確立實為必要。對于待遴選案例的裁判理由需要注重該案例裁判理由在法律解釋方法合理、有效的運用基礎上創新司法規則的深度、闡述案件爭點的力度。質言之，需強化裁判文書的說理力度。最高人民法院發布的《關于加強和規范裁判文書說理的指導意見》第八條規定了要強化對可能成為指導性案例的說理，一個案例的裁判文書說理強弱是其成為指導性案例的必要條件。此外，增強裁判文書說理也能更好地在案件事實和一般規范之間尋找到更具體、更合適的規則，為裁判要點提煉奠定合理性、說服性前提。所以，最終遴選出來的案例，一方面既不會出現于司法解釋的重復，“被遴選的指導性案例在多大程度上包含著法律解釋方法的運用實踐，將直接決定著案例指導指導功能的發揮”;[16]另一方面裁判要點的歸納也不會脫離案件的案情和裁判理由。再者，指導案例審查討論通過之后，通過增加內部公示程序，可以豐富案例指導制度遴選程序，以增強其程序完整性和科學性。具體言之，就是在指導案例頒布之前，在人民法院系統內部進行論證分析，特別是注重該案例審判程序中裁判者的參與，因為“案例指導工作辦公室是根據規則遴選案例，那么對不相關的事實和推理過程進行裁剪也就有了所謂的正當性。”[17]但被裁剪過的案件事實無法應對無窮變化的社會現實，會導致指導性案例的指導功能嚴重下降。通過內部公示程序增強最高人民法院對于該案件的“親歷性”，使得指導案例最大原則上忠于原案件事實，避免出現脫離案件事實和裁判理由之情況。但考慮到指導案例主要爭議事實對后訴具有拘束力即預決力，為避免后訴法院適用指導性案例時脫離基本案情和主要爭點事實，需要避免將缺席判決、調解或和解的案件納入到指導性案例的遴選范圍，上述情形違反程序保障原則，故判決中涉及的事實對后訴不會產生拘束力。[18]

⒊指導案例裁判要點形式之豐富。指導性案例參照適用的前提是“基本案情”和“法律適用”具有相似性，而裁判要點具有的單一抽象規則屬性導致裁判者在適用指導案例裁判要點的過程中往往會忽視“基本案情”的相似性，直接引用裁判要點進行相應的說理抑或對不予適用指導案例裁判要點的說理僅僅停留在抽象層面，這不僅導致人民法院在適用裁判要點的過程中具有很大自由選擇適用空間，不利于指導案例功能的發揮，也使得裁判要旨的概括既不能過于抽象，也不能過于具體，難以讓類似案件參照。所以，在對指導案例裁判要旨進行概括時需注重對案件事實進行高度凝練重述。同時，注重概括之事實與指導案例判決主文及裁判要旨的關聯性，裁判要旨歸納可以脫離本案非關鍵性事實，適當延伸，但需緊扣主要爭議事實。在此基礎上，將事實認定和抽象規則（凝練之裁判理由）進行結合形成裁判要旨，進而使得裁判要旨兼顧抽象規則和案件事實，亦便于裁判者圍繞規范構成要件進行事實和法律適用之匹對。[19]這樣，可以避免因歸納推理外延不周延帶來的法律適用風險。

⒋指導案例案件事實要素預決力之強調。對于指導案例中的先例示范指引作用，并不是源于指導案例個案的既判力，而是指導案例中的事實認定和判決理由中對于指導案例基本案情事實認定及案件爭議焦點的論證。[20]這里的“事實”主要是對案件認定有重要影響的事實即“與判決主文具有因果關系之事實”“與裁判要旨具有因果關系之事實”。該類事實一般都是出現在判決主文之外的判決理由部分，一般而言，判決的既判力僅限于判決主文部分，主文之外的內容不具有拘束后訴的效力。但是結合案例指導制度之原初功能，其中暗含裁判理由之預決力，即前訴裁判理由中已確認事實對涉及該事實的后訴法院、當事人的拘束力。[21]待決案件與指導案例案件事實的“同一性”比對、認定是適用指導案例裁判要旨之重要前提。案例指導制度被參照的前提是指導案例的“基本案情”與“法律適用”與待決案件之間存在相似性，裁判理由則結合了基本案情與法律適用的內容，裁判理由的論述與基本案情前后照應、邏輯嚴密，并針對裁判要點、結合具體案情，詳細闡述法院裁判的正確性和公正性。如果否認裁判理由之預決力，那么兩份生效判決就同一事實做出不同認定的情形就具有合理性，這不僅會造成同案不同判，也與案例指導制度之設計相悖。指導案例裁判要旨就是判決理由之凝練，是人民法院對案件爭點事實進行具體法律、法規適用結果的凝練。世界上絕對相同的事物是不存在的，所謂的“相同案件相同處理”嚴格來講其實是“相似案件相似處理”，[22]在對指導案例裁判理由中主要爭議事實預決力的適用，無論是基于當事人主動提出還是法院依職權探究，均應經過雙方當事人之間的充分、確實的質證和辯論，論證待決案件和指導性案例裁判理由中主要爭議事實的相似性。一般而言，待決案件中的當事人與指導案例中的當事人完全不同，訴訟當事人的不同一抑或不完全相同對于指導案例中裁判理由中的主要爭議事實對后訴的預決力會削弱，[23]應通過保障待決案件當事人對于指導案例主要爭議事實等關鍵爭點事實充分辯論的程序性權利增強預決力，需要明確的是通過程序保障原則進行預決效力的增強，前提是待決案件與指導案例基本案情具有“同一性”。基于此，賦予后訴法院對待決案件與指導案例主要爭議事實進行“同一性”認定才具有正當性、合理性。

“指導案例制度的工作原理就是‘比，即運用類比推理，除了基本案情的比對，還應強化裁判理由中主要爭議事實的比對，綜合比對，找到與當下待決案件最為接近的指導性案例，并將法律針對指導性案例所賦予的規則轉用于該待決案件。”[24]可見，裁判理由主要爭議事實即關鍵爭點事實系待決案件和指導案例進行比附的關鍵前提。但在司法實踐中，裁判者更多地強調法律規范適用，而忽視“與判決主文具有因果關系之事實”[25]“與裁判要旨具有因果關系之事實”等關鍵事實要素。在待決案例中適用指導案例的裁判要點并不是簡單地演繹推理抑或歸納推理，因為待決案件和指導案例之間不僅僅是一個簡單的裁判要點的適用，待決案件和指導案例之間案件事實上的相似性是指導案例與待決案件之間相似性的最主要判斷標準。進言之，案件事實上的相似性是待決案件適用指導案例的裁判要點的必要前提和基礎。

指導案例的裁判要點要想對待決案件適用具有約束力抑或參照效力，指導案例和待決案例之間的基本案情、案件關鍵爭點具有相似性是關鍵。換言之，在適用指導案例裁判要點的過程中應當注重指導案例兩大事實要素對待決案件之拘束力。因為在現階段指導案例中的裁判要點可以獨立于案件事實而存在，且司法適用中缺少對指導案例事實要素預決力之強調。基于此，需要強調事實要素在案例指導制度中的作用。如在刑事案件適用指導案例時，首先應明確在指導案例中行為人被指控罪名的主觀方面、客觀方面及案件主要爭點，結案案件的證據對一般的社會事實結合犯罪構成要件理論進行一般抽象，抽象成嵌入以犯罪構成要件為載體的法律事實。此外，這些蘊藏了案情、關鍵爭點的事實需與判決、裁判要旨相關聯，并在此基礎上將待決案例與指導案例進行比對。

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（責任編輯：苗政軍）